Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Julio de 2012

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de julio de 2012

202° y 153°

PARTE ACTORA: L.G.J.G. venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad número: v- 6.222.159.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: F.Y. PIRELA Y J.E.P., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo N° 28.838 y 10.142, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS ZAISER C.A. , Inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda , en fecha 29 de Enero del año 1968, bajo el numero 36,Tomo 13 A Sdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: EVELLI ANAVITATE y A.G.R., abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 95.911 y 91.677, respectivamente.

MOTIVO: INFORTUNIO DE TRABAJO (ACCIDENTE LABORAL) Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2012-000744.

Han subido a esta Superioridad las actuaciones del presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 26 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio que tiene incoado el ciudadano L.G.J.G. contra la Sociedad Mercantil Servicios Zaiser, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 23/07/2012, llevándose a cabo la misma; por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora, mediante escrito libelar adujo, en líneas generales, que su representado en fecha 18/09/2006, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, en la cual desempeñó el cargo de supervisor de mantenimiento y reparación de ascensores, cumpliendo con una jornada laboral de lunes a viernes, en un horario comprendido desde las 8:00 a.m. hasta las 5:30 p.m., devengando un salario mensual de Bs. 1.540,00, mensuales; aduce que en fecha 02/12/2010, su representado se movilizó hasta el Conjunto Residencial Los Alpes, Edificio Monte Blanco, Ubicado en la Calle Suapure, Ramal 2, Colinas de Bello Monte a realizar labores rutinarias de mantenimiento de ascensores, siguiendo las ordenes de la Sociedad Mercantil Servicios Zaizer C.A., siendo que al llegar al mencionado sitio se dirigió, como era su costumbre, a la conserjería de dicho edificio a los fines de solicitar la llave del ascensor y la llave de la sala de maquinas para acceder a los equipos y proceder a revisar los componentes y anotar en el reporte lo que estaba averiado, lubricar y limpiar piezas de la maquina, así como su motor y el cuadro de maniobras, las cuales eran realizadas con profunda cautela; señala seguidamente que su “…mandante bajó a la cabina del ascensor impar y reviso los dispositivos de seguridad como son luces, botones, alarma y este pasó por el piso 7 la puerta del ascensor presentaba un ruido, lo que le hizo pensar que estaba molestando la corredera. Siendo así mi patrocinado mando al ascensor al piso de abajo y lo paró en recorrido con el objeto de revisar e identificar la causa, razón por la cual pasó la llave, coloco el ascensor en mantenimiento, colocó la luz y procedió a revisar la corredera. Esté se percato que había un clavito en el patín y con el destornillador lo retira, y examina la corredera nuevamente a fin de determinar si el problema tenia otro componente. Cuando mi mandante ejecutaba esa actividad, la puerta se cerró, trato de subir el ascensor por mantenimiento pero el botón no funcionó en ninguna dirección, por lo que no tuvo otra alternativa que intentar abrir la puerta manualmente, razón por la cual se subió al quicio de la puerta y fue en ese momento cuando arrancó el ascensor. Mi citado mandante pensó que era el ascensor par el que había arrancado, pero al voltear lo vio parado en le piso 8, giro su cabeza y se percató que el ascensor donde estaba trabajando se le vino encima y en un intento en evitar que lo atropellara hizo un gran esfuerzo logrando apartar su cuerpo, pero el patín retráctil le atrapa el píe de la pierna izquierda y lo saca de balance, perdiendo equilibrio y lo levanta, arrastrándolo con él. Mi mandante intentó no dejarse llevar por la circunstancia y se aferro a una viga de concreto que sirve para anclar los rieles, y es cuando siente que su pierna izquierda se “partió” al quedar incrustada entre la puerta de la cabina y la del pasillo. Cuando esto pasa, su pierna milagrosamente abre el circuito de puertas y el ascensor se para inmediatamente. Mi mandante siente un gran dolor indescriptible por demás, y solo tuvo 3 segundos para darse cuenta que no había pasado pues su cuerpo estaba en el área comprometida del ascensor par, lo que hizo olvidar el dolor y quitarse de ahí lo mas pronto posible, ya que si el orto ascensor arrancaba lo podía partir en dos, y así fue que se metió entre los 2 rieles, colocando su cuerpo de forma tal que no pudiera ser arrastrado por el otro ascensor, y fue entonces cuando tomo su celular y llamó a su pareja (…). Seguidamente a las 12:41 pm (…), mi patrocinado llamó al Supervisor General de la empresa (…), para informarle lo ocurrido y su ubicación (…). Seguidamente como a la 1: 40 pm llegaron los bomberos (…), Resultando S.B. los que trasladaron a mi mandante a la Policlínica Las Mercedes, donde recibió la atención medica necesaria para circunstancia….”, indica que el diagnostico producto del accidente fue el siguiente: “…TX en muslo de MII por Aplastamiento con fractura de 1/3 medio del fémur con lesión vascular y pérdida de sustancia con pérdida de conexión del nervio ciático lo que le produce la inmovilización del pie izquierdo…”, advierte que “…la empresa en los actuales momentos se encuentra evadiendo su responsabilidad ante tal padecimiento a pesar que su representado ha tenido ineludiblemente que erogar se su propio peculio ciertos gastos para costearse los medicamentos e insumos propios del accidente laboral que este ha sufrido…”, así mismo, señala que empresa demandada no cuenta con manuales de procedimientos exigidos, no induce a sus trabajadores en materia de higiene y seguridad industrial, que no cumple con los estipulado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; señala que estamos en presencia de una lesión de carácter gravísimo y como consecuencia de ella requiere de varias operaciones ya que es una afección tan grande que le impide desarrollar las actividades profesionales para las cuales dedico toda su vida y que son inherentes a su ocupación habitual y por ende señala que al estar en presencia de un accidente de trabajo, por lo que solicita que le sean cancelados los siguientes conceptos y cantidades: conforme a lo previsto en numeral 4 del articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo , la cantidad de 5 anualidades de su salario es decir la cantidad de por un monto de Bs.65.251,25; la cantidad de Bs.13.860.00, por los salarios devengados mientras dure la incapacidad conforme a lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la cantidad de Bs. 850.000,00, por concepto de daño moral conforme a lo previsto en el articulo 1.185 y 1.196 del Código Civil Venezolano, reclama las cantidades dinerarias que nazca de una renta vitalicia establecida en el numeral 2, del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, del mismo modo solicita la indexación monetaria y el pago de las costas y costos del proceso, finalmente solicitó sea declarada con lugar la presente demanda.

Por su parte, la parte demandada en su escrito de contestación de demanda, en líneas generales, adujo que su representada siempre trato de conciliar los montos demandados, sin convalidar que el accidente ocurrido sea por causas imputables a su representada; señala que en la parte narrativa de los hechos del accidente se desprende que en “…los fundados indicios que aparentemente comprometen mas bien y hacen presumir su responsabilidad en el acaecimiento del infortunio, de la propia victima del accidente ocurrido el 02 de diciembre de 2010 (…) la parte actora pretende a través de su demanda, que se produzca un pronunciamiento judicial condenatorio hacia nuestra mandante solo por ser patrono del trabajador reclamante, sin que previamente ” , por otra parte, alegó como defensa perentoria, la cuestión prejudicial, aduciendo que reposa en los archivos de la división de investigación de incendios y otros siniestros del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital N° 232-10, relacionado al accidente en el cual sufrió la lesión el hoy actor, siendo que del mismo se constata que el accionante no tuvo la profunda cautela al momento de realizar los trabajos, toda vez que no efectúo los pasos a seguir incumpliendo con las normas de seguridad; Admite como cierto, que el actor presta servicios para su representada, reconoce la fecha de ingreso así como el cargo señalado por el actor en su escrito libelar; por otra parte niega que sean ciertos los hechos narrados en la demanda, rechaza el horario de trabajo alegado por el actor, señalando como verdadero horario el desde las 7:30 AM a 12:00 y de 1:00 PM a 4:30PM; contradice, que el actor haya tenido un accidente laboral en su jornada de trabajo ya que el accidente ocurrió en su hora de descanso; niega que el actor al momento de realizar las labores de mantenimiento, haya actuado con profunda cautela, que haya sido probo y cumplidor con todas las obligaciones en materia de seguridad al momento de realizar la revisión; rechaza que el ascensor se le haya venido encima, pues las condiciones de operatividad son óptimas y no existía ninguna condición insegura, ya que las condiciones que produjeron el accidente devienen de un acto inseguro e irresponsable del trabajador, ya que inicio el mantenimiento sin apagar el mismo; contradice, que la demandada solo mantenga póliza con la empresa Rescarven, siendo lo cierto que mantiene pólizas de seguro con la compañía Uniseguros y todos sus trabajadores están afiliados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; rechaza que su representada haya evadido responsabilidad alguna con el trabajador, ya que a pesar de que este se encontraba afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la empresa garantizó el bienestar del accionante y lo traslado a la Policlínica las Mercedes, donde recibió toda la atención medica y donde se realizaron en concordancia con el presidente la empresa la búsqueda exhaustiva de los mejores cirujanos para salvar la pierna del hoy actor; señala que canceló para tal objetivo la cantidad de Bs.257.879,80, quedando demostrado que la empresa no evadió nunca su responsabilidad y garantizó en todo momento el bienestar y la salud del trabajador demandante; contradice, que la empresa haya omitido notificar el accidente de trabajo acaecido, toda vez que el mismo fue efectuado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 17 de diciembre del año 2010, la cual el trabajador se negó a suscribir; niega, que el trabajador tenga gran discapacidad por la lesión sufrida, ya que esto no ha sido certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales ni por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; contradice que la empresa no asigne dos trabajadores por zona, debido a las operaciones de alto riegos debían ser estas ejecutadas por el Sr. L.J. y el Sr. Jesús palacios; rechaza que deba cancelar al actor una renta vitalicia correspondiente a 14 mensualidades anuales, según el articulo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que la misma le corresponde cancelar es la Tesorería Nacional, mas un cuando el actor estaba afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; contradice que la empresa haya incurrido en hecho ilícito alguno establecido en el articulo 1.185 del Código Civil Venezolano, pues el accidente se causo por causas imputables al trabajador; rechaza que la accionada deba cancelar al accionante, la indemnización prevista en el articulo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de Bs.67.251,25, por cuanto no hubo violación alguna a la normativa vigente, siendo que ello opera cuando el empleador actúa de forma culposa, debiendo ser demostrada la responsabilidad subjetiva; contradice que el actor haya tenido que sufragar los gastos generados a r.d.l.l. sufrida, pues lo cierto es que la empresa sufrago cada gasto que generó el accidente ocurrido y pago la cantidad de Bs.257.879, 80, por concepto de hospitalización, operaciones y reembolsos de gastos médicos a pesar de estar inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; rechaza y contradice que al actor le corresponda indemnización alguna por concepto de daño moral, ya que no esta demostrado los supuestos del hecho ilícito; finalmente solicitó que la demanda propuesta sea declarada sin lugar.

El a-quo mediante sentencia de fecha 26/04/2012 declaró que: “…Vistos y analizados los medios probatorios aportados por las partes pasa este Juzgador a decidir la presente controversia en el entendido que no se encuentra controvertido el carácter el actor como trabajador para la demandada así como el salario alegado, el tiempo de servicio, el cargo desempañado y la lesión sufrida, solo queda verificar si es procedente la reclamación de las indemnizaciones previstas en el articulo 80 y 131 de Ley Orgánica de condiciones y medio ambiente del Trabajo así como el Daño Moral reclamado por el hoy demandante.

A razón a lo acá reclamado se debe delimitar lo establecido en el artículo 561 de Ley Orgánica del Trabajo señala:

Se entiende por accidente de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta o una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias.

Así mismo, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece como accidente de trabajo lo siguiente:

Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o o con ocasión del trabajo. ….

En este sentido, se entiende de las disposiciones legales antes citadas que el accidente de trabajo es aquel suceso resultante de la acción violenta o una fuerza exterior, determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho y con ocasión del mismo que puede causa lesiones funcionales o corporales, temporales o permanentes, inmediatas o posteriores o la muerte del trabajador. Siendo así, resulta oportuno señalar el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia infortunios laborales o enfermedades profesionales, en donde estableció quien tiene la carga de la prueba, en este Sentido la Sala en fallo de 03 de octubre de 2007 Exp. N° 2007-000588 estableció:

Ahora bien, esta Sala extrae del acervo probatorio de autos, la ocurrencia de un accidente laboral, en virtud de que el actor se encontraba realizando actividades propias de su ocupación para con la demandada; que con ocasión de ello recibió un golpe en la cabeza; que de acuerdo con los informes médicos que constan en autos y del examen realizado por el médico legista le produjo una conmoción cerebral y posteriormente un cuadro de amnesia retrograda y en menor grado amnesia anterograda, más cuadro de cefalea, dictaminándole una incapacidad laboral parcial y permanente; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de esta Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la constatación de la enfermedad o incapacidad, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Para ello, corresponde al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y valora la Sala que de las pruebas de autos, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Delimitada y establecida la carga probatoria aomo siguiente punto, quiere destacar este Juzgador que el régimen de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

El accionante solicita la cancelación de la indemnización prevista en el articulo 80 de de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Al respecto este Juzgado trascribe el contenido del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 80. La discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación:

En caso de disminución parcial y definitiva de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, la prestación correspondiente será de un pago único, pagadero en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras desde el momento de iniciarse la relación de trabajo y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

En caso de disminución parcial y definitiva mayor del veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora. (negrilla de este Tribunal).

Al respecto observa este Juzgado que el artículo 78 de la norma arriba señalada señala lo siguiente:

Artículo 78. Las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo se corresponden a los daños que ocasionen las enfermedades ocupacionales o los accidentes de trabajo a una trabajadora o trabajador afiliado, los cuales se clasificarán de la siguiente manera:

1. Discapacidad temporal.

2. Discapacidad parcial permanente.

3. Discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. Discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad.

5. Gran discapacidad.

6. Muerte.

Las prestaciones dinerarias establecidas en esta Sección serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, sin perjuicio de las prestaciones de atención médica integral, y de capacitación y reinserción laboral garantizados por este Régimen.

Las prestaciones dinerarias establecidas en esta Sección se otorgarán a el trabajador o trabajadora, o a sus sobrevivientes, cualquiera sea el número de cotizaciones realizadas.

Las pensiones serán incrementadas según la inflación registrada, tomando en consideración los estudios y evaluaciones económicas actuariales realizadas para tal efecto por el órgano rector del Sistema de Seguridad Social.

Del texto anteriormente transcrito se desprende o que a al Tesorería de Seguridad Social la cancelación dicho concepto y no al empleador, en consecuencia se declara el mismo Improcedente. Así se decide

Ahora bien como ya se a señalado se a establecido jurisprudencialmente que para opere la cancelación de las indemnizaciones reclamadas a razón de lo previsto en el articulo 131 de la Lopcymat, el actor debe aportar a los autos medios de pruebas que determínenle nexo causal entre el padecimiento acaecido y la labor realizada lo cual fue ratificado mediante sentencia emanada de Sala de Casación Social, Sentencia Numero 41 de fecha 12/02/2012, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.)

Así mismo se ha establecido que en materia de accidente de trabajo y enfermedad ocupacional , es el actor el llamado a probar el hecho ilícito , proveniente por el incumplimiento o la inobservancia por parte del patrono , así como que el mismo haya actuado con negligencia, impericia, mala fe o abuso de derecho , se desprende del informe emanado de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al folio 227 al 225 del expediente, denominado informe de investigación de accidente :

Que se constato la inexistencia de información de los principios de Prevención de las condiciones insalubres e inseguras y notificación de riesgos firmada por el trabajador afectado por lo que la empresa incumple con lo previsto en el articulo 56 de la Lopcymat numeral 3, se constato la inexistencia de constancia de capacitación en materia de seguridad y s.l. impartida por la empresa al trabajador afectado .. Demostrándose así que la demandada no cumplía con los requerimientos de seguridad básicos que alertaran al trabajador en un eventual accidente como en efecto así ocurrió, quedando configurado el hecho ilícito en que habría incurrido la empresa demandada, es decir, la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, conducta esta que hace que procedan estos conceptos.

En el caso concreto, quedó demostrado mediante las pruebas aportadas, que accidente sufrido por el accionante se produjo a raíz de la inobservancia de la norma por parte de la demanda por lo que se ordena cancelar a la misma por concepto de indemnización prevista en el articulo 130 de la Lopcymat 2 años de salario tal y como lo prevé el numeral 4 de la norma in comento es decir la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES CON 00/100(36.000,00). Así se decide

Por otra parte, ha establecido la Sala de Casación Social en reiterados fallos, la necesidad de que el Juez, al condenar al pago de un daño moral, sustente su decisión en determinados parámetros que le permitan calcular una justa indemnización. En decisión de fecha 27 de septiembre de 2004, bajo ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, exp. N° 04-823, dec. N° 1123, al ratificar otro aspecto de la sentencia marco que establece la doctrina de la responsabilidad objetiva, expresó:

En sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), que hoy se reitera, la Sala estableció que el juez debe indicar y analizar en su decisión los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia, que permita a la Sala controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el juez, tales como: la entidad del daño, tanto físico como psíquico; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima y la escala de sufrimientos; la posición social, económica, el grado de educación y cultura del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada, los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, todo, para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar.

En consecuencia, debe determinar quien aquí decide, que el trabajador que sufre de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la ‘teoría del riesgo profesional’, debe ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias:

1) La entidad del daño sufrido; del análisis de las pruebas quedó establecido que la demandante padece de una discapacidad parcial y permanente, quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de carga, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, deambulación frecuente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo.

2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que la actora presenta una discapacidad parcial y permanente y es visible la lesión sufrida.

3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que su nivel T.S.U , y es sostén de hogar.

4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en provocar o agravar la enfermedad ocupacional.

5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en el acaecimiento de la enfermedad ocupacional, en virtud de las actividades que desarrollaba el trabajador desde el inicio de la relación laboral pero si al inobservancia e incumplimiento de la norma en materia de higiene y seguridad laboral.

6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. Quedó demostrado que el patrono actúo como buen padre de familia a costear la intervención quirúrgica y cancelar los salarios al trabajador , aun estando de reposo, no habiendo una prestación real y efectiva del servicio y estar este sometido al régimen de Seguridad Social, quien era el llamado por mandato legal a cubrir dicha contingencia.

Ahora bien, este Juzgador considera como retribución satisfactoria para la accionante, con miras a todos los demás aspectos analizados, acordar en atención al principio de equidad la indemnización por daño moral, en la cantidad de Setenta mil bolívares (Bs. 70.000,00). (…) declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Indemnizaciones por accidente laboral y Daño Moral incoada por el ciudadano L.J. contra SERVICIO ZAISER C.A. Segundo: Se ordena a la demandada a pagar los conceptos detallados en la motiva del fallo. Tercero: No hay condena en costas dada la parcialidad del presente fallo…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada la parte actora recurrente, en líneas generales, expresó que no estaba de acuerdo con la indemnización condenada en la sentencia recurrida de dos años de salarios, por la cantidad de Bs. 36.000,00, por lo que señala que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece un mínimo de dos años y un máximo de cinco años de indemnización, solicitando se estime el limite máximo; del mismo modo señala que no esta de acuerdo con el monto establecido por concepto de daño moral por la cantidad de Bs. 70.000, 00, solicitando se estime una cantidad superior que sea lo mas equivalente al daño sufrido; por otra lado señala que no se condenó la corrección monetaria en lo que se refiere a lo condenado conforme al artículo 130, numeral 4º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que solicitó sea declarada con lugar su recurso y se ajusten las cantidades in comento, así como que se acuerde la indexación salarial.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en líneas generales, manifestó su conformidad con el fallo recurrido, por lo que solicitó sea declarada sin lugar el presente recurso de apelación y se confirme el fallo recurrido.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el presente asunto. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales cursantes a los Folios 26 al 73 de la pieza principal del presente expediente, referidas a manual básico de electricidad emitido por la Cámara Venezolana de la Industria de Ascensores, informes médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Policlínica las Mercedes, así como exámenes de laboratorios, efectuados a la parte actora, así como, comunicación dirigida al comité de seguridad y s.l. de la empresa demandada, las cuales también fueron promovidas en el escrito de promoción de pruebas, documentales estas que serán valoradas infra. Así se establece.-

Promovió documentales cursante a los folios 121 al 124 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; copia de consulta médica, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fechas 05/06/2011, sucrito por el Dr. J.R.R., por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 125 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; original de informe médico, emitido por la sala de rehabilitación integral Parque Central-Caracas, adscrita a la misión barrio adentro, de fecha 09/05/2011, sucrito por el médico tratante de la mencionada institución, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 126 al 127 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; original de estudio de electro-miógrafo, emitido por el Instituto Médico La Floresta, en fecha 06/05/2011, suscrito por el Dr. J.C., por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 128 al 147 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; originales de tratamientos e informes médicos emitidos por la Clínica Las Mercedes, en fechas: 05/04/2011, 25/03/2011, 16/03/2011, 23/03/2011, 08/02/2011, 05/02/2011, 02/01/2011, 13/12/2010, 10/12/2010, 06/12/2010, 05/12/2010, 04/12/2010, suscritos por médicos tratantes de la mencionada institución, riela al folio 146, informe médico relativo al ingreso del actor a la unidad de cuidados intensivos de la mencionada clínica, en fecha 02 de diciembre de 2010, informe este suscrito por el Dr. L.Z., siendo que del mismo se desprende el siguiente diagnostico: “…POI: Tx en Muslo de MII x Aplastamiento C/C: a) Fx 1/3 medio de Fémur; b) Lesión vascular; c) pedida de sustancia. 2. - Raddomiolosis. 3.- Tx A-B: Acidosis Metabólica…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 148 al 188 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; exámenes de laboratorios realizados a la parte actora en los meses diciembre 2010, febrero y marzo de 2011, en diferentes laboratorios clínicos, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 189 al 224 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; originales de facturas a nombre del ciudadano L.J., por concepto de exámenes médicos, traslados en taxi, fotocopias y honorarios profesionales de abogado, por tramitación y preparación de acción judicial producto del accidente laboral, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 225 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; comunicación emitida por la empresa demandada en fecha 04/02/2011, suscrita por el ciudadano Stanislav Jerak, en su carácter de director de la empresa demandada, dirigida a la Policlínica Las Mercedes, C.A., en la cual le informa que: “…la empresa Servicios Zaiser, C.A., no se hace mas responsable por ningún tipo de intervención o asistencia de cualquier tipo suministrada en esa clínica al Sr. L.G.J.G. (…), sin previa conversación con los representantes legales de la empresa…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 226 al 235 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; copia a carbón de Informe de investigación de accidente, realizado en la sede de la empresa demandada en fecha 12/05/2011, realizado por el ciudadano A.M., en su carácter de Inspector de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), órgano adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la cual dejó constancia de los incumplimientos en que había incurrido la empresa demandada, entre otros, la no notificación de riesgos a los trabajadores y la falta de capacitación en materia de seguridad y s.l. por parte de la empresa, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 236 al 245 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; comunicaciones dirigidas al comité de seguridad y s.l. de la empresa demandada, y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por parte del ciudadano L.J. (parte actora), de fecha 14/02/2011, recibido por el mencionado comité en fecha 28/02/2011 y el día 09/02/2012 por ante el referido ente, en la cual se relata los sucesos del accidente ocurrido en fecha 02/12/2010, siendo que no son oponibles a la demandada, ya que las misma provienen de la propia parte actora, por lo que se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 247 al 249 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; registro de asegurado y cuenta individual del actor por ante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, realizado por la empresa Servicios Zaiser, C.A., observándose que se señala que la fecha de ingreso a la empresa fue el 18/09/2006, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 250 al 258 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; recibos de pagos de la parte actora, de los años 2010 y 2011, del mismo se desprende que el actor devengaba un salario de Bs. 385,00 semanal, diario de Bs. 55,00, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 259 al 263 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose; reposos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor de la parte actora, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 265 al 272 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose, registro mercantil de la empresa demandada por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 29 de Enero del año 1968, bajo el numero 36, Tomo 13 A Sdo., por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 274 al 278 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose, constancias de trabajo emitidas por la empresa demandada a favor de la parte actora en los años 2007 y 2008, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 279 al 286 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose, constancias de trabajo emitidas por otras empresas a favor de la parte actora, que no le son oponible a la parte demandada, toda vez que esta relacionada con terceros ajenos a la presente causa, por lo que se desechan de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 288 al 294 de la pieza N° 1 del presente expediente, evidenciándose, títulos y diplomas obtenidos por el actor, siendo que se le conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de informes.

a.-) Solicitada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyas resultas corren insertas a los folios 113 al 118, de la pieza N° 2 del presente expediente de la misma se evidencia, certificación de discapacidad, suscrita por la Dra. Z.C.G., en su carácter de Médico General II, adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores “Delegado de prevención Jesús Bravo”, del mencionado Instituto, en la cual se emite el siguiente pronunciamiento: “…el ciudadano L.G.J.G. (…) correspondiente por un Accidente De Trabajo en fecha 02/12/2012 presentado sus servicios para la empresa SERVICIOS ZAISER C.A., (…), según consta en el expediente N° MIR-29-IA11-0365 de la Diresat e investigado por el funcionario A.M. (…) quien concluyó que el accidente investigado cumple con la definición de Accidente de Trabajo, establecido en el Articulo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (…) en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) de la LOPCYMAT (…). Yo, Z.C.G. (…), CERTIFICO que el trabajador cursa Post operatorio de fractura abierta complicada en tercio medio de fémur izquierdo: Lesión neurovascular del nervio ciático y vena femoral izquierda; Post operatorio por colocación de injerto dermoepidermicos en cara posterointerna de muslo izquierdo como secuela de Accidente de Trabajo que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Quedando severamente limitado para la ejecución de actividades relacionadas con la movilidad, fuerza y tono muscular del miembro inferior izquierdo; manipulación, levantamiento, traslado, halar y empujar cargas; permanecer en bipedestación o sedestación prolongada; deambulación prolongada; subir o bajar escaleras de forma continua; colocarse de rodillas o cuclillas; integración bilateral…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

b.-) Solicitada a la Policlínica Las Mercedes C.A., cuyas resultas corren insertas a los folios 18 al 100, de la pieza N° 2 del presente expediente de la misma se evidencia, historial clínico de la parte actora desde su ingreso a la mencionada institución por accidente sufrido, en fecha 02/12/2010, destacándose la ocurrencia de “…TRAUMATISMO EN MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO…”, así como todos los tratamientos quirúrgicos y post quirúrgicos que le fueron realizados, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió prueba de testigo del ciudadano, J.R., titular de la cédula de identidad Nº 4.011.730, al cual se le tomó su respectiva declaración quedando de la manera siguiente: que es médico traumatólogo especializado en el área de cirugía, que fue quien atendió al actor en la emergencia al momento de ingresar a la Policlínica Las Mercedes cuando sufrió el accidente, presentado lesión tercio de medio de fémur izquierdo, siendo que dicho testimonio se desecha de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que nada aporta con relación al hecho controvertido, al no ser el medio idóneo para probar el mismo (accidente de trabajo). Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

Promovió documentales cursantes a los folios 02 al 25 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, copia de acta constitutiva de la sociedad mercantil Servicios Zaiser C.A., la cual también fue promovido por la parte demandante y fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 26 al 39 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, original de “…REPORTE BÁSICO DE INVESTIGACIÓN…” emanado de la Dirección Nacional de Protección Civil; copias certificadas de “…ACTA INSPECCIÓN TECNICA DE SINIESTROS…”, con sus respectivos soportes fotográficos y discos compactos (reproducción audiovisual), emanados del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, en la cual ambas instituciones relatan los hechos acontecidos en fecha 02/12/2010, en el accidente sufrido por la parte actora, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 40 al 72 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, recibos de pago de salario de los años 2010 y 2011, con soportes de depósitos bancarios, a favor de la parte actora emitidos por la empresa demandada, los cuales también fueron promovidos por la parte demandante siendo valorados supra. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 73 y 74 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, recibo de pago de utilidades, con fecha12/11/2010, con soporte de depósito bancario, por la cantidad de Bs. 4.804,41, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 75 y 94 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, entre otros, soportes de presupuesto y facturas canceladas por la residencia Monte Blanco, así como reportes de mantenimiento preventivo mensual de los ascensores de la mencionada residencia, siendo que de la misma no se desprende elemento alguno que pueda ayudar en la presente litis, por lo que este Juzgado las desecha. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 95 al 119 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, contratos de adquisición de p.c.y. afiliación con las empresa aseguradoras Uniseguros S.A., y Administradora Rescarven, C.A., de los años 2004, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 120 al 126 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, formato de dotación de entrega de guantes y casco, entre otros, al actor en fecha 16/10/09; formato de entrega de uniformes en el año 2010, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 127 al 150 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, facturas y cancelación de gastos médicos por parte de la demandada, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 151 al 159 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose, comunicaciones dirigidas al comité de seguridad y s.l. de la empresa, la cual también fue promovido por la parte demandante y fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 161 al 257 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, evidenciándose: declaración de accidente de trabajo por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales por parte de la empresa demandada en fecha 03/12/2010, con sus respectivos soportes de programa de seguridad y salud de los trabajadores de la empresa, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 2 al 249 del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, evidenciándose: notificación de riegos de fecha 15/05/2011, realizadas por la empresa demandada a los trabajadores que prestan servicios en la misma; notificaciones de riesgos en el trabajo de la ciudadana M.V., C.M., O.A., V.C., C.F. entre otros, se evidencia notificación de riesgos a nombre del actor de fecha 18/09/2006, sin estar suscrita por la parte accionante, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 250 del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, evidenciándose: constancia de registro del actor por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con fecha de registro desde el día 18/09/2006, por parte de la empresa demandada, expedida en fecha 27/05/2011, por el mencionado organismo, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 249 al 252 del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, evidenciándose: formato de nomina de empleados y obreros, así como el horario de trabajo de la empresa demandada, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de inspección judicial.

Por cuanto el a quo en el auto de fecha 19 de enero de 2019, negó la misma, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió pruebas de testigos de los ciudadanos: M.P., R.A., Lao Rivas, J.P.L., A.F., J.F., M.M. y Luque Luvin, titulares de la cédula de identidad Nº 3.483.547, 9.353.145, 11.412.484, 4.975.585, 11.159.043, 11.175.366, 6.288.049, 9.803.883, 11.159.043, 11.175.366, 6.288.049 y 9.803.883, respectivamente, se deja constancia que sólo comparecieron los ciudadanos R.A., M.U. y J.P., siendo que respecto a los no comparecientes no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto a los que comparecieron ciudadanos R.A., M.U. y J.P., se les tomó su respectiva declaración, quedando de la manera siguiente: la ciudadana R.A., indicó que es la conserje del edificio donde ocurrió el accidente, que no estuvo presente el día en que el mismo ocurrió, que la corriente del ascensor la quitó supuestamente un ingeniero y que cuando llegó ella a la residencia aún no habían sacado al actor del ascensor, que lo sacaron los bomberos; por su parte la ciudadana M.U. indicó que fue la primera persona que escuchó los gritos del técnico pidiendo ayuda cuando se quedó trabado en el ascensor, que los bomberos se tardaron bastante y que las personas que lo auxiliaron fueron unas personas del edificio de al lado hasta que llegaron los bomberos, finalmente el ciudadano J.P., señaló que labora en la empresa zaiser desde hace doce años, que desempeña el cargo de supervisor, que para trabajar los ascensores primeramente se debe bajar los encendedores de electricidad, que ellos siempre laboran en parejas, que deben de seguir una serie de medidas de seguridad para reparar los ascensores, que llegó después del accidente, que no esta seguro si las fotos que están en el expediente sean del ascensor donde sufrió el accidente su compañero, testimoniales estas que se desechan por no ser los deponentes conocedores directos de hechos sino referenciales. Así se establece.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora manifestó, en líneas generales, que nunca se negó a firmar la notificación de riesgos, que realizaba todo el año mantenimiento al edificio donde ocurrió el accidente, que siempre se hacen en parejas pero que para la fecha la empresa le ofertó un bono a los fines de culminar las supervisiones antes de la llegada de las fiestas de diciembre, que al legar a revisar el ascensor involucrado realizó el pase de automático a mantenimiento y el mismo no funcionó, por lo cual el mismo se activo, que ya se habían realizado reparaciones a dicho ascensor por que había presentado fallas anteriormente.

Consideraciones para decidir:

Ahora bien, en la resolución de esta causa es necesario traer a colación las siguientes normativas, previstas en la Vigente Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial numero 38.236, en fecha 26 de julio de 2005, las cuales servirán de guía al respecto:

Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo…

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Artículo 59. A los efectos de la protección de las trabajadores y trabajadoras, el trabajo deberá desarrollarse en un ambiente y condiciones adecuadas de manera que:

Asegure a los trabajadores y trabajadoras el más alto grado posible de salud física y mental…

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Artículo 73. El empleador o empleadora debe informar de la ocurrencia del accidente de trabajo de forma inmediata ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el Comité de Seguridad y S.L. y el Sindicato.

La declaración formal de los accidentes de trabajo y de las enfermedades ocupacionales deberá realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia del accidente o del diagnóstico de la enfermedad...

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Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público…

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Artículo 80. La discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación:

1. En caso de disminución parcial y definitiva de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, la prestación correspondiente será de un pago único, pagadero en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras desde el momento de iniciarse la relación de trabajo y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

2. En caso de disminución parcial y definitiva mayor del veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

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Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

(…).

4.El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

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Pues bien, vale señalar que la parte actora fundamentalmente recurrió de tres puntos (debiendo indicarse que en todo caso habrá de respetarse el principio de la no reformatio in peius), siendo el primero de ellos, el hecho que no esta de acuerdo con la indemnización ordenada por el a quo de dos años de salarios (Bs. 36.000,00), con base al limite mínimo establecido en el artículo 130, numeral 4º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que considera que se debe ordenar el pago de esta indemnización, empero, con base al limite máximo de cinco años, por lo que solicita se condene a la demandada a dicho pago.

En tal sentido, vale indicar que no es un hecho discutido para esta alzada que la autoridad administrativa correspondiente certificó que el actor sufrió un infortunio de trabajo que le produjo una Discapacidad Parcial y Permanente, la cual es definida por nuestro ordenamiento jurídico (ver artículo 80 señalado supra) como la “…contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su parcial capacidad física o intelectual para el trabajo…”.

Así mismo, importa señalar que consta a los autos el informe de certificación de discapacidad, suscrito por la Dra. Z.C.G., en su carácter de Médico General II, adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores “Delegado de prevención Jesús Bravo”, del mencionado Instituto, en la cual se emitió el siguiente pronunciamiento: “…el ciudadano L.G.J.G. (…) correspondiente por un Accidente De Trabajo en fecha 02/12/2012 presentado sus servicios para la empresa SERVICIOS ZAISER C.A., (…), según consta en el expediente N° MIR-29-IA11-0365 de la Diresat e investigado por el funcionario A.M. (…) quien concluyó que el accidente investigado cumple con la definición de Accidente de Trabajo, establecido en el Articulo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (…) en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) de la LOPCYMAT (…). Yo, Z.C.G. (…), CERTIFICO que el trabajador cursa Post operatorio de fractura abierta complicada en tercio medio de fémur izquierdo: Lesión neurovascular del nervio ciático y vena femoral izquierda; Post operatorio por colocación de injerto dermoepidermicos en cara posterointerna de muslo izquierdo como secuela de Accidente de Trabajo que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Quedando severamente limitado para la ejecución de actividades relacionadas con la movilidad, fuerza y tono muscular del miembro inferior izquierdo; manipulación, levantamiento, traslado, halar y empujar cargas; permanecer en bipedestación o sedestación prolongada; deambulación prolongada; subir o bajar escaleras de forma continua; colocarse de rodillas o cuclillas; integración bilateral…”.

Evidenciándose igualmente que corre a los autos Informe de investigación de accidente, realizado en la sede de la empresa demandada en fecha 12/05/2011, por el Inspector de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), órgano adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde se dejó constancia de los incumplimientos en que había incurrido la empresa demandada, entre otros, la no notificación de riesgos a los trabajadores y la falta de capacitación en materia de seguridad y s.l. por parte de la empresa.

Pues bien, dadas las circunstancias de tiempo modo y lugar señaladas anteriormente, se establece que la indemnización ordenada por el a quo de dos años de salarios (Bs. 36.000,00), con base al limite mínimo establecido en el artículo 130, numeral 4º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a criterio de quien decide, es exigua, injusta e inequitativa, y por tanto, contraria a lo previsto en los artículo 9 y 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deviniendo la precitada aplicación (limite mínimo), en razón de los hechos planteados supra, en un criterio de interpretación restringido que no resulta ecuánime, ni obsequioso a la justicia, por lo que se ordena el pago con base al limite máximo de cinco años, lo cual, conforme al principio de la no reformatio in peius, arroja la suma de Bs. 90.000,00. Así se establece.-

Del mismo modo, como segundo punto señala que no esta de acuerdo con el monto establecido por concepto de daño moral por la cantidad de Bs. 70.000, 00, solicitando se estime una cantidad superior; importante es resaltar, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso en concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha sostenido lo siguiente:

… En general, la doctrina y Jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la victima en el accidente o acto ilícito que causó el daño…

(Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de febrero de 2002).

Lo señalado anteriormente, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extra-patrimonial sufrido, sino que este sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos.

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a.) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b.) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c.) La conducta de la victima; d.) Grado de educación y cultura del reclamante; e.) Posición social y económica del reclamante; f.) Capacidad económica de la parte accionada; g.) Los posibles atenuantes a favor del responsable; h.) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y por último, i.) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto.

Ahora bien, en cuanto al petitorio del demandante, en lo relativo a que la parte demandada le cancele una cantidad superior por daño moral, observándose que en su libelo lo estimó en Bs. 850.000,00; y como quiera, que en materia de indemnización por daño moral, por demás corresponde su estimación al Juzgador y no a un tercero en calidad de experto, en virtud que esta estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que dicta el fallo, ello de conformidad con la norma contenida en el artículo 1.196 del Código Civil, y tomando en consideración que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extra-patrimonial sufrido, sino que este sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que la suma que sea condenada la parte demandada a cancelar a la parte demandante, debe ser una suma de dinero que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos.

En tal sentido, quien aquí juzga considera que de acuerdo a lo decidido por el a-quo, en cuanto a que, éste concedió dicho pedimento, empero, mandándole a pagar al demandante Setenta Mil Bolívares (Bs.70.000,00), al considerar que el demandante quedó limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de carga, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, deambulación frecuente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo, considerando que era visible la lesión que generó la discapacidad parcial y permanente para el trabajador, cuyo nivel educativo era de técnico profesional, siendo padre de familia y/o sostén de hogar, no observando el a quo ningún indicio que hiciera presumir que el demandante fue quien provocó o agravó el infortunio laboral, y no quedando, en su decir, demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en el acaecimiento del infortunio laboral, en virtud de las actividades que desarrollaba el trabajador desde el inicio de la relación laboral, empero, si la inobservancia e incumplimiento de la norma en materia de higiene y seguridad laboral, estableciendo que el patrono actúo como buen padre de familia a costear la intervención quirúrgica y cancelar los salarios al trabajador, aun estando de reposo, no habiendo una prestación real y efectiva del servicio y estar este sometido al régimen de Seguridad Social, quien era el llamado por mandato legal a cubrir dicha contingencia; es decir, esta Alzada puede afirmar que de autos quedó procesalmente probado que estando el accionante a disposición de su patrono, sufrió un accidente de trabajo, por lo que de acuerdo con la teoría del riesgo profesional, el patrono responde objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, por daño moral, debiendo esta Alzada verificar entonces, únicamente, si el monto dinerario condenado a pagar es justo y equitativo. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, corresponde a esta Alzada la estimación del daño moral tomando en consideración; el cargo desempeñado por el trabajador, el cual era técnico en mantenimiento y reparación de ascensores, cumpliendo con una jornada laboral de lunes a viernes, siguiendo las ordenes e instrucciones de la Sociedad Mercantil Servicios Zaizer C.A., su patrono; la importancia del daño ocasionado, lo cual se evidencia de informe de fecha 02 de abril de 2012 (ver folios 113 al 118, de la segunda pieza del presente expediente), donde se desprende que el accidente investigado cumple con la definición de accidente de trabajo, establecido en el articulo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; apreciándosele, según dicho informe: “…que el trabajador cursa Post operatorio de fractura abierta complicada en tercio medio de fémur izquierdo: Lesión neurovascular del nervio ciático y vena femoral izquierda; Post operatorio por colocación de injerto dermoepidermicos en cara posterointerna de muslo izquierdo como secuela de Accidente de Trabajo que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Quedando severamente limitado para la ejecución de actividades relacionadas con la movilidad, fuerza y tono muscular del miembro inferior izquierdo; manipulación, levantamiento, traslado, halar y empujar cargas; permanecer en bipedestación o sedestación prolongada; deambulación prolongada; subir o bajar escaleras de forma continua; colocarse de rodillas o cuclillas; integración bilateral…”; el grado de educación, cultura del reclamante, educación técnica profesional y ubicado en la clase “D”; la posición social y la capacidad económica del demandante, las cuales si bien no se desprenden de autos, sin embargo, por el cargo ocupado se concluye que el mismo era un empleado cuyas funciones aparejaban un manifiesto riesgo, con una remuneración superior al salario mínimo establecido para la época en que ocurrió el accidente; en cuanto a los gastos ocasionados por el accidente, observa que la accionada, una vez producido el mismo realizó los gastos necesarios a los efectos de socorrer al económicamente al trabajador; y por lo que respecta al grado de culpabilidad de la victima en el siniestro que causo el daño, no se probó a los autos que el actor haya tenido responsabilidad alguna, empero, si quedo probado que la demandada (ver Informe de investigación de accidente, realizado en la sede de la empresa demandada en fecha 12/05/2011) no cumplió con la no notificación de riesgos a los trabajadores y la falta de capacitación en materia de seguridad y s.l.; capacidad económica de la demandada, por máximas de experiencias se puede concluir que la demandada dada su naturaleza (empresa dedicada a la reparación y mantenimiento de ascensores) posee un patrimonio sólido. Así se establece.-

Ahora bien, por todos los razonamientos expuestos, estima esta Alzada que la indemnización por daño moral, que deberá pagar la demandada será de Bs. 150.00000, siendo que la misma es justa y equitativa para apaciguar y/o satisfacer al accionante, por el desasosiego, sufrimiento y molestia que le produjo el infortunio laboral. Así se establece.-

Con respecto a los intereses de mora que sean generados por la condenatoria del daño moral, éstos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F., contra Minería M.S.), en concordancia con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

Por último solicita se condene la corrección monetaria de la cantidad condenada conforme al artículo 130, numeral 4º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; al respecto vale señalar que de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se debe ordenar el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada pagar por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que es un derecho de rango constitucional e irrenunciable al cual tiene derecho el actor, por lo que su computo será desde la fecha de notificación de la demanda, esto es 20 de mayo de 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo, debiendo excluirse los lapsos de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales, en el caso sub examine, los transcurridos en los años 2011 y 2012. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…no se encuentra controvertido el carácter el actor como trabajador para la demandada así como el salario alegado, el tiempo de servicio, el cargo desempañado y la lesión sufrida…”. Así se establece.-

Que “…la cancelación de la indemnización prevista en el articulo 80 de de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo….”, le corresponde a la “…Tesorería de Seguridad Social (…) y no al empleador, en consecuencia se declara el mismo Improcedente…”. Así se establece.-

Se ordena la realización de una experticia complementaría del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal de Ejecución, a expensas de la demandada, para que realice el cálculo de los intereses moratorios y de la corrección monetaria, conforme a los parámetros y condiciones expuestos supra. Así se establece.-

Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, modificándose el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 26 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.G.J.G. contra la Sociedad Mercantil Servicios Zaiser C. A. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar a la actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

EL SECRETARIO

ELVIS FLORES

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

WG/EF/rg.

Expediente N°. AP21-R-2012-000744.