Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 25 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de junio de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AC22-R-2006- 000104

PARTE ACTORA: J.L.G.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 5.534.958.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.V.P., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.705.

PARTE DEMANDADA: SAP ANDINA Y DEL CARIBE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30-04-1996 bajo el N° 70, Tomo 30-A-Qto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.T.B., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 81.672.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

Se encuentran en esta Superioridad, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada respectivamente contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la defensa de Prescripción de la acción opuesta por la parte, parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.L.R.G.O., contra SAP ANDINA Y DEL CARIBE C.A.-

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha 11 y 18 de junio de 2007, respectivamente, pasa ésta Superioridad a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

DE LA AUDIENCIA

La parte actora fundamentó su apelación en los siguientes términos: que desde el ingreso del trabajador hasta el 31-12-99 el salario percibido era por una parte fija y comisiones; y desde el 01-01-00 hasta el 16-01-2002 la remuneración consistió en una parte fija mas tres bonos anuales, los cuales fueron declarados como salario en primera instancia y debieron ser condenadas las diferencias salariales. Que se celebró una transacción que es nula por cuanto se encontraba vigente la relación laboral; que deben ser tomados en cuenta los sábados, domingos y feriados para el pago de las diferencias salariales tal y como fue decidido por este Tribunal en expediente N° AP22-R-2006-27; que no obstante que la demandada pago el 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el juez señala que ambas partes acordaron que era un trabajador de dirección o de confianza, no obstante la demandada no puede alegar que desconocía si le correspondía o no al trabajador las indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tampoco alegó si le correspondía el preaviso del 104; solicita que si se va a ordenar experticia complementaria del fallo, se tomen en cuenta los salarios del libelo; en consecuencia solicita la diferencia de prestación de antigüedad, por asignación fija, bonos anuales, sábado, domingo y feriados y las incidencias de la alícuota del bono vacacional y utilidades para el salario integral. Por su parte la demandada hizo las siguientes observaciones: 1) en cuanto a las bonificaciones pagadas al demandante, nuestra representada en efecto le pagaba una bonificación denominada bono manager y bono country manager, pero había un tercer bono que solo se pago en una oportunidad; que los bonos por rendimiento no tienen incidencia salarial en sábados, domingos y feriados; que el trabajador celebró transacción en la cual se especifica que los bonos no forman parte del salario; en cuanto al 125, claramente quedó demostrado que el trabajador era de dirección o de confianza y hay es un pago de lo indebido conforme al 1178 del Código Civil. Igualmente fundamentó su apelación alegando que en sentencia de fecha 02-09-00 del Magistrado Juan Rafael Perdomo se estableció que el bono vacacional no es salario y no se puede establecer retroactivamente un criterio jurisprudencial diciendo que si es salario. En cuanto a los bonos, hay un bono denominado Star, el cual esta básicamente ligado al rendimiento de las acciones del Sap en Alemania, y no por rendimiento del trabajador. La parte actora pasa a hacer las siguientes observaciones: al ser declarados salario los bonos otorgados al trabajador, le corresponde incidencia en el pago de los sábados, domingos y feriados.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En términos generales la parte actora planteó la controversia de la siguiente manera: señaló que prestó servicios personales como DIRECTOR DE VENTAS REGIONAL, para la empresa “ SAP ANDINA Y DEL CARIBE C.A, desde el 05 de agosto de 1996 y finalizó el día 16 de enero de 2002, cuando fue despedido sin haber incurrido en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; que desde su ingreso hasta el 31 de diciembre de 1999 el salario percibido era mixto, compuesto por una parte fija, mas las comisiones sobre la venta de los productos de la empresa (software y licencias de software) realizadas por el trabajador, con respecto a la parte fija, la misma era dividida a su vez en dos partes, “Sueldo Quincenal” y Gastos de representación que correspondían al 65% y 35% del salario respectivamente; que desde el 01 de enero de 2000 hasta el 16 de enero de 2002 la remuneración consistió en un salario fijó mas una bonificación que le era pagada en los meses enero o febrero de cada año, la cual dependía de las metas alcanzadas por el equipo de ventas que dirigía el actor, es decir, que se trataba de un salario variable y como tal no incluía, la remuneración de los días sábados, domingos y feriados correspondientes al mes en que era pagada; que además de los beneficios que otorgaba la demandada se encontraba el conformado por la adjudicación de 500 unidades de derechos sobre la apreciación del valor de las acciones de la demandada –STOCK APPRECIATION RIGHTS AWARDS (STAR)-; que la determinación del quantum del provecho o ventaja que el trabajador obtenía por la adjudicación de las unidades de derecho sobre el valor de las acciones de la demandada se establecía de acuerdo al valor del promedio obtenido del precio de las acciones de SAP AG en el periodo comprendido entre abril de 1999 (fecha de adjudicación inicial) y enero de 2000 (precio de adjudicación final. Que la empresa en forma arbitraria y unilateral determinó en la carta de adjudicación (grant Setter) que dicho beneficio no sería considerado como parte de compensación del trabajador, siendo que dicho pago es de evidente naturaleza salarial, razón por la cual procede a incluir los pagos realizados al trabajador correspondientes a tal beneficio en el calculo correspondiente a la prestación de antigüedad, por tales motivos procede a demandar la cantidad de: 3.107.341.783,73, esgrimidos de la siguiente manera:

• Prestación de antigüedad…………………………….………….. 291.904.312,70

• Intereses sobre prestación de antigüedad……………………… 163.272.933,10

• Prestación de antigüedad art 108 par 1° lit a…………………. 388.530.201,81

• Días sábados, domingos y feriados…………………………….. 262.490.986,16

• Indemnización por despido art 125 L.O.T……………………. 2.197.308.227,08

• Indemnización sustitutiva del preaviso………………………… 3.168.000,00

• Diferencia en pago de utilidades por no incluir las cuotas STA...39.461.933,85

• Total……………………………………………………………… 3.346.136.594,70

• Menos monto pagado……………………………………………... 238.794.819,97

• TOTAL………………………………………………………………3.107.341.783,73

• Igualmente solicitó la corrección monetaria, los intereses de mora.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la demandada lo hizo en los siguientes términos: en primer lugar opuso la prescripción de la acción ejercida toda vez que de conformidad con lo establecido en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios y en el presente caso la demanda fue presentada en fecha 18 de Diciembre de 2002, ante un Juez incompetente, El Juzgado Sexto de Primera Instancia Laboral, quien luego de haberla admitido, procedió a distribuirla al Juzgado Distribuidor y luego paso de este al Juzgado que la admitió el 1 de febrero de 2003, cuando ya había transcurrido mas de un año de haber cesado la prestación de servicios del actor a la demandada dentro de los dos meses siguientes .

HECHOS NEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA

1. Negó, que la remuneración del trabajador desde 1 de enero de 2000 hasta el 16 de enero de 2002, estuviera compuesta por una porción fija y gastos de representación, en cuanto a las bonificaciones del bono managers y Bono Country Managers, señala que tales bonos son ocasionales por lo que no tiene carácter salarial y mucho menos deben ser tomados en cuenta para el cálculos de los sábados, domingos y feriados, de igual forma aduce que el día sábado no es un día de descanso por lo que no debe ser reclamado tal concepto, en relación a los días domingos y feriados dicho días no le corresponden, en cuanto al bono STAR, señala que dicho bono es otorgado por ser empleado de dirección, el cual es un incentivo otorgado a determinados empleados de manera aleatoria, no tiene carácter salarial ya que el mismo es un premio otorgado por un tercero y no por el patrono, alega que en relación a la inclusión de la alícuotas del bono vacacional el mismo no constituye salario y por ende no debe ser tomado en cuenta para el calculo de la antigüedad, negando que a dicho trabajador le corresponda las indemnizaciones del articulo 125 por ser empleado de dirección, asimismo niega todas y cada una de los conceptos reclamados por el actor en su escrito de libelar.-

Así las cosas, quedó fuera de la controversia la existencia de la relación laboral y la fecha de culminación de la relación laboral, quedando controvertido en primer termino si hay lugar o no a la prescripción opuesta por la parte demandada, para luego de no ser procedente, entrar a conocer sobre la procedencia de las diferencias demandadas.

PUNTO PREVIO

Ahora bien siendo que quedo establecido, que la fecha de culminación de la relación laboral fue el 16 de enero de 2002, pasa este juzgador a determinar en primer lugar la procedencia de la prescripción alegada por la demandada, para lo cual hace los siguientes señalamientos:

Establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de servicios.

.

Asimismo establece el artículo 64 ejusdem

La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

Establecido lo anterior corresponde quien aquí decide verificar la fecha de admisión de la demanda y debida notificación a la parte demandada, es así, que se desprende que la demanda fue presentada en fecha 18 de Diciembre de 2002, siendo admitida en esa misma fecha., asimismo se establece que en el presente caso la fecha de culminación de la relación laboral fue 16 de enero de 2002, es decir que para la fecha en la cual fue interpuesta la demanda había transcurrido once (11) meses y dos (02) días, en este sentido se observa que para la fecha en que fue interpuesta la demanda la acción no se encontraba prescrita toda vez que la presente acción fue interpuesta antes de la expiración del lapso de prescripción, evidenciándose de autos que la parte actora consigno libelo de demanda y orden de comparecencia debidamente registrada por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 10 de Enero de 2003, anotado bajo el n° 19, tomo 01, motivos por los cuales es forzoso concluir que se encuentran llenos los extremos legales, por lo que se declara sin lugar la defensa perentoria de prescripción de la acción opuesta por la demandada. ASI SE ESTABLECE.-

Resuelto el punto anterior, y dada la forma como fue contestada la demanda, en el presente proceso le corresponde a la parte demandada demostrar todos aquellos hechos nuevos a los que ha hecho alusión en la contestación de la demanda, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

De la parte actora:

La parte accionante al momento de promover pruebas lo hizo en los siguientes términos.-

En el Capitulo I, Invoca el mérito favorable de los autos: En relación con tal solicitud no es medio de pruebas sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones.-

De la documentales:

Promueve Marcada con la letra “A, copia certificada del libelo de la demanda, auto de admisión y orden de comparecencia, debidamente registrada por ante el Registro inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, la misma fue valorada por este alzada al momento de dilucidar la prescripción.- Así se establece.-

Promueve Marcada con la letra “B”, Original de la Carta de Despido, de Fecha 16 de Enero de 2002, debidamente suscrita por I.D., esta alzada no le otorga valor probatorio en virtud de que la misma no aporta nada al proceso en virtud de que no es un hecho controvertido que el trabajador haya sido despido, o la existencia de la relación laboral. Así se establece.-

Promueve marcada con la letra “C”, original de Liquidación de Prestaciones Sociales, emanada de la empresa demandada, de fecha 16 de enero de 2002, Este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, pago efectuado por la demandada a favor del actor para un total de asignaciones de Bs. 464.326.153,38 menos Bs. 156.004.543,48 en deducciones para un total de Bs. 308.321.609,90.

Promueve marcadas con la letra “D”, original de comunicación de fecha 13 de enero de 2002, emanada de la empresa Sap Andina y del Caribe C.A, mediante la cual se le informa al actor incremento de su remuneración mensual a Bs. 5.760.000,00 a partir del 1 de enero del año 2000, a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve Marcadas con la letra “E”, original de comunicación de fecha 19 de Marzo de1997, emanada de la empresa Sap Andina y del Caribe C.A, mediante la cual se le informa al actor que su sueldo quedo ajustado con fecha efectiva a partir del 1 de marzo de 1997 en Bs. 125.000,00 lo cual eleva su sueldo en la cantidad de Bs. 2.000.000,00 mensuales. Esta alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve Marcada con la letra ““F, G, H” documentos los cuales fueron traducidos por un interprete público, desprendiéndose de los mismos Plan de bonificación para gerentes 1999; calendario de bonificación individual. Titulo Gerente de país, Venezuela. Nombre J.L.G.. Objetivo del bono 65% (salario base), los criterios del cumplimiento entre otras cosas textualmente dice:

“…Me complace presentarle la bonificación fiscal del plan de derecho de valoración de acciones 1999. A aquellos empleados que ahora son elegibles para participar en el plan STAR este año. (…). Desde su lanzamiento inicial el año pasado, la Junta Directiva le ha hecho mejoras al Plan que beneficiaran mas a nuestros empleados (…) SAP Ameritas continuara distinguiéndose de nuestros competidores a través de nuestros sobresalientes productos, servicios y empleados excepcionales. Nuestra compensación global incluyendo el pago de variable, las compensaciones basadas en el valor liquido a largo plazo, los beneficios de salud y calidad de vida, las vacaciones y mas es altamente competitiva y busca recompensarlo por todo su duro trabajo y dedicación (…). El otorgamiento de derechos accionarios de valoración estará basado en cualquier incremento en el precio del Paquete durante el periodo de medición que comienza cuando el precio de la bonificación es establecido en abril de 1999 y concluye cuando el precio final es establecido en enero 2000. (…) la carta de Bonificación o el otorgamiento no pueden ser interpretados como otorgantes al Empleado de derecho legal o accionario alguno contra SAP o cualquier director, oficial, empleado o agente distintos a los que respectan a la bonificación especifica aquei descrita. Bajo ninguna circunstaNCIA ESTA Carta De Bonificación o el Plan bajo la cual se emite, podrá ser interpretada como parte de un contrato de trabajo o un contrato de continuación de relación laboral del empleado, ni que el Plan y las bonificaciones otorgadas obliguen de alguna manera a SAP a continuar la relación laboral del Empleado. (…) Bajo ninguna circunstancia esta Carta de Bonificación le conferirá al empleado derecho alguno como accionista de SAP AG o de cualquier otra compañía. El otorgamiento aquí hecho no será tratado como parte de la compensación del empleado para propósitos de cualquier plan de incentivos o plan de beneficios del empleado de ningún tipo, patrocinados o mantenidos por SAP, a menos que este previsto en términos específicos de dicho plan. Esta alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de informes al Banco Mercantil C:A; Banco Universal, cuyas resultas cursan a los folios 145 al 149 de la segunda pieza del presente expediente, del cual se desprende que la cuenta corriente N° 1024-05267, figura en sus registros a nombre de los ciudadanos J.L.G. y Gascon Sancho J.L.; que dicha cuenta recibió pagos por concepto de nomina, los cuales fueron ordenados por la empresa SAP ANDINA Y DEL CARIBE; igualmente remitió relación de todos los abonos por pago de cuenta nomina durante el periodo noviembre de 1999 hasta julio de 2002.

Exhibición de documentos de carta suscrita por K.M. y carta de garantía, dichas documentales surten el efecto previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.

Pruebas de la demandada:

En el Capitulo IV, Invoca el mérito favorable de los autos: En relación con tal solicitud no es medio de pruebas sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones.-

Promueve documentales marcadas de la “A 1 a la A 95”, Copias de reporte General de pago, y como quiera que no fueron desconocidas por la parte a quien se opone, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiendo las remuneraciones mensuales percibidas durante la relación laboral.

Promueve documentales marcadas “A96 y A 97,” copia del programa individual de bonos SAP Andina y del caribe C: Plan Gerencia de Bonos, Esta alzada le otorga pleno valor probatorio en virtud de ser un hecho admitido por las partes.

Promueve documentales marcadas B1, copia de organigrama de SAP y del caribe del departamento de recursos humano, esta alzada no le otorga valor probatorio en virtud de no tiene firme que lo avale y no le puede ser oponible a la contraparte.

Promueve documentales marcadas “B2, B3, B4, B5, respectivamente, esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “B6”, contentivo de instrumento poder otorgado por la demandada al actor para actuar como firma autorizada en representación de la compañía. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve documentales marcadas “C1, C3, C4, C7, C9, C10, C11, C27, C51”, comprobantes de retención de impuestos, esta alzada no le otorga valor probatorio en virtud de que la misma no aporta nada al presente proceso.

Promueve documentales marcadas “E1, E2, E3, E4”, estados financieros, esta alzada no le otorga valor probatorio en virtud de que la misma no aporta nada al presente proceso.-

Promueve documentales marcadas de la “C2, C52, C5, C12, C6, C8, C13, C14, C24, C25, C29, C31, C15, C16, C17, C19, C22, C23, C18, C20, C26, C30, C32, C33, C34, C35, C37, a la C47, C53, a la C55, C21, C36, C48, C49, C50”, comunicación de incremento de sueldo, solicitud de anticipo de prestaciones, recibo de pago de utilidades, cuadro detallado de comisiones, recibo de pago de salario, recibo de comisiones, recibo de bono de incentivo, recibo de pago y finiquito de compensación de transferencia; esta alzada le otorga pleno valor probatorio.

Promueve documentales marcadas “D2”, carta de despido, de la cual este Tribunal ya se pronunció al respecto

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.F., FRANCIA BECERRA Y J.G.R., los cuales no comparecieron a rendir declaración, por lo que este juzgador no tiene materia probatoria sobre la cual analizar.

En relación a la declaración de la ciudadana O.J. este juzgador no le otorga valor probatorio en virtud de que la misma es una empleada de dirección, lo cual en algun modo puede incidir en su imparcialidad.

En el capitulo XIV, de la Prueba de informes oficio dirigido al Registro Mercantil Quinto y la Notaria Publica Primera Del Municipio Autónomo Chacao. Este tribunal no le otorga valor probatorio en virtud de que las misma no aportan nada al presente proceso, por lo que se desechan.-

II

DE LA MOTIVACIÓN

Para decidir este Juzgador observa:

La controversia en la presente causa se puntualiza en la procedencia o no de la diferencia de las prestaciones sociales en virtud según el decir de la parte actora, de que el salario desde el ingreso del trabajador hasta el 31-12-99 estaba compuesto por una parte fija y otra parte por comisiones, y desde el 01-01-00 hasta el 16-01-2002 la remuneración consistía en una parte fija mas tres bonos anuales, lo que representaba la percepción de un salario variable.

A fin de resolver la presente controversia pasa esta alzada a distinguir varias situaciones:

En primer lugar, el reclamo de la diferencia salarial durante el periodo comprendido entre la fecha de inicio de la relación, esto es, 05 de agosto de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1999.

En segundo lugar, el reclamo de la diferencia salarial durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2000 hasta el 16 de enero de 2002, fecha de termino de la relación de trabajo.

Para el primer caso se observa lo siguiente:

Aduce la parte actora que su salario estaba compuesto por una parte fija, mas las comisiones sobre la venta de los productos de la empresa (software y licencias de software) realizadas por el trabajador, con respecto a la parte fija, la misma era dividida a su vez en dos partes, “Sueldo Quincenal” y Gastos de representación que correspondían al 65% y 35% del salario respectivamente, es decir, su salario era mixto. Por su parte la demandada con respecto a este punto sostiene que desde noviembre de 1997 y diciembre de 1999 pago conforme la ley los correspondiente días de descanso y feriados, sobre la base de un porcentaje de 2,47 % o 3,30% dependiendo del monto de las ganancias obtenidas, y que además pago un 0,70% sobre dichas comisiones para cumplir con lo correspondiente a los días feriados y de descanso, fundamenta su dicho en una transacción suscrita entre las partes por ante la Inspectoria del Trabajo en fecha 23 de marzo de 1998.

Visto lo anterior, esta alzada observa que no constituye un hecho controvertido que desde el inicio de la relación hasta el 31 de diciembre de 1999 el trabajador devengaba comisiones por ventas. El punto controvertido es el pago de los correspondientes días de descansos y feriados, pues al decir de la demandada los mismos fueron debidamente pagados aduciendo un acuerdo transaccional. Al respecto observa este Tribunal que existe en autos (folio 310 segunda pieza) una transacción de fecha 01 de diciembre de 1997 suscrita entre las partes y homologadas por la autoridad administrativa competente, mediante la cual las partes entre otras cosas refieren el tratamiento de los días de descanso y feriados, estableciendo que a partir del 01de diciembre de 1997, las partes convienen lo siguiente:

“… EL EMPLEADO y LA COMPAÑÍA convienen en que la estructura del salario de EL EMPLEADO a partir del 1 de diciembre de 1997 será: a) una cuota fija de DOS MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.000.000,00) para el mes de diciembre de 1997, la cual se incrementara a DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.500.000,00) a partir del 1 de enero de 1998, la cual incluye lo correspondiente a días feriados y de descanso tal como prevé el artículo 217 de la L.O.T. b) Una cuota variable de la remuneración, acordada en los términos siguientes; el crédito por ganancias alcanzado determinara el porcentaje de comisiones y de remuneración de días feriados y de descanso a ser pagados. Una vez que sea alcanzada la cuota de $2.625.000,00, se aplicara una comisión de 3,30% más el 0,70% que remunera a los días feriados y de descanso, a los contratados restantes durante el año 1998. El porcentaje que corresponde a los días feriados y de descanso se obtuvo a partir de la relación proporcional existente entre los días hábiles e inhábiles del año. Las partes han establecido esta modalidad de estipulación del salario que abarca los días hábiles e inhábiles, tanto por la parte fija como por la comisión sobre ventas que pueda producirse, de conformidad con lo pautado en los artículos 143, 153 y 217 de la L.O.T., y en uso de la facultad de libre estipulación del salario que permite el artículo 129 de la L.O.T.

Al quedar establecido que la actora devengaba su salario variable durante este periodo, resulta forzoso el pago de los domingos y feriados, mas no así el pago del día sábado (día de descanso convenido), por cuanto no hay evidencia en autos del acuerdo entre parte tal como lo dispones el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que la parte demandada no demostró que hubiese efectivamente pagado a la parte actora lo correspondiente a la parte variable y su incidencia en los domingos y feriados, este juzgador condena su pago, y su incidencia en el cálculo de la prestación de antigüedad, cantidad esta que se establecerá mediante una experticia complementaria de fallo, para lo cual el experto deberá seguir los siguientes parámetros: deberá considerar las comisiones devengadas por la parte actora y que fueron señaladas en su libelo para este periodo, y a partir de las mismas calcular el día de descanso y feriado solo en cuanto al salario variable, es decir sobre el monto percibido sobre las comisiones y su correspondiente incidencia en el salario integral y consecutivamente en la prestación de antigüedad.. Así se Establece.-

En cuanto a la reclamación de los días de descanso y feriados correspondiente al periodo que va desde el 01 de diciembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1999, observa esta alzada de la documental que cursa al folio 310 de la segunda pieza, referida anteriormente, el acuerdo de las partes, según el cual, al salario variable devengado se le aplica un factor porcentual que representa el pago de los días de descanso y feriados previstos en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, las partes en el ejercicio pleno de las facultades de estipular libremente el salario, así como su forma y modo ( siempre y cuando se respeten los mínimos legales), establecieron el modo y forma del pago de los días de descanso y feriados, lo cual a juicio de esta alzada no contraviene disposiciones de orden público, por lo que el pacto tiene plena validez y eficacia, en consecuencia, no procede la reclamación por este concepto durante el periodo comprendido entre desde el 01 de diciembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1999. Así se Establece.-

En segundo lugar, el reclamo de la diferencia salarial durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2000 hasta el 16 de enero de 2002, fecha de termino de la relación de trabajo como consecuencia de la percepción de los bonos Bono Managers y Bono Country Managers, para lo cual debe previamente resolver este Tribunal su naturaleza, es decir, si constituyen percepciones salariales o no, y si son regulares y permanente o por el contrario accidentales, así como su aplicación para el salario de base para el cálculo de los débitos laborales.

De autos se desprende, especialmente de las documentales marcadas con la letra “C”, y con la letra ““F, G, H”, y por la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, que el actor podía (dependiendo del alcance de las metas)devengar bonificación por rendimiento, tales fueron los bonos Bono Managers y Bono Country Managers, lo cual trasluce claramente su naturaleza salarial, en virtud de producirse directamente con ocasión de la prestación de servicio, tal como lo refirió el Tribunal de Primera Instancia, fundamentándose en la conocida sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 14 de diciembre de 2004, caso EE. Álvarez contra Abbot Laboratorios y Abbot Laboratorios C. A., criterio este que comporte esta alzada, en efecto tales bonos constituyen manifestaciones del llamado salario por rendimiento, comprendiendo en este último al salario variable, entendido por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) como un sistema en virtud del cual las ganancias en dinero de los trabajadores varían, según reglas preestablecidas, con arreglo a los cambios medidos en su rendimiento (interpretando este vocablo en su sentido más lato, es decir, de resultados, de autos se desprende que los bonos Bono Managers y Bono Country Managers, que efectivamente fueron devengados por el actor fueron consecuencia de su vinculación con el contrato de trabajo, por lo que los mismos tienen carácter salarial de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y deben ser considerados para el cálculo de la prestación de antigüedad para el periodo de causación de tales bonos, para lo cual se designará un experto a los fines de que calcule la incidencia de los bonos en el cálculo de la prestación de antigüedad, el cual atenderá los siguientes parámetros: deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a que los cinco días correspondiente al mes de causación del derecho de prestación de antigüedad deberá computar la incidencia de los bonos Bono Managers y Bono Country Managers para el mes en el que se pagaron dichos bonos, tomando en consideración la cantidad señalada por la actora en su libelo como lo percibido por concepto de los referidos bonos. Así se Establece.-

Para el caso de la diferencia de dichos bonos en los domingos y feriados, los mismos no generan una diferencia a condenar por esta alzada en virtud que su incidencia fue comprendida en el pacto suscito entre las partes en fecha 01 de diciembre de 1997. Así se Establece.-

En cuanto al beneficio llamado STOCK APPRECIATION RIGHTS AWARDS (STAR), que el actor califica como salario y la demandada niega tal carácter en virtud de que su causación depende de un movimiento bursátil de las acciones de la empresa SAP AG, y que en consecuencia se trata de una operación mercantil ya que depende de la apreciación del valor de las acciones. Al respecto observa esta alzada que consta una traducción del llamado Carta de Bonificación traducida por el Interprete Publico M.L.C.S., de la cual se pudo constatar lo siguiente:

“… Me complace presentarle la bonificación fiscal del plan de derechos de valoración de acciones 1999. A aquellos empleados que ahora son elegibles para participar en el plan STAR este año. (…) Desde su lanzamiento inicial el año pasado, la Junta Directiva le ha hecho mejoras al Plan que beneficiaran mas a nuestros empleados. (…) SAP Ameritas continuara distinguiéndose de nuestros competidores a través de nuestros sobresalientes productos, servicios y empleados excepcionales. Nuestra compensación global incluyendo el pago de variable, las compensaciones basadas en el valor liquido a largo plazo, los beneficios de salud y calidad de vida, las vacaciones y más es altamente competitiva y busca recompensarlo por todo su duro trabajo y dedicación.(…) El otorgamiento de derechos accionarios de valoración estará basado en cualquier incremento en el precio del Paquete durante el periodo de medición que comienza cuando el precio de la bonificación es establecido en abril 1999 y concluye cuando el precio final es establecido en enero 2000. (…) la carta de Bonificación o el otorgamiento no pueden ser interpretados como otorgantes al Empleado de derecho legal o accionario alguno contra SAP o cualquier director, oficial, empleado o agente distintos a los que respectan a la bonificación especifica aquí descrita. Bajo ninguna circunstancia esta Carta de Bonificación o el Plan bajo la cual se emite, podrá ser interpretada como parte de un contrato de trabajo o un contrato de continuación de relación laboral del empleado, ni que el Plan y las bonificaciones otorgadas obliguen de alguna manera a SAP a continuar la relación laboral del Empleado. (…) Bajo ninguna circunstancia esta Carta de Bonificación le conferirá al empleado derecho alguno como accionista de SAP AG o de cualquier otra compañía. El otorgamiento aquí hecho no será tratado como parte de la compensación del empleado para propósitos de cualquier plan de incentivos o plan de beneficios al empleado de ningún tipo, patrocinados o mantenidos por SAP, a menos que este previsto en términos específicos de dicho plan.

El actual criterio de la Sala de Casación Social, según el cual no toda percepción económica, ventaja o beneficio que recibe un trabajador durante la relación de trabajo significa necesariamente percepciones de naturaleza salarial, impone que el análisis que se efectué se articule a la naturaleza y fines del beneficio, así pues un beneficio sujeto al factor riesgo, y a la inestabilidad de los mercados de acciones, quedaría a juicio de esta alzada fuera del alcance de la noción de salario, puesto que afecta sensiblemente el carácter de seguridad que deviene de la propia naturaleza salarial, este criterio subyace en la sentencia de fecha de fecha 14 de diciembre de 2004, caso EE. Álvarez contra Abbot Laboratorios y Abbot Laboratorios C. A., al negarle a las llamadas opción de compra de acciones (stock options) naturaleza salarial. Para el caso que nos ocupa observa esta alzada que el beneficio estaba sometidos a variables propias del mercado bursátil, consistiendo el beneficio en una valoración dependiente de la apreciación del valor de unas acciones en el marcado, nada mas lejos de la definición de salario, no goza del carácter retributivo, de la seguridad, de la proporcionalidad con el esfuerzo del trabajador, es sin duda un incentivo vinculado a operaciones de carácter mercantil, en consecuencia, no lo considera este Tribunal como salario, y por tanto no debe ser estimado para el cálculo de las prestaciones laborales. Así se establece.-

Por otro lado, el actor señala que la parte demandada al momento del cálculo de las prestaciones sociales no tomo en cuenta la alícuota del bono vacacional, este juzgador establece que en cuanto a la inclusión de la alícuota del Bono Vacacional, efectivamente ha quedado establecido en reiteradas jurisprudencia de nuestro alto Tribunal Supremo de Justicia que dicha incidencia debe ser tomada en cuenta a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad ya que la misma forma parte del salario integral del trabajador, en consecuencia se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de incluir dicha alícuota al salario integral del trabajador y consecuentemente el cálculo de la prestación de antigüedad, considerando el experto los siguientes parámetros: para el primer año 7 días de salario, para el segundo año se le cancelaba 15 días de salario y para el tercer año se le cancelaba 21 días de salario, todo calculado sobre la base del salario normal establecido en el libelo para el último año Así se Establece.-

En cuanto a la diferencia reclamada por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa esta alzada que el accionante ostentaba un cargo de dirección (DIRECTOR DE VENTAS REGIONAL), lo cual se evidencia de la documental marcada “B6”, contentivo de instrumento poder otorgado por la demandada al actor para actuar como firma autorizada en representación de la compañía que cursa al folio 200 del cuaderno de recaudo, por lo que no obstante el alegato de la parte actora según el cual el pago reflejado en la planilla de liquidación del actor por indemnización por despido injustificado constituye un reconocimiento de la estabilidad, argumento este que no comparte este Tribunal por la aplicación del principio de la realidad sobre la forma, en consecuencia debe considerarse que el actor por ser un trabajador de dirección no es acreedor de las indemnizaciones por despido injustificado, por lo que se declara la improcedencia de tal concepto. Así se establece.-

Se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar: 1) los intereses prestación de antigüedad desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta su término, es decir desde el 05 de agosto de 1996 hasta el 16 de enero de 2002, para su cálculo el experto aplicara lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo del año 1990 hasta el 18 de junio de 1997, fecha a partir de la cual se aplicará para el cálculo la vigente Ley Orgánica del Trabajo, utilizando la tasa de interés prevista en el literal “b” del artículo 108, a su resultado deberá deducírsele lo pagado por la demandada por este concepto; 2) Los intereses de mora los mismos deberán ser calculados sobre el monto insoluto que arrojen las experticia, y sobre la tasa de interés prevista en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajotes, desde la fecha de terminación de la relación laboral a saber, 16 de enero de 2002 hasta su efectivo pago, es de entender que para el cálculo de los enunciados interés de mora no opera el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; 3) la indexación o corrección monetaria la cual deberá ser calculada sobre el monto total que arroje las correspondientes experticia, y aplicando el índice de precio al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de admisión de la demanda, es decir, el 18 de diciembre de 2002 hasta su efectivo pago, excluyendo de dicho cálculo los lapso sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, y por vacaciones judiciales y demás lapsos establecidos la jurisprudencia de la Sala de Casación Social. Así se Decide.-

En cuanto a las experticias complementarias del fallo las cuales han sido ordenadas en la presente decisión, estarán a cargo de un único experto cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. El Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución al que corresponde la ejecución del presente fallo goza de amplias facultades a los fines de la designación ordenada. Así se Establece.-

DISPOSITIVO:

Este Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra el fallo apelado. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.L.G.O. contra SAP ANDINA Y DEL CARIBE C.A., se condena a la demandada a pagar los conceptos de acuerdo a los parámetros señalados en la parte motiva. Igualmente se ordena experticia complementaria del fallo a fin del cálculo de la indexación judicial, intereses sobre prestaciones e intereses moratorios conforme a los parámetros señalados en la parte motiva. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil siete (2007). Años: 197º y 148º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ,

M.M.S.

LA SECRETARIA,

E.C.M.

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA,

E.C.M.