Decisión nº IG012010000360 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Julio de 2010

Que de la certificación del cómputo procesal elaborado por Secretaría se obtiene que el recurso de apelación fue interpuesto por la Representación de la defensa técnica del imputado, el día 15/06/2010 y el Tribunal a quo acordó emplazar al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público para que le diera contestación al mismo. Así se obtiene del aludido cómputo procesal que al folio 78 del Expediente riela boleta de notificación del Fiscal emplazado; y que los días transcurridos desde la data de la publicación de la decisión impugnada hasta la fecha de interposición del recurso, el mismo lo fue de manera tempestiva, toda vez que la decisión objeto del recurso fue dictada el día 04 de mayo de 2010, siendo notificada la última de las partes el día 14 de junio de 2010 (Abogado recurrente) y el recurso fue ejercido el 15/06/2010, esto es, el día hábil siguiente, por ende, dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de la última de las notificaciones, lo que evidencia su interposición oportuna, demostrativo del interés que la parte interviniente tuvo de recurrir del fallo, tal como se constata a los folios Nros. 93 al 95 de las actuaciones.

Por otra parte, aun cuando la decisión que declara sin lugar las solicitudes de nulidades opuestas son, en principio, recurribles a tenor de lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, se observa que el pronunciamiento judicial donde se produjeron tales decisiones fue el producido al término de la audiencia preliminar, que decretó el auto de apertura a juicio contra el señalado ciudadano, motivo por el cual debe indagarse en la fundamentación dada al recurso de apelación, a los fines de verificar si contra el aludido fallo es o no oponible tal mecanismo recursivo, conforme a lo previsto en el artículo 437, literales “a” y “c” del texto adjetivo penal, y así se observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Expresó como única denuncia que de conformidad con lo establecido en los artículos 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con lo establecido en el artículo 173 y 196 eiusdem, denuncia la violación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 8 y 9 del señalado Código, en virtud de que el Juez de Control no ejerció el control judicial de la acusación presentada por el Ministerio Público, agradeciendo (¿?) el derecho material de quien juzga y dejando a un lado vicios procesales para fulminar el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Refirió que en el auto recurrido se observan una serie de vicios procesales, de efectos de nulidad absoluta, que pretendieron ser convalidados por el Juez natural con fundamentos que no fueron suficientes para evitar lesionar los derechos de uno de los tres acusados, porque a pesar de que dos de ellos admitieron los hechos y manifestaron que el acusado L.O. no tiene ninguna participación en los hechos y que el mismo no reside en la residencia donde se practicó el allanamiento, cursando en autos constancia de residencia de éste, la Defensa hizo uso en la audiencia preliminar del recurso de nulidad absoluta, toda vez que observó vicios procesales que afectaban el debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales fueron mantenidos por el Juzgador para dejar privado de su libertad a su representado, a quien ni siquiera se le indica en la acusación cuál fue la actuación que individualmente desplegó para pensarse que estuviera comprometida su responsabilidad penal, bien como autor o partícipe, pareciendo que su delito fue visitar a su hijo Egdy Oquendo, quien admitiera los hechos y exculpara a su padre.

Expresó, que aunque exista una admisión de los hechos por los coacusados Egdy Oquendo y su concubina Elianny M.S., insiste la Defensa en expresar que existen vicios procesales que agraden los derechos de su defendido, los cuales son los siguientes:

1) Cursa en la causa un auto de inicio de la investigación de feha 12/02/2010 de la Fiscalía del Ministerio Público , en el que deja constancia que “por conocimiento que ha tenido mediante acta policial del 10/02/2010, de labores de inteligencia practicadas por funcionarios adscritos al destacamento Nº 21 de la Zona Policial Nº 2, se presume que en una vivienda pintada de amarillo con naranja, con puerta de metal de color marrón y protector de metal de color blanco sin número visible, ubicada e la calle Ayacucho entre Callejón Obispo y Nueva Granada, Sector Nuevo P.S., Municipio Carirubana de este estado, se encuentran sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo que evidencia, a decir de la Defensa, que existía una labor de investigación previa al auto de inicio de la investigación fiscal, es decir, un procedimiento policial sin la debida autorización del Ministerio Público , trastocándose el debido proceso.

2) No cursa en la causa solicitud Fiscal de allanamiento, desconociéndose la razón de hecho y de derecho que tuvo la Vindicta Pública para efectuar dicha solicitud ante la Autoridad Judicial, afectándose el debido proceso porque toda acta que sea parte del proceso debe constar en autos para que las demás partes tengan la posibilidad de conocer su contenido y ejercer contra ellas los recursos que la ley permita.

3) Cursa orden de allanamiento emitida por el tribunal primero de Control, sin que conste fecha y hora de su realización y cuyo contenido sólo se observa una fecha 12/02/2010, pero de la supuesta solicitud Fiscal de Allanamiento que no consta en autos.

4) De la orden de allanamiento se evidencia que va dirigida a un ciudadano de nombre El Gordo, pero que no guarda relación contra otros sujetos y menos contra su representado L.O., por lo que no podía recaer en su contra.

5) Que de la misma orden se desprende que la misma tenía una validez o vigencia de 48 horas, pero se le impide a la Defensa conocer cuándo comenzaba y cuándo concluía, al no constar en autos fecha y hora cierta de su emisión y entrega, no pudiéndose constatar de autos a qué hora fue realizada ésta y tampoco se precisa a qué hora fue entregada al órgano de seguridad que practicaría el procedimiento, desconociéndose si los funcionarios policiales contaban con dicha orden o la obtuvieron posterior a su actuación.

6) Que en fecha 15 de Marzo de 2010 es presentada acusación Fiscal en contra de os tres imputados de autos, sin que en ella se indicara cuál fue la acción individual desplegada por cada acusado y tampoco se señala cuál es la pertinencia y necesidad de cada prueba ofrecida, en lo que respecta a cada acusado individualmente considerado.

Indicó que en fecha 29/04/2010 se efectuó la audiencia preliminar, siendo publicado el auto motivado el 04 de mayo de 2010, que admite la acusación ordenando el pase a juicio oral y público de su representado, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad, del mismo y condenando a los coacusados que admitieron los hechos, observando la Defensa que el auto está lejos de estar motivado y por ende nulo de nulidad absoluta, ya que establece una serie de consideraciones de las cuales no se extrae cuál fue la operación intelectual que ejerció para estimar que no existían los vicios denunciados por la Defensa técnica, sino que por el contrario, es carente de argumentos de derecho y no ajustado a la realidad procesal, al rechazar los alegatos de la Defensa con planteamientos que se alejan del punto crucial del debate jurídico o de lo realmente fundamentado.

Refiere el Abogado Defensor que el auto recurrido establece que la orden de allanamiento:

sí tiene fecha cierta, tal como se evidencia de su contenido, del cual se verificó que el Tribunal Primero de Control la emitió el 12 de febrero de 2010, verificable además con el Libro Diario llevado por este Tribunal, el cual fue solicitado en Sala por este servidor, constatando al folio 29 registro del 12 de febrero de 2010, numeral 2, del cual se evidencia que en esa fecha el Juzgado Primero de Control recibió y acordó una solicitud de allanamiento presentada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del estado Falcón, remitiéndose a ese Despacho Fiscal con oficio 1C-386-2010, acreditándose de esa manera que el presente caso se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 210 del COPP y que la visita domiciliaria efectuada se realizó por orden judicial, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de Nulidad efectuada por la Defensa.

Objeta la defensa que dicho pronunciamiento judicial confunde la fecha de la solicitud Fiscal de allanamiento, que es la que se desprende del contenido de la orden de allanamiento, con la fecha y hora omitida, en cuanto y cuándo fue realizada dicha orden judicial; pero nada dice en lo que respecta a la hora y fecha en cuanto esa orden de allanamiento fue entregada al órgano policial; igualmente objeta que el auto recurrido indica que verificó la fecha en el Libro Diario llevado por el Tribunal que la emitió, pero que no da a la Defensa respuesta en cuanto y a qué hora esa orden salió del Tribunal o cuándo y a qué hora fue recibida la orden de allanamiento por el órgano de seguridad.

Argumentó que en virtud que el planteamiento defensivo se basó no en cuanto a si la orden de allanamiento fue o no emitida por el Tribunal, sino que la Defensa pide que se le informara cuándo y a qué hora esa orden de allanamiento llegó a manos del órgano que practicó el procedimiento para descartar si la visita domiciliaria fue realizada antes de que los funcionarios tuvieran en sus manos o poder la autorización del Tribunal, ya que no se puede olvidar que los funcionarios actuantes son los que hacen las actas policiales, el acta de visita domiciliaria y pueden acomodarlas a su merced, siendo por elo que la Defensa, en base a la seguridad jurídica y al no constar en autos fecha y hora de la emisión de la orden de allanamiento, ni cuándo y a qué hora fue recibida por el órgano policial, solicitó que se verificara dicha situación por hacerse insuficiente el intento del Juzgador al revisar los libros del Tribunal Primero de Control, ya que tampoco acá constaba la data exacta.

Manifestó que la defensa solicitó copias certificadas de los respectivos Libros que hasta la presentación del recurso no le habían sido entregadas, tal como lo acordó el Juzgador una vez culminada la audiencia preliminar, por lo cual solicita a esta Alzada que oficie al Tribunal para que le sean remitidas.

Continuó el Defensor exponiendo como motivo de apelación, que el tribunal de Control estableció en el auto recurrido una situación incierta, al señalar:

En cuanto a la orden de inicio de la investigación, se observa que la misma es de fecha 12 de febrero de 2010, fecha en la cual se verifica del contenido de las actuaciones, que se inició la investigación con solicitud de la orden de allanamiento que fuera expedida por el Juzgado Primero de Control ese mismo día, no existiendo otra diligencia ni actuación policial antes de la fecha señalada, razón por la cual no existe motivo alguno ni vicio que hagan procedente la nulidad peticionada por la defensa.

En cuanto a este fundamento del auto que se impugna, expresa la defensa, llama la atención que el Juzgador establece en su decisión que no existe otra diligencia ni actuación policial antes de la fecha del auto de inicio de la investigación, cuando de la realidad procesal se desprende que según contenido del auto de inicio de la investigación, fue practicado un trabajo de inteligencia policial en fecha 10-02-2010, es decir, dos días antes del auto de inicio de la investigación Fiscal, que es de fecha 12/02/2010.

Consideró, que siendo ello así, se evidencia una inequívoca duda que el Juzgador desvía la atención al planteamiento defensivo para no atender el vicio procesal de nulidad absoluta denunciado, produciéndose así un atentado contra la tutela judicial efectiva, en razón de que el Juez debe limitarse para decidir según lo que conste en autos y no puede tomar en cuenta sólo parte de las actas existentes para atender parcializadamente la pretensión Fiscal, porque destruye los principios que atañen al orden público y al debido proceso.

Indicó, que el Juez de la causa dispuso en el auto impugnado que la acusación Fiscal cumplió con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal , procediendo a transcribir dicho artículo y un extracto de sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22-06-07 Nº 1156, por lo que resulta necesario profundizar sobre el punto, al no expresar sus razones de hecho y de derecho que analizó, cuál fue la operación mental que hizo para desestimar el alegato de la Defensa, en lo que respecta a las solicitudes de nulidad absoluta en contra de la acusación Fiscal, por no estar individualizada la conducta que supuestamente realizó su defendido y al no indicar la necesidad y pertinencia de cada prueba en lo que respecta a cada acusado para conocer de qué forma y cómo se pretende usar en su contra, en un eventual juicio oral y público, afectando con ello el debido proceso y el derecho a la defensa.

Advirtió, que siendo la fase intermedia del proceso aquella donde el Juez realiza el filtro de la acusación fiscal, debió controlarla y declarar su nulidad absoluta en lo que respecta a su defendido u ordenar el sobreseimiento a su favor, vista la admisión de los hechos efectuada por los otros acusados que sí residían en la vivienda allanada, quienes indicaron que su representado no está domiciliado en la misma y consta en autos su constancia de residencia, aunado al hecho que no tiene ninguna participación en el hecho imputado.

Insistió en expresar que del propio escrito acusatorio no se desprende de manera individualizada cuál fue la participación de su defendido en el hecho, como tampoco se indica de qué forma cada prueba lo incrimina o compromete, vulnerándose con ello el derecho de conocer claramente de qué se le acusa y cómo participó y cuáles pruebas comprometen su responsabilidad, estando prohibido en el proceso el pase a juicio cuando no existe un pronóstico de condena.

Expuso la Defensa que, vista la admisión de los hechos efectuada por sus defendidos EGDY OQUENDO y ELIANNY DEL C.M.S., pese a los vicios denunciados, se ve en la obligación de solicitar la inmediata libertad de su representado L.O. para que su juzgamiento, de ser el caso, se produzca en libertad.

Invocó la Defensa en sustento de sus argumentos defensivos, las doctrinas sentadas, en primer término, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nros. 1303 del 20/06/2005; y Nº 550 del 12-12-2006, de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia sobre el control material de la acusación en la audiencia preliminar y sobre la motivación respectivamente, motivo por el cual solicita la declaratoria de nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal Segundo de Control en la audiencia preliminar, por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículo 190 y 191 eiusdem.

Observa esta Corte de Apelaciones que a estos motivos del recurso de apelación opuso la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público la improcedencia del recurso, en virtud de que la audiencia preliminar, como etapa del proceso propia de la fase intermedia, tiene como finalidad la determinación y control de todas las pruebas que son aportadas por las partes intervinientes en el proceso, control éste que ejerce el Juez de Control, quien tendrá a bien desestimarlas o admitirlas, conforme a que las mismas sean lícitas o ilícitas, conducentes o inconducentes y en el caso que se analiza la audiencia preliminar concluyó admitiendo los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público , por haber determinado su pertinencia, necesidad y licitud, por lo cual habrán de ser valoradas en la etapa del juicio oral y es en esa etapa que podrán ser debatidas.

En cuanto a las solicitudes de nulidad absoluta planteadas conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó el Ministerio Público que la decisión recurrida no vulneró derechos o garantías previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Convenio, Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por la República y mucho menos se pronunció con inobservancia de las formas o condiciones que prevén las normas adjetivas penales, por lo que al observarse que la Defensa trata de confundir las labores de Inteligencia con las de investigación que realiza el director de la acción penal, el Ministerio Público no ha procedido de mala fe ni con temeridad a inculpar a quien hoy tiene atribuida la cualidad de imputado y este aspecto ha de ser valorado en la fase del juicio oral y público, razones suficientes por las cuales solicita la declaratoria sin lugar del recurso.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Ciertamente se eleva al conocimiento de esta Sala un recurso de apelación ejercido contra un pronunciamiento judicial que, previo a la resolución de las excepciones y nulidades opuestas por la Defensa a la acusación Fiscal presentada contra el imputado o acusado de autos, acordó admitir totalmente la acusación penal incoada en su contra y las pruebas ofrecidas, decretando el correspondiente Auto de Apertura a Juicio por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En efecto, se extrae que las peticiones de nulidad efectuadas por la Defensa en la Audiencia Preliminar fueron resueltas por el Juzgado de Control de la manera siguiente:

… Debe precisarse en primer lugar, que no existe en la presente causa violación constitucional alguna que afecte de nulidad el procedimiento policial que originó la aprehensión de los procesados de autos, incursos en la comisión del hecho punible que le atribuye la vindicta pública.

En efecto se establece que la visita domiciliaria practicada por los funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, estuvo precedida por una Orden de Allanamiento emanada por el Juzgado Primero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal que autorizaba el ingreso de la comisión policial al inmueble de los procesados de autos tal y como la efectuaron el día 13 de Febrero de 2010, según se evidencia del ACTA DE VISITA DOMICILIARIA inserta a los folios 16 al 22 de la presente causa; estableciéndose que no existe violación del artículo 47 constitucional.

Denunció la defensa que no puede establecerse la fecha de la ORDEN DE ALLANAMIENTO, qué órgano la solicitó y bajo que motivación desconociéndose la hora y la fecha en la cual fue recibida por el órgano de seguridad, constatando éste Tribunal que dicha Orden de Allanamiento si tiene fecha cierta, tal y como se evidencia de su contenido del cual se verifica que el Tribunal Primero de Control la emitió el día 12 de Febrero de 2010, verificable además con el Libro Diario llevado por ese Tribunal, el cual fue solicitado en sala por este servidor, constatando que al folio 29, registro del día 12 de Febrero de 2010, numeral 2, del cual se evidencia que en esa misma fecha el Juzgado Primero de Control recibió y acordó una solicitud de allanamiento presentada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Falcón, remitiéndose a ese despacho fiscal con el oficio Nro. 1C-386-2010, acreditándose de esa manera que en el presente caso se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y que la visita domiciliaria efectuada se realizó por orden judicial, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa.

En cuanto a la orden de inicio de la investigación, se observa que la misma es de fecha 12 de Febrero de 2010, fecha en la cual se verifica del contenido de las actuaciones que se inició la investigación con la solicitud de la orden de allanamiento que fuera expedida por el Juzgado Primero de Control ese mismo día, no existiendo otra diligencia ni actuación policial antes de la fecha ya señalada, razón por la cual no existe motivo alguno ni vicio que hagan procedente la nulidad peticionada por la defensa.

En relación a la acusación fiscal, se observa que el Ministerio Público cumplió con los requisitos de forma y de fondo señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y;

6. la solicitud de enjuiciamiento del imputado.

En relación a ello, ha señalado la Sala Constitucional del máximoT. de la República lo siguiente: “…a tenor de lo preceptuado en el artículo 326 del Copp, cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal del control, la cual deberá contener, entre otros, los requisitos siguientes: una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

Los señalados requisitos a juicio de esta Sala, son los que le van a permitir al Juez de control, controlar la apertura del juicio oral contenida en la acusación, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público, toda vez que de ésta emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. Ese control fundamental además de relacionarse con la validez de la acusación, la cual podría verse comprometida tanto por vicios de su estructura –falta de descripción circunstanciada del hecho punible- como por la inexistencia o invalidez de los actos – vicios en la declaración del imputado- también lo está con la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado..

(Sentencia Nro. 1156 de fecha 22-06-07, Sala Constitucional)

En el presente caso, acreditados como se encuentran todos y cada uno de los requisitos señalados en el precitado artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal como presupuestos fácticos de admisibilidad del escrito acusatorio, y siendo la oportunidad procesal idónea para efectuar un pronunciamiento en cuanto a su admisibilidad, es por lo que este Tribunal admite en su totalidad la presente acusación en todos y cada de los términos en los que fue propuesta; y así se decide…

Como se observa, luego de resolver el Juez de Control sin lugar cada una de las nulidades opuestas contra el escrito de acusación Fiscal, culminó admitiéndola conjuntamente con las pruebas ofrecidas, siendo impuestos los tres acusados de la causa penal de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, donde dos de ellos admitieron los hechos y solicitaron la imposición de la pena, aperturándose la causa a juicio únicamente respecto al acusado L.O., en los términos siguientes:

… Segundo: Conforme a lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena la Apertura del Juicio Oral y Público en contra del ciudadano L.G.O., venezolano, de 55 años de edad, soltero, de profesión latonero, nacido en fecha 16-12-56, natural de Marcaibo (sic) Estado Zulia, residenciado en el sector Nuevo P.S., calle Principal, casa Nro. 63 de la ciudad de Punto Fijo Municipio Carirubana del Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se admiten las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, así como las ofrecidas por la defensa sobre la base de que las mismas son lícitas, legales, necesarias y pertinentes para el juicio oral y público.

Se emplazan a las partes para que concurran en un plazo común de cinco días por ante el Juicio de Juicio respectivo, ordenándose compulsar copia certificada de las actuaciones con la presente resolución a fin de que sean remitidas al Juez de Ejecución una vez firme el presente fallo y se remitan las actuaciones originales al Tribunal de juicio respectivo.

Desde esta perspectiva hay que señalar que, consagra el Código Orgánico Procesal Penal la norma que a continuación se cita:

Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda...

.

De este artículo claramente se desprende que a los efectos de que la Corte de Apelaciones resuelva la admisión o desestimación del recurso de apelación, debe estudiar o analizar que la decisión recurrida no se encuentre incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los literales “a”, “b” ó “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando se observa que dicha norma, en el literal “c”, prevé que debe inadmitirse el recurso, “cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley”, ello supone que debe previamente esta Sala revisar la naturaleza de la decisión impugnada, y siendo ésta un auto, debe verificar si el mismo se encuentra dentro de los supuestos del artículo 447, antes transcrito, a los fines de verificar los requisitos de procedibilidad para la admisión o no del recurso.

En el presente caso, es evidente que la decisión impugnada en apelación versa sobre una decisión en la cual el Tribunal Segundo de Control decretó el auto de apertura a juicio respecto al acusado L.O., auto que por expresa disposición del artículo 331 parte infine, es inapelable, porque si bien se aprecia que lo que se alega es el cuestionamiento que se realiza a los fundamentos que plasmó el Juez de Control para declarar sin lugar las nulidades opuestas a las diligencias de investigación penal (orden y acta de allanamiento), pronunciamiento que, en principio, es apelable conforme al último aparte del artículo 196 del citado Código, tales diligencias practicadas por el órgano policial sirvieron de sustento al Ministerio Público para la formulación de la acusación contra el encartado y otros imputados, resultando totalmente incongruente ante esta Sala que esa misma acusación que fue admitida por el Juez e impuesta a dos de los coacusados representados por el defensor recurrente, ciudadanos EGDY OQUENDO y ELIANNI MARÍN, haya dado origen a la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, al asumir estos los hechos que fueron asentados en el acta policial contentiva del registro o allanamiento y que son los hechos imputados en la acusación, que ahora se impugna a favor de los intereses del imputado de autos L.O., por considerarlos violatorios al debido proceso, precisando esta Sala advertir que si se toma en consideración que la declaratoria sin lugar de las nulidades pasó a ser de los autos o decisiones que pueden ser apeladas, si se admite tal apelación contra los cuestionamientos que se hacen a las diligencias de investigación que se constituyeron en medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y admitidos por el Tribunal de Control, estima esta Sala que, de revisarse ese pronunciamiento, se atentaría contra el principio de inapelabilidad del auto de apertura a juicio.

La propia Sala Constitucional del M.T. de la República se ha encargado de esclarecer tal circunstancia, cuando la apelación se opone al auto que admite la acusación y las pruebas, en reciente sentencia dictada el 22/06/2010, Nº 625 que dispuso:

… La presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra la decisión dictada el 5 de agosto de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmó el fallo dictado el 20 de mayo de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de dicho Circuito Judicial Penal, que ordenó la admisión de la acusación formulada por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial, en contra del hoy accionante, por la supuesta comisión del delito de contrabando, admitió las pruebas y declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa y sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones adelantadas en el proceso penal, por la presunta violación de sus derechos constitucionales de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva, a una justicia oportuna, de petición, a la dignidad, al honor y reputación, previstos en los artículos 26, 49, 51 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

En este orden de ideas, cabe resaltar que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 331, regula lo concerniente al auto que ordena la apertura a juicio y, entre otras cosas, que la decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes, deberá contener una serie de requisitos expresamente establecidos en el Código y por último dispone que dicho auto será inapelable. Efectivamente dicha norma reza:

(…)

Tal disposición legal ha sido interpretada por esta Sala en el fallo N° 1.303 del 20 de junio de 2005, recaída en el caso: “Andrés E.D.L.”, en el cual se estableció:

(…) de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

…omissis…

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado (…)

.

Así las cosas, se advierte, que del estudio preliminar de la acción de amparo constitucional, pareciera que la actuación de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no se encuentra ajustada a derecho pues conforme a las disposiciones legales antes referidas y al criterio jurisprudencial de la Sala parcialmente transcrito, la apelación formulada contra el auto de apertura a juicio -pieza medular de la solicitud de tutela constitucional-, no debió ser conocida ni tramitada, sino por el contrario declarada inadmisible, por ser dicho auto “inapelable”.

No obstante ello, observa la Sala que siendo la pretensión del quejoso la nulidad de la decisión de la prenombrada Corte de Apelaciones y que la misma conlleve la nulidad del auto que admitió la acusación, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se advierte que aun cuando esta Sala podría eventualmente admitir y declarar con lugar la pretensión de amparo y por ende declarar la nulidad del fallo, tal pronunciamiento en nada beneficiaría al quejoso, toda vez que la consecuencia de declarar con lugar el amparo sería anular el fallo de la Corte de Apelaciones, y ordenar a dicha Corte declare inadmisible el recurso de apelación ejercido, no obstante, el auto dictado por el referido Tribunal de Primera Instancia no perdería validez.

Ahora bien, esta Sala considera oportuno señalar que para que se entiendan reunidos los requisitos de procedencia del amparo previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la actuación del juez que se denuncia debe ocasionar la violación de uno o más derechos o garantías constitucionales de una persona, en virtud de lo cual esta Sala advierte que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, conoció de una apelación que no correspondía resolver, no obstante en aras del principio de celeridad y economía procesal, esta Sala debe desestimar las denuncias formuladas y declarar improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida, debiendo advertírsele a la prenombrada Corte de Apelaciones que en lo sucesivo debe dar estricta observancia a la jurisprudencia de la Sala a fin de evitar dilaciones indebidas, por lo cual se le hace un llamado de atención.

Aunado a ello, si bien el presente amparo resulta improcedente in limine litis, esta Sala como garante de la constitucionalidad, y por orden público constitucional, anula el fallo dictado el 5 de agosto de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en aras de mantener el orden procesal que debe prevalecer en todo proceso, con una fundamentación diferente a los alegatos objeto del presente amparo, distintos a los motivos de la pretensión esgrimida en el mismo.

En consecuencia, se mantiene con plenos efectos jurídicos la decisión dictada el 20 de mayo de 2009, por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, y así se decide…

Ahora bien, a los fines de determinar este Tribunal Colegiado si el recurso de apelación ejercido por la parte Defensora es o no admisible respecto de las denuncias formuladas, vale decir, a los puntos referidos a la declaratoria sin lugar de las nulidades opuestas con ocasión de las diligencias de investigación practicadas por los funcionarios policiales y que tomó el Fiscal como medios de pruebas para ofrecerlos para su debate en la siguiente fase del proceso, tanto testimoniales como documentales, sin precisar individualizadamente cuáles eran las pruebas admitidas ni el por qué son necesarias, lícitas, útiles y pertinentes para el juicio oral respecto de su defendido, debe esta Alzada traer la doctrina asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés E.D.L., la Sala expresó:

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio (...).

(...) debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

De estas doctrinas de la Sala se concluye que no es admisible el recurso de apelación que se interponga contra las decisiones judiciales dictadas en audiencia preliminar, entre ellas, las referidas a la admisión de la acusación y de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en el supuesto de que dichos pronunciamientos declaren sin lugar las nulidades opuestas contra esa acusación y las pruebas admitidas.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.N.C., Defensor Privado del ciudadano L.O., ambos anteriormente identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó el auto de apertura a juicio contra el mencionado ciudadano, sin lugar las nulidades absolutas opuestas y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, de acuerdo a lo establecido en el artículo 331 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de julio de 2010. Años: 199° y 150°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012010000360