Decisión nº KP02-O-2014-000056 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 15 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-O-2014-000056

En fecha 28 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito y sus anexos contentivo de la acción de a.c. interpuesta por los ciudadanos L.E.F.L. y LENMAR J.P.H., titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.980.207 y 17.362.973, respectivamente, asistidos por los ciudadanos C.D.M. y J.M.L.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.639 y 209.267, en su orden; contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA, por la presunta infracción de los artículos 49, 75, 76 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En esa misma fecha, 28 de marzo de 2014, se recibió en este Juzgado Superior el presente asunto. Por lo que el día 31 del mismo mes y año, se admitió a sustanciación la acción incoada, ordenando la notificación de los ciudadanos Presidente del Concejo Municipal y Síndico Procurador, así como del Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Por auto de fecha 2 de julio de 2014, se fijó para el día martes 8 del mismo mes y año, a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), la celebración de la audiencia constitucional oral y pública correspondiente.

Así el día 8 de julio de 2014, se realizó la audiencia constitucional oral y pública del presente asunto, con la presencia de la representación judicial de la parte accionante, de la parte accionada y del Fiscal del Ministerio Público. En la misma audiencia, este Órgano Jurisdiccional declaró con lugar la acción de a.c. interpuesta, estableciendo un lapso de cinco (05) días hábiles para publicar el respectivo fallo in extenso.

Por tanto, estando en la oportunidad de dictar la sentencia in extenso, pasa este Tribunal a realizar las consideraciones siguientes:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Mediante escrito presentado en fecha 28 de marzo de 2014, la parte accionante, ya identificada, interpuso acción de a.c. con base a lo siguiente:

Que ambos, L.E.F.L. y Lenmar J.P.H., “(...) acudi[eron] al llamado al concurso para los cargos de carrera Convocado en su oportunidad por el Concejo Municipal de Araure, Estado Portuguesa. Es por ello que, en la sesión ordinaria celebrada por el Concejo Municipal de Araure, Estado Portuguesa. Es por ello que (…) en fecha 25 de Junio (sic) de 2012, en ACTA NRO. 23, se CONFORMA EL COMITÉ TÉCNICO EVALUADOR (...)”. (Mayúsculas y negritas de la cita, corchete agregado).

Que “(...) acudi[eron] al concurso interno para optar a un Cargo como Funcionarios de Carrera, como ABOGADO I (L.F.) y ANALISTA DE PRESUPUESTO I (Lenmar Principal) (...) concluido el concurso de manera exitosa entra[ron] a PERIODO DE PRUEBA POR UN MES, CONTADOS A PARTIR DEL 17 DE SEPTIEMBRE DEL 2012, según el ACUERDO 33 de fecha 17-09-2012, emanado del Concejo Municipal de Araure, Estado Portuguesa (...)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado de la cita, corchete agregado).

Que una vez vencido el período de prueba, en fecha 18 de octubre de 2012, el Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, en sesión extraordinaria aprobó el Acuerdo Nº 36, mediante el cual ingresan como funcionarios de carrera.

Que con posterioridad, en sesión ordinaria del 21 de enero de 2014, el referido Concejo Municipal acordó sus “destituciones”, mediante el Acuerdo Nº SCM-02-2014, “(...) sin procedimiento administrativo y evidentemente sin notificación alguna donde se [les] garantizara el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y por ende quedando destituidos y por supuesto sin trabajo y sin salario”.

Agrega que “(...) constituye este acuerdo emitido por la Cámara Municipal de Araure, Estado Portuguesa, un acto Administrativo que CONCULCA [sus] Derechos y Garantías, que comporta el amparo a la protección en [su] CONDICIÓN DE PADRE y por ende la Condición de INAMOVILIDAD LABORAL POR FUERO PATERNAL; en el cual, está dado desde el momento de la CONCEPCIÓN HASTA DOS (02) AÑOS DESPUÉS DEL NACIMIENTO. Quiere decir, que para el momento que se dictó el Acto irrito (...) [sus] hijas (...) en su orden, tenían dos (02) meses y dieciséis (16) días de nacidas y cinco (05) meses y seis (06) días de nacida, respectivamente, condición esta que evidentemente encuadra en lo que se considera el Fuero Paternal y que como Derecho y/o Garantía Constitucional fue vulnerado por el Acuerdo Nro. SCM-02-2014, emitido por la Cámara Municipal de Araure, Estado Portuguesa en fecha 21 de enero del 2014”. (Mayúsculas, negritas y subrayado de la cita, corchete agregado).

Que “(...) consiste en una actuación irrita y flagrante de vulneración de [sus] derechos la situación de que el Acto Nro. SCM-02-2014, antes identificado, que contiene [sus destituciones] solo fue publicado en Gaceta Municipal, mas no fu[eron] notificados de manera directa y personal (...) evidentemente hubo y hay ausencia de notificación”. (Corchetes agregados).

En consecuencia, solicitaron que fuesen restituidos en el ejercicio de sus cargos como funcionarios de carrera, así como los sueldos y demás beneficios dejados de percibir.

II

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA

En la oportunidad de la audiencia constitucional del presente asunto, la parte accionada, representada inicialmente por la apoderada judicial del Municipio Araure, ciudadana M.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.947; y en representación del Concejo Municipal de Araure del Estado Portuguesa los ciudadanos I.C. y J.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 134.088 y 136.682, en su orden; alegó lo siguiente:

(…) Se concede el derecho de palabra a la representación judicial del Concejo Municipal de Araure del Estado Portuguesa, primeramente rechazo rotundamente lo alegado por los representantes de los demandantes porque se le han violado los derechos, nosotros nos reunimos y le explicamos la situación ellos tenían conocimiento que ese concurso huinca fue público, expresamente del articulo 81 Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, ese acto es totalmente nulo, en ningún momento lo destituimos solo se iba a revocar, y solo tenemos un mes y medio representado al concejo aun siendo funcionarios de libre nombramiento y remoción y en ningún momento tuvimos conocimiento de ese fuero paternal, dejo consignado el acta numeral 2 de fecha 21 de enero de 2014 donde se deja sin efecto y se revoca ese concurso y en ningún momento se habla de destitución o retiro, igualmente consignamos cuatro actas 23, contentivos de cuatro (04) folios útiles, acta N° 11 contentivo de tres (03) folios útiles, acta N° 33 contentivo de cinco folios útiles y acta N°36 contentivo de seis (06) folios útiles y se le anexa el acta numero 02-2014 de fecha 21 de enero del año 2014 del mismo contentivo de cuatro (04) folios útiles. Es todo. Se le concede el derecho de palabra a la representación judicial del Municipio Araure del Estado Portuguesa ciudadana juez en primer lugar insistir en una diligencia con una formalidad que no se cumplió ya que no le fueron entregada la demanda y los anexos y que según el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece que si no se cumple con esa formalidad es nula se suscito un hecho manifestaron que ellos se habían negado a firmar, determinando de esa manera este Tribunal será incompetente, por otra parte en el supuesto negado deseche tal argumento negar que los funcionarios hayan sido despedido, no estar demás insistir en esta defensa a manifestar en ningún momento fueron despedidos ellos no continuaron yendo a sus labores, indican que no le procedo la restitución y los salarios, el amparo es para restituir mas no la cantidades de dinero por lo que esta representación en nombre del Municipio Araure pide a este Tribunal declare con lugar el presente recurso. Es todo. (…) Nuevamente, se concede el derecho de palabra a la representación judicial del Concejo Municipal de Araure del Estado Portuguesa (contrarréplica): Rechazo los alegatos de la parte accionante, se les dijo a los ciudadanos que ellos estaban con la claridad de que lo que ellos estaban haciendo, y ellos no iban a impugnar su propio acto que estaban haciendo, ese acto se tenía que anular porque no cumplió con las formalidades en ningún momento ellos manifestaron que los protegían el fuero paternal, fuese sido otra controversia como no huno esa comunicación, si ellos no participaron entraban dentro de ese acuerdo, ellos tenían que seguir cumpliendo ese horario de trabajo hasta que lo ampara ese fuero paternal hasta que se le extinga. Consigna original del instrumento poder en doce (12) folios útiles. Es todo. Nuevamente, se le concede el derecho de palabra a la representación judicial del Municipio Araure del Estado Portuguesa (contrarréplica): vuelvo a insistir en los argumentos que exprese si bien es cierto que el Tribunal ya se pronuncio sobre la competencia, y en el folio dos ellos dice en legitimación activa de acuerdo al 177 de la Ley Orgánica de Protección del N.N. y Adolescente, Insisto que a la representación del Concejo nunca le informaron que ellos estaban bajo esa condición, y solicitar sea declare sin lugar la presente acción de amparo. Es todo

.

III

DE LA OPINIÓN FISCAL

Igualmente, en la oportunidad correspondiente a la celebración de la audiencia constitucional del presente asunto, la representación fiscal, precisó lo siguiente:

(…) en relación a la competencia invocada en este acto, por ser de orden público y advertida en cualquier estado de y grado de la causa, se presentará el escrito posteriormente. En cuanto al contenido de este acto, señala que se encuentran debidamente observadas las garantías y derechos constitucionales en la celebración de la presente audiencia de amparo, esta representación emite opinión me inclino por la declaratoria con lugar de la acción de a.c. interpuesta en ocasión con el artículo 76 del nuestra Carta Magna, cuya protección ha sido acogida bajo un criterio amplio por el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia aun cuando se aprecie la inconveniencia de que implícitamente suponga pronunciamiento sobre un acto administrativo, en este caso acuerdo de cámara SCM-02-2014, cuya impugnación no se ha intentado y respecto a lo cual tiene relevancia los señalamientos jurisprudenciales de que el amparo no se pronunciar nulidad de actos administrativos. Es todo

.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En este orden, declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer la presente acción mediante sentencia dictada por este Juzgado en fecha 31 de marzo de 2014, se pasa a conocer al fondo la acción de a.c. interpuesta por los ciudadanos L.E.F.L. y Lenmar J.P.H., ya identificados; contra el Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa

Así pues, como punto previo, pasa esta Juzgadora a pronunciarse con relación a la impugnación efectuada por la representación judicial de la parte querellante, en cuanto al “poder de la Alcaldía del Municipio Araure otorgada a la abogada M.S., y consecuencia jurídicamente no es parte agraviante, ni parte interesada y no está aprobada la tercería”.

En tal sentido, debe este Juzgado proceder a analizar si la ciudadana M.S., actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Araure del Estado Portuguesa, está investida de cualidad e interés para sostener el presente juicio. Así se considera oportuno traer a colación lo establecido en sentencia N° 525, de fecha 14 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Contraloría General del Estado Mérida, donde se estableció lo siguiente:

(…) De esta forma, es evidente que en el caso planteado, al ser la parte demandada la Contraloría General del Estado Mérida (órgano que ejerce el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales), sus representantes eran quienes debían ejercer la defensa directa en dicho juicio; sin embargo, en estas demandas donde se pudiese ver afectado el patrimonio estadal debe notificarse al Procurador General del Estado, tal como lo dispone el artículo 45 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Mérida, al indicar que “Los funcionarios o funcionarias judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General del Estado toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales del Estado. Dichas notificaciones se harán por lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil.

…Omissis…

No obstante lo expuesto, resulta pertinente señalar, que aunque la Contraloría General del Estado goza de autonomía orgánica y funcional conforme a lo establecido en el artículo 96 de la Constitución del Estado Mérida, el ingreso necesario para su funcionamiento proviene de la asignación directa que se realice en la Ley de Presupuesto de dicha entidad (artículo 100 eiusdem), es decir que provienen de la Hacienda Pública del Estado, cuyo representante legal es el Procurador General del mismo, tal y como lo dispone el numeral 1 del artículo 94 de la Constitución Estadal y el artículo 2 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Mérida (…)

. (Subrayado agregado)

Lo anterior, es de vital importancia ya que la propia Sala Constitucional admite la posibilidad de que los entes asuman su propia representación, posibilidad que aunque no les esté coartada por Ley, puedan acudir a los Órganos Jurisdiccionales a defender las consecuencias jurídicas que se deriven de sus actos.

Ahora bien, para el caso en concreto se observa que los querellantes acuden a solicitar el restablecimiento de una situación ocasionada por la actuación del Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, lo que pudiera entrever -conforme a lo señalado supra-, que pudiese resultar afectado el patrimonio municipal; razón por la cual en la sentencia de admisión emitida se ordenó notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa (vid. folio 67).

No obstante, de la revisión minuciosa de las actas que conforman el asunto, así como del poder consignado por la ciudadana M.S. -instrumento impugnado- (folio 120), se observa que el mismo fue otorgado por la ciudadana Alcaldesa, siendo que aun cuando de su contenido se desprende que es otorgado previa consulta y opinión favorable del Síndico, no se constata de autos la requerida autorización, siendo que más allá de ello, en todo caso estaría actuando la referida abogada en nombre de la “Alcaldía” y no del “Municipio”; así pues, visto que conforme a los términos que rodean el asunto la referida Alcaldía no es parte en el presente amparo, le resulta forzoso a este Juzgado no considerar como representación judicial de la parte accionada, a la ciudadana M.S.. En consecuencia, no se procederá a considerar en el presente fallo, las defensas y alegatos opuestos por la referida ciudadana. Así se decide.

Paralelo a lo anterior, es menester indicar, que tanto el Síndico Procurador Municipal como el Presidente del Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, tuvieron conocimiento de la interposición de la presente acción, entendiéndose entonces que es éste último quien -a través de apoderados judiciales- asumió la defensa de la parte accionada en este caso particular.

Ello así, considerando el criterio expuesto en la sentencia N° 525, de fecha 14 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes referida, al observarse que existe una plena identidad entre quien ejercita un derecho, ya que es la propia Cámara Municipal, la que se ha defendido en el juicio que genera la presente acción, y que lo discutido es la legalidad de un acto administrativo emitido por dicho ente, procederá a providenciar este Juzgado el asunto, considerando las defensas opuestas por los representantes de éste, pues es quien se configura como parte presuntamente agraviante conforme a las circunstancias descritas. Así se declara.

Con relación al fondo, se observa que la parte actora, representada por los ciudadanos L.E.F.L. y Lenmar J.P.H., señalan que acudieron al concurso público convocado por el Concejo Municipal, motivo por el cual, al ser exitosa su participación, entraron en período de prueba el día 17 de septiembre de 2013. Que transcurrido el mes correspondiente, mediante el Acuerdo N° 11, le fueron otorgados los cargos de Abogado I y Analista de Presupuesto I, respectivamente.

Que con posterioridad, fueron “destituidos” de los cargos que venían desempeñando, a través del Acuerdo N° SCM-02-2014, de fecha 21 de enero de 2014, a pesar de encontrarse amparados por fuero paternal. En efecto, el ciudadano L.E.F.L., señaló que sus niñas nacieron el día 5 de noviembre de 2013; mientras que el ciudadano Lenmar J.P.H., indicó que su niña nació el 15 de agosto de 2013; motivo por los cuales denuncian la infracción de los artículos 49, 75, 76 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, entre los documentos que cursan en autos se observan los siguientes:

1. - Acta N° 23, de fecha 25 de junio de 2012, del Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, a través de la cual -entre otras circunstancias-, se discute la conformación del comité técnico evaluador y demás condiciones para el concurso interno. (Folios 18 al 21)

2. - Acta N° 11, de fecha 18 de octubre de 2012, del Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, mediante la cual, otorgan según los resultados obtenidos -entre otros- al ciudadano Lenmar J.P., el cargo de Analista de Presupuesto I, y al ciudadano L.F., el cargo de Abogado I. (Folios 22 al 24)

3. - Acuerdo N° 36, de fecha 18 de octubre de 2012, dictado por el Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, mediante la cual, otorgan según los resultados obtenidos -entre otros- al ciudadano Lenmar J.P., el cargo de Analista de Presupuesto I, y al ciudadano L.F., el cargo de Abogado I. (Folios 25 al 30)

4. - Acta N° 02 de fecha 21 de enero de 2014, del Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa, de la cual se desprende la revocatoria del acuerdo N° 36 referido supra. (Folios 31 al 49)

5. - Acuerdo SCM-02-2014, de fecha 21 de enero de 2014, mediante el cual revoca y deja sin efecto el acuerdo N° 36 descrito supra, el Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa. (Folios 51 al 53)

   De allí que se desprenda el ingreso y egreso de los accionantes de autos, del Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa. Por su lado, respecto al fuero invocado, se desprende de autos lo siguiente:

1. - Partidas de nacimiento de dos (2) niñas, el día 29 de octubre de 2013, cuyo presentante, es su padre L.E.F.. (Folios 15 y 16)

2. - Partida de nacimiento de una (1) niña, el día 15 de agosto de 2013, cuyo presentante, es su padre Lenmar J.P.. (Folio 17)

   Conforme a ello se tiene que con la presente acción de amparo la pretensión de los accionantes se dirige al restablecimiento de la situación jurídica infringida por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad, por lo que solicitan su restitución a los cargos que venían desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir.

   Ello así, es claro que a través del presente amparo no se procura conocer sobre la naturaleza de los cargos desempeñados ni del hecho que dio origen a la separación del cargo, pues en todo caso tal situación no correspondería dilucidarse a través del a.c..

   No obstante, en el presente caso merece observarse con especial atención la presunta violación alegada, esto es, la violación a la protección del fuero paternal. Así, vista la protección invocada, se tiene que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:

   La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

   El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

   .

   Es palmario en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad y a la paternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los f.d.E.: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

   Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el Estado garantiza la asistencia y protección integral, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

   De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

   Así pues, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que:

   Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

   (Negrillas del Tribunal)

   Es de hacer notar, que la normativa señalada sólo consagra la protección a la maternidad, no haciendo alusión alguna a la protección a la paternidad. Sin embargo, el referido aspecto se ha tratado suficientemente en vía jurisprudencial, en razón que tales prerrogativas son consagradas en la normativa venezolana, en protección integral de la familia y de los hijos.

   Desde tal perspectiva, este Juzgado considera oportuno citar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, cuyo ponente es el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., cuyo texto señala expresamente su carácter vinculante, indicando que:

   Al respecto, la Sala observa que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto del fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, pese a que ambas normas protegen el mismo valor constitucional como lo es la familia y más allá de ella, los hijos que se desarrollen en esa familia; porque, es criterio de esta Sala, que el fuero maternal trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer.

   (Subrayado y negrillas de este Juzgado)

   Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

   Ahora bien, en cuanto a los servicios prestados por los accionantes, se reitera que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, y de la formalidad de acreditar el fuero en sede administrativa, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado.

   En el presente caso, se observa que ha sido demostrada la existencia de una relación de empleo público con el Concejo del Municipio Araure del Estado Portuguesa y que los ciudadanos L.E.F.L. y Lenmar J.P.H., poseen el fuero paternal descrito, debiéndose agregar que para el momento de la concepción se encontraban en servicio activo -pues ingresaron el 17 de septiembre del año 2012, fueron removidos el 21 de enero de 2014, y las niñas nacieron el 29 de octubre de 2013 respecto al ciudadano L.E.F. (folios 15 y 16) y el día 15 de agosto de 2013 en cuanto al ciudadano Lenmar J.P. (folio 17)-; oportunidad desde la cual comienza dicha protección, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Dentro de este marco de consideraciones, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que preceptúa lo siguiente:

   El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

   ..Omissis…

   En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

   (Resaltado añadido).

   Con posterioridad a ello, se encuentra lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 07 de mayo de 2012, y por ende vigente para el momento en que los ciudadanos fueron separados de sus cargos -21 de enero de 2014-, que prevé lo siguiente:

   Artículo 420: Estarán protegidos por inamovilidad laboral:

   …Omissi…

   2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

   (…)

   . (Negrillas añadidas)

   Ahora bien, es de hacer notar que tal protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que está consagrada dentro de un intérvalo de tiempo, vale decir “hasta dos (2) años después del parto”.

   Cabe destacar también que la referida sentencia de la Sala Constitucional, pronunciándose sobre el momento a partir del cual es aplicable el fuero paternal, e interpretando la normativa citada, señaló que:

   De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

   Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar L.A.R. no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.

   En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.

   Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.

   …Omissis…

   Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:

   La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

   …Omissis…

   De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.

   Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar

   (Subrayado añadido).

   Conforme a lo que se ha venido analizando, observa esta Juzgadora que los accionantes en principio tienen derecho a su reincorporación a los cargos que venían desempeñando en los términos que será analizado infra.

   Conforme a lo anterior, como las niñas del ciudadano L.F., nacieron el 29 de octubre de 2013, tal y como se desprende de las partidas de nacimiento anexas a los folios quince (15) y dieciséis (16) del presente expediente, su padre, hoy accionante, -en principio y conforme a los elementos probatorios cursantes en autos- no podría ser retirado en modo alguno del ejercicio del cargo, protección de la cual goza hasta el 29 de octubre de 2015, conforme a la normativa vigente para la fecha.

   Por su lado, como la niña del ciudadano Lenmar Principal, nació el 15 de agosto de 2013, tal y como se desprende de la partida de nacimiento anexa al folio diecisiete (17) del presente expediente, su padre, hoy accionante, -en principio y conforme a los elementos probatorios cursantes en autos- no podría ser retirado en modo alguno del ejercicio del cargo, protección de la cual goza hasta el 15 de agosto de 2015, conforme a la normativa vigente para la fecha.

   Así, en cuanto a la reincorporación solicitada se observa que siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, la misma no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. S.M., Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258).

   En tal sentido, la reincorporación puede realizarse en los cargos que venían desempeñando, de existir la disponibilidad de los mismos, en otros de similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de sus hijas, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

   En lo que atañe a los sueldos dejados de percibir, se debe advertir que en esencia los mismos forman parte del derecho a la protección a la paternidad y a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, al señalar que “(…) de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. (…)”. (Subrayado de este Tribunal)

   En este sentido, el objetivo buscado es en general la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable.

   Visto el tema tutelado a través del presente fallo, este Órgano Jurisdiccional debe ordenar el pago de los sualarios dejados de percibir, excluyendo aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la oportunidad en la cual fueron separados de sus cargos, hasta su efectiva reincorporación o en su defecto, el vencimiento de los fueros correspondientes. (vid. Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-O-2013-000001).

   En mérito de las consideraciones expuestas resulta forzoso para este Tribunal declarar con lugar la acción de a.c. interpuesta. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por los ciudadanos L.E.F.L. y LENMAR J.P.H., asistidos por los abogados C.D.M. y J.M.L.S., todos plenamente identificados; contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA. En consecuencia:

1.1.- Se ORDENA la reincorporación de los ciudadanos L.E.F.L. y Lenmar J.P.H., de existir la disponibilidad de los cargos desempeñados -Abogado I y Analista de Presupuesto I, respectivamente-, en un cargo similar, o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que correspondan, hasta el vencimiento de la inamovilidad por fuero paternal analizada en el presente fallo, vale decir, hasta el 29 de octubre de 2015, para el primero de los nombrados; y hasta el 15 de agosto de 2015, para el segundo.

1.2.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir excluyendo aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la oportunidad en que fueron separados de sus cargos, a saber, desde el 21 de enero de 2014, hasta su efectiva reincorporación, o en su defecto venza la protección tutelada a través de la presente decisión.

El presente amparo deberá ser acatado por todas las autoridades y ciudadanos de la República so pena de incurrir en desobediencia de la autoridad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal,

L.F.B.

Publicada en su fecha a las 2:33 p.m.

El Secretario Temporal,