Decisión nº 197-06 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 10 de Mayo de 2006

Causa N° 1Aa. 2945-06

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. C.D.C. PADRÓN ACOSTA

I

Vista la apelación que interpusiera el profesional del derecho N.V.A., actuando en su carácter de defensor del ciudadano L.G.A.; ejercida contra la decisión Nro. 757-06, de fecha 12 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado supra identificado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Juez Profesional C.P.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día ocho (08) de mayo del año en curso, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El profesional del derecho N.V.A., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión anteriormente identificada de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando como argumentos de su recursos de apelación lo siguiente:

Señaló el recurrente, que el decreto de privación judicial preventiva de la libertad, decretado en contra de su defendido, en todo sentido de derecho era inconstitucional e ilegal, por cuanto había violentado en cuanto violentó los principios y garantías constitucionales del debido proceso y de presunción de inocencia, previstos en los números 1 y 2, respectivamente, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 1 y 8, ,respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal; habida consideración, de que en lo que respecta a al derecho del debido proceso, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé en sus ordinales 1,2 y 3 un conjunto de requerimientos para justificar legalmente su imposición, lo cual en el presente caso no fueron satisfecho por la representación del Ministerio Público, en razón de que ninguno de los recaudos consignados por la Representación Fiscal consignados por ante el Tribunal A Quo, se evidenciaba la existencia de fundados elementos de convicción como lo establece el numero 2 del artículo 250 del citado Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló, que en el caso de auto lo más grave, era que aún y cuando esta circunstancia había sido argumentada por la defensa, el Tribunal en el acto de presentación declaró que su decreto se basaba en los plurales y fundados elementos de convicción que no son tales, que no existen; en razón de que el Acta Policial, suscrita por el funcionario Á.M., adscrito a al Instituto autónomo Municipal de Policía del Municipio San Francisco, no se deduce evidencia alguna en contra de mi defendido que lo señale o lo haga presentar como autor o participe en forma alguna de la comisión del hecho que se le imputó en el acto de presentación; que por el contrario, podía observarse que el funcionario policial actuante conoce del procedimiento y entre a éste a propósito de recibir una llamada de la Central de Comunicaciones del Instituto autónomo Municipal de Policía del Municipio San Francisco, en la cual le indicaban que debía trasladarse hasta la sede del Centro Hospitalario Doctor M.N.T., motivado a que tenían restringido a un ciudadano que había hurtado dentro del lugar; es decir, que de dicha acta policial se evidencia que el hecho que da lugar a la actuación policial ya se había ocurrido para el momento que dicho funcionario llega al mencionado Centro Hospitalario; lo cual dejaba ver que la mencionada acta policial, era un elemento instrumental, que solo contiene una actuación policial que se practicó, y en ningún momento evidencia que el funcionario actuante haya presenciado una acción delictiva en suceso o perpetrándose, o que estuviera siendo cometida por mi defendido, dado que el mismo no se encontraba, que este funcionario no presenció en ningún momento un actuar delictivo de mi defendido.

Indicó, que en la mencionada Acta Policial, se evidenciaba además que el funcionario actuante deja sentado que al llegar al sitio y recibir la información de la situación planteada por parte de la Ciudadana L.E.D.B.; con quien se entrevisté, y luego procedió luego a practicar una Inspección Corporal a su defendido, había dejado constancia, que a su representado no se la había incautado ningún tipo de objeto, es decir, no se le encontró a mi defendido en posesión de ningún tipo de objeto, en este caso de ningún medicamento, como señaló la ciudadana L.E.D.B. en dicha ocasión, como era el que indicó de nombre CLEXANE, de 40 miligramos.

Asimismo, en lo que respecta, a la denuncia que le fuera tomada por el cuerpo policial actuante a la ciudadana L.E.D.B., si bien en la misma se señala a la persona de mi defendido como autor del hecho que se le imputa, es la propia denunciante quien señala no tener prueba alguna sobre el señalamiento, es decir, la denunciante, si bien señala a mi defendido en el contenido de la relación de los hechos que denuncia como el autor del hecho que se le ha imputado por el Ministerio Público, al momento de contestar el cuestionario que el funcionario instructor le realizó, específicamente a la SEGUNDA PREGUNTA, (Diga Usted: ¿Alguna otra persona se percató del hecho?, dejó asentado en forma concluyente, que no deja lugar a dudas, que del hecho que estaba denunciando no tenía prueba alguna, con la afirmación siguiente: “No, yo estaba sola.”.

Seguidamente señaló, que en atención a lo anterior mal pudo el tribunal A Quo, haber decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando no existía elementos de convicción, como erradamente se había aseverado en la decisión recurrida, pues no existe evidencia sólida que sustentara la participación de su defendido en la comisión del delito imputado, por lo que no se cumplía con el requisitos establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al parecer del recurrente la denuncia no se constituye en tal requisito; maxime cuando su defendido había manifestado no haber participado en los hechos imputados.

Manifestó, que como otro elemento de convicción, señalado por el Tribunal y que no era tal, era el acta de declaración verbal de la ciudadana E.G.A., pues la misma al observar su contenido, no encuentra fundamento en la ley para ser tomado como un elemento de convicción fundado como lo señaló el A Quo en su decisión de privación; pues de todo el contenido de la declaración lo único que deja ver que de ser cierto era el hecho de que su representado había sido encontrado como afirmó la ciudadana E.G.A., ejecutando la acción de apoderarse de una medicina en varias cajas, como se especificó, como lo había señalado la ciudadana L.E.D.B., pues tal afirmación no pasa de ser una exposición referencial del hecho imputado, del cual tuvo conocimiento por la relación informativa que dice haber recibido de otras personas que indicó se llamaban Marilse Rondon, A.F. y M.V., respecto de las cuales también dijo que habían tenido conocimiento porque la misma L.E.D.B. les refirió el hecho, pero no porque alguna de ellas lo hubiera presenciado, como se desprende de estas afirmaciones de la ciudadana E.G.A., y de la propia denunciante, quien como ya indicamos, declaró que sobre el hecho no hubo nadie que se percatara pues ella estaba sola.

Finalmente en lo que respecta a la inspección ocular (sic), que había practicado el funcionario actuante, tampoco se deducía evidencia alguna de que su defendido haya sido autor del hecho; pues del contenido de la mencionada actuación, el funcionario actuante deja constancia de las condiciones y especificaciones espaciales del lugar que inspeccionó, pero por ninguna parte dejó constancia del lugar que específicamente ocupaba o en el cual se encontraba el medicamento que fue denunciado como objeto del delito, ni antes de haber presuntamente movido de su sitio por mi defendido, ni después como fue señalado por la denunciante; por lo que tal actuación no podía ser tomada como un fundado elemento de convicción por el Tribunal, pues no reúne el requisito contemplado en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicitó al lo miembros de esta Sala otorgara libertad de mi defendido por no ser autor del hecho imputado, como se desprende o deduce de la falta de verdaderos plurales y fundados elementos de convicción como lo exige el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de que dicho decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad violentaba los principio de presunción de inocencia y debido proceso.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho Abogados Hailet Meida y C.I., actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Sexto principal y auxiliar respectivamente del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto argumentando lo siguiente:

Manifiesta la representación del Ministerio Público, que la defensa basa su apelación en la presunta violación de los derechos al debido proceso y a la presunción de inocencia, por cuanto el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad no reunía los supuestos establecidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, que en relación a tal argumento que el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, si cumplía con los presupuestos establecidos en el artículo 250 y en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; pues en primer lugar el acta policial donde constaba la aprehensión, si bien como señalaba la defensa la misma dejaba constancia que al momento de la inspección corporal del imputado a éste no se le incautó objeto de ningún tipo, no menos cierto era que el funcionario actuante al momento de llegar al hospital se entrevistó con la ciudadana L.E.D.B., quien el informó que había sorprendido al imputado en el deposito de medicinas de emergencia y que éste, por requerimiento de ella, había sacado de su pretina cinco cajas de CLEXENE, una primero y cuatro después, y es por ese motivo que cuando el funcionario llega no logra incautarle ningún medicamento.

Que de tal situación, lo que se desprendía era una actuación de un funcionario público ajustada a derecho de conformidad con lo establecido en los artículos 285, 287.2 y 248, pues la denuncia era obligatoria cuando se trata de un funcionario público, asimismo la aprehensión del imputado obedeció a la comisión de un hecho delictivo flagrante.

Señaló igualmente, en lo que respecta al argumento de la defensa de que, en la denuncia formulada por la ciudadana L.E.D.B., ésta como se desprende de la respuesta dada a una de las pregunta no tenía prueba de lo denunciado, además de que el imputado no había aceptado la responsabilidad del hecho imputado, que aceptan su participación en el hecho que se le imputa, además de que el hecho de que nbo se encontrara otra persona al momento en que fue sorprendido cometiendo el delito, no le quita veracidad ni validez a la denuncia formulada por la ciudadana L.E.D.B., de tal manera que la denuncia interpuesta tiene todo su valor y constituye un elemento de convicción que opera en contra del imputado.

Como tercer punto, en relación a la entrevista tomada a la ciudadana E.G.A., que si bien esta ciudadana era un testigo referencial, era lógico que en su condición de directora de ese Centro Hospitalario, haya sido puesta en conocimiento de los hechos a los fines de dar seguimiento a los canales regulares dentro de la administración pública, razón por la cual aún cuando se trataba de un testimonio referencial el mismo no deja de constituir otro elemento de convicción, siendo perfectamente legal y legítimo que el mismo haya sido considerado por el Juez de Control al momento de imponer la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada.

Por otra parte en lo que se refería al acta de inspección ocular (sic) la misma ciertamente no constituye un elemento de convicción; sin embargo la misma resultaba indispensable para dejar claramente determinado las circunstancias de modo tiempo y lugar donde se cometió el hecho.

Seguidamente agregaron, que en atención a las razones antes expuestas no existía violación de derechos constitucionales por lo que solicitaron declaran sin lugar el recurso de apelación interpuesto, promoviendo como medios de prueba copia simple de el Acta Policial de Fecha 11/04/2006, suscrita por el funcionario Á.M.; copia simple de la denuncia formulada por la ciudadana L.E.D.B.; copia simple de la decisión recurrida; copia simple de la entrevista tomada a la ciudadana E.G.A.; y copia simple del acta de inspección técnica.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en señalar, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del imputado de autos, resultaba lesiva del derecho al debido proceso y la presunción de inocencia, por cuanto la misma no satisfacía el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe en el hecho imputado.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Del estudio hecho a todas y cada una de las actuaciones esta Sala aprecia, que en efecto el día 11 de abril del presente año funcionarios de la Policía de San francisco, luego de haber recibido una llamada de la central de comunicaciones, se trasladaron al Hospital Doctor M.N.T., dentro del cual procedieron a aprehender al ciudadano L.G.G.A., quien se encontraba detenido por personal del referido nosocomio, luego de que éste fuera aprehendido en flagrancia por la Licenciada en enfermería la ciudadana L.E.D.B., en momento en que se había presuntamente apoderado de cinco cajas de medicamento DENOMINADO clexane

Se aprecia igualmente, que en fecha 12 de abril, mediante decisión Nro. 757-06, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Audiencia de Presentación, le decretó al referido imputado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, analizados estos hechos, con los argumentos expuestos por el recurrente según el cual en actas no se cumpliereon los extremos previstos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la acreditación de elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho ilícito penal que le fue atribuido por el Ministerio Público; estima esta Alzada, contrariamente a lo expuesto por el recurrente de autos a los solos efectos de la Medida de Coerción Personal que le fue impuesta efectivamente si existe elementos de convicción que ponderado por estos juzgadores de manera adminiculada racional y objetiva hacían viable como bien lo estimó el A Quo, el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesto por el Juzgado de Instancia, como lo son el acta policial donde consta la aprehensión, la cual si bien, no refleja una aprehensión flagrante, directamente practicada por el funcionario actuante, la misma fue realizada por personas que los pusieron de inmediato a orden de la autoridad, en razón de lo cual la mencionada acta policial al ser debidamente adminiculada a la denuncia rendida por la ciudadana L.E.D.B., demuestra la existencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, hecho inmediatamente después de que funcionarios de del referido centro hospitalario procedieran a la detención del imputado luego de que uno de sus miembros sorprendiera al imputado en momento en que este se apoderaba presuntamente de unas cajas de medicamentos que se encontraban en el depósito de medicinas de emergencias de adultos.

Todo lo cual resulta plenamente ajustado a derecho pues, es el mismo Código Orgánico Procesal Penal el que autoriza a cualquier persona a proceder a la aprehensión del sospechoso al momento en que este es sorprendido in fraganti en el momento en que comete el delito tal y como ocurrió en el presente caso en tal sentido el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado. (Negrita y subrayado de la Sala).

Asimismo, en lo que respecta al argumento de que si bien, en la denuncia la ciudadana L.E.D.B., señala haber encontrado al representado del recurrente en momento en que este cometía el delito, tal denuncia no constituye un elemento de convicción de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la referida ciudadana había señalado no tener prueba del hecho que afirmaba ya que en una de las preguntas había respondido que ninguna otra persona se había percatado del hecho; considera esta Sala que tal elementos contrariamente a lo apreciado por el recurrente si constituye un elementos de convicción a los efectos de decretar la medida acertadamente impuesta, pues es en primer lugar, el hecho de que la denunciante haya manifestado, que no se encontraba otra persona que se haya percatado del hecho, no quiere decir, que no tenga prueba de lo que esta afirmando, pues para ello está su propia declaración en relación al hecho que denunció, la cual si bien al presente momento procesal no es un medios de prueba es perfectamente un elementos de convicción a ser apreciado para dictar la correspondiente Medida de Coerción Personal.

Asimismo debe señalarse que, en la fase de investigación en la que se encuentra el presente proceso, el mencionado elemento no es más que el resultado de una diligencia de investigación preliminar, que no tiene aún carácter de prueba, pues este es un asunto a ser dilucidado en una fase muy posterior como lo es en la fase de juicio oral y público, por ello el Código Orgánico Procesal Penal en lo referente a este numeral no hace referencia a la existencia de pruebas en contra del imputado, sino a determinar la acreditación de elementos de convicción que permitan presumir la autoria o participación en el delito imputado.

En tal sentido la Dra. M.V. ha señalado:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... De análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal)

Finalmente por cuanto el hecho de que haya sido una sola la persona que se percato del momento en que se cometía el delito lejos de constituir una situación lesiva de los derechos del imputado constituye una situación norma e incluso natural, pues esta clase de hecho conforme se infiere de la lógica y la sana crítica suelen cometerse de manera sigilosa y clandestina, es decir, a espalda de los demás

Por su parte, en lo que respecta al hecho de que la declaración de la ciudadana E.A.G., constituya un declaración referencial respecto de lo dicho por la ciudadana L.E.D.B., tal elemento, a criterio de estos juzgadores perfectamente constituye un elemento de convicción que fue acertadamente valorado por el A Quo, al momento de imponer la Medida de Coerción Personal decretada, pues el mismo adquiere ese carácter al ser debidamente adminiculado con el resto de los elementos cursante en autos,

Asimismo, en lo que respecta al acta de inspección técnica practicada en el sitio del suceso, estiman estos juzgadores que si bien tal diligencia de investigación no constituye un elemento de convicción del que se desprenda autoría o participación del ciudadano L.G.A. en el hecho imputado, debe precisarse que: en primer lugar, tal acta, constituye una diligencia necesaria y fundamental a los efectos de fijar con precisión el lugar y las posibles evidencias donde se llevó a cabo la comisión del delito, y en segundo lugar, que no obstante de que la mencionada diligencia no arrojó algún elemento de convicción en contra del imputado de autos, tal circunstancia no le resta valor a la serie de elementos cursantes en autos y que apuntan a la autoría y participación del imputado, en lo que respecta a la medida coercitiva impuesta.

En este orden de ideas, debe señalarse que tal como ocurre en el caso de autos, la fase de investigación dentro del proceso penal tienen por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan hacer constar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, en la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación de los imputados y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, en tal sentido los artículo 280, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal disponen que:

Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Sin embargo, durante el trascurso de esta investigación y más aún cuando la aprehensión deviene de detenciones flagrantes como la apreciada en este caso, es evidente que el director de la investigación a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso puede solicitar al momento de hacer la formal imputación en audiencias como la de presentación, la imposición de una Medida de Coerción Personal, que atendiendo a las circunstancias del caso puede consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 673, de fecha 07 de abril de 2004, señaló:

...El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal establece que durante la fase preparatoria todos los días son hábiles, ello responde a que en dicho período se verifican una seria de medidas que están directamente relacionadas con el desarrollo de la investigación, tales como la medida de privación preventiva de libertad del imputado, las medidas cautelares sustitutivas, entre otras...

.

Ahora bien, la imposición de estas medidas de coerción personal a los de asegurar las resultas del proceso, deben ser decretadas ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular. Lineamientos estos que la Sala considera fueron observados por el Juez de la recurrida al momento de imponer la respectiva medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto del estudio de las actuaciones se aprecia que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditado la existencia de:

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito. Como lo es el delito de Peculado impropio, el cual si bien constituye una precalificación dado que se trata de una Audiencia de presentación tal y como así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sent. Nro. 52 de fecha 22/02/2005); el mismo es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por la naturaleza del bien tutelado, es imprescriptible por mandato expreso de los artículos 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente está acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que las hoy imputadas han tenido participación en la comisión del hecho punible imputado, los cuales se desprenden del contenido de todas y cada una de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, y de los cuales ut supra esta Sala acaba de hacer mención detallada de cada uno de ellos; los cuales arrojan fundados y suficientes elementos de convicción que permiten estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido por la representación del Ministerio Público.

En este sentido, estos juzgadores conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto la investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la practica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, se podrá establecer la existencia o no e responsabilidad penal del imputado; no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación de las imputadas en la comisión del delito atribuido lo cual hacía procedente, como bien lo estimó el A Quo, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Situación esta que en ningún momento comporta, lesión del derecho a la presunción de inocencia; pues tal y como se acaba de sostener, la verificación de tal requisito es sólo a los fines de constatar la licitud de la medida de coerción personal a imponer; por lo que, el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se lesiona por la mera imposición de una medida de coerción personal como lo fue la decretada, por cuanto el mismo sólo puede ser desvirtuado y en consecuencia objeto de dilucidación en una fase posterior, como lo es la de Juicio Oral y Público, debido a que es allí, donde tiene su momento estelar el principio de contradicción con la practica de las pruebas y la posibilidad de desvirtuar tanto el hecho imputado, como lo alegado en pro de la inocencia del acusado.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1397, de fecha 07 de agosto de 2001 señaló:

“…En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio…”.

Y finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso el delito imputado es el de Peculado Impropio, el cual tiene asignada una pena de tres (03) a diez (10) años de prisión; resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

Omissis...

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Omissis...

En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Por ello vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión Nro. 2654 de fecha 02 de octubre de 2003 que:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

Consideraciones estas, en atención a las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE

Por ello, en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho N.V.A., actuando en su carácter de defensor del ciudadano L.G.A.; ejercida contra la decisión Nro. 757-06, de fecha 12 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado supra identificado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho N.V.A., actuando en su carácter de defensor del ciudadano L.G.A.; ejercida contra la decisión Nro. 757-06, de fecha 12 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado supra identificado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de mayo de 2006. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

C.D.C. PADRÓN ACOSTA

Presidenta-Ponente

LEANY BEATRIZ ARAUJO R.D.W. COLINA LUZARDO

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 197-06, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS

CAUSA N° 1Aa.2945-06

CCPA/eomc