Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 2 de Noviembre de 2006

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho B.C.R.S., en su condición de Defensora del ciudadano L.H.B., imputado en la presente causa por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 357 en relación con el artículo 80 y 413 del Código Penal, contra la decisión dictada en fecha 25-09-06, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en el cual se le decretó Medida Cautelar Sustitutiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma.

En fechas 18 y 19 de Octubre del 2006, los Jueces integrantes de esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones se inhibieron de conocer la presente causa.

En fecha 26 de Octubre del presente año, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, dicta decisión con ponencia de la Dra. B.G.C., declarando la inhibición presentada por los jueces integrantes de esta Sala, SIN LUGAR.

En fecha 27 de Octubre del 2006, este Tribunal Colegiado, admite el presente recurso de apelación.

- I -

FUNDAMENTO DEL RECURSO

La profesional del derecho B.R.S., en su condición de Defensora del ciudadano L.H.B., impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion:

… (omisis) II

DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de Septiembre del año que transcurre, el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró Audiencia de Presentación Para Oír al Imputado, prevista en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando las partes notificadas de lo allí decidido.

En esa misma fecha, el Tribunal A-quo, publicó Auto conforme al artículo 246 de la norma adjetiva penal, en el cual se expresan los motivos que justifican los pronunciamientos dictados en la Audiencia Para Oír al Imputado, ya antes señalada.

De los pronunciamientos allí acordados se desprenden los motivos de la presente apelación, los cuales procedemos a explanar de seguida.

1.- De la Violación a las Garantías Constitucionales del ciudadano L.H.B..

Esta defensa en la celebración de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, solicitó entre otras peticiones, la Nulidad de la Aprehensión del ciudadano L.H.B., por haber sido efectuada en flagrante violación de la ley adjetiva penal y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, el Juez de la recurrida, en la parte dispositiva del Auto expresa lo que textualmente se transcribe:

"...Tercero: Declara improcedente la solicitud de nulidad formulada por la defensa del ciudadano L.H.B., por resultar congruente la aprehensión de éste con los postulados del ordinal primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la primera parte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal... "

Sin embargo, y contradictoriamente, en la parte motiva del mismo fallo el mismo Juzgador expuso lo siguiente:

"...Cuarto: Respecto al pedimento de la defensa del imputado L.H.B., en el sentido de la nulidad de la aprehensión practicada en la persona de ms(sic) defendido advierte el tribunal que una detención al margen de la disposición del artículo 44 ordinal l de (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal no supone el decreto de nulidad solicitado si no en todo caso exhorta al Ministerio Público a la práctica de diligencias para proseguir y procurar la aplicación de sanciones penales por practicar una detención que incumple los requisitos legitimadores de la misma contenidos en la norma aludida; es relevante destacar que los efectos de la actuación material sería imposible retrotraerla a su actuación original por haberse verificado en el orden fáctieo:... (resaltado nuestro)

Resulta incongruente y contradictorio para esta defensa las consideraciones esgrimidas por el Tribunal A-quo, al considerar que una detención que se aparta de lo dispuesto en el artículo 44.1 de la N.F. y del 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir detención sin orden judicial o sin que haya mediado la circunstancia de flagrancia, tal y como lo dejó explanado en la parte motiva del auto; con lo luego expuesto posteriormente en la parte dispositiva, en especial en el pronunciamiento tercero, en el cual declara improcedente la solicitud de nulidad de la aprehensión hecha por esta defensa, lo que le causa un gravamen a mi defendido, ya que se nos impide conocer cual fue la razón cierta que motivó la declaración de improcedencia de la solicitud de nulidad, y por lo tanto vulnera el derecho a la defensa, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que trae como consecuencia que siga vigente un acto viciado de nulidad, como fue la aprehensión del ciudadano L.H.B.

En las actas que conforman el expediente, no existe ninguna orden de aprehensión dictada por algún tribunal de este país en contra del ciudadano L.H.B., y menos aun se desprenden suficientes elementos que puedan indicar que mi defendido haya estado o acabara de cometer algún delito, y tal es así que el mismo Juez, se apartó de la precalificación dada por la Representación Fiscal, en cuanto a la imputación del delito de Robo a Transporte Público previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal.

Del Acta Policial suscrita por los Funcionarios de la Guardia Nacional, solo se deja constancia de la supuesta situación que observaron en la entrada de una estación del Metro, lo cual textualmente se dejó constancia así:

"...nos trasladamos rápidamente hasta el sitio, donde pudimos apreciar la presencia de un ciudadano de aproximadamente 28 años de edad...omissis...quien presentaba varias heridas y fuerte sangrado en el codo de su brazo izquierdo y en la nariz, quien tenía agarrado a dos ciudadanos con los que forcejeaba... "

Lo expuesto en dicha Acta Policial es falso por que mi defendido fue quien por sus propios medios y sin ser requerido por la autoridad policial o por el clamor público se apersonó voluntariamente en el módulo de la Guardia Nacional, además resulta inverosímil, la versión del acta policial, ya que físicamente es insostenible que una persona de contextura normal como es la víctima, pueda aprehender a dos sujetos de estatura promedio de 1,75 metros quienes se encuentran en buenas condiciones físicas, sin que se utilice ninguna otra fuerza externa, ayuda de terceros o arma que haya permitido intimidar a mi defendido y al otro imputado.

Además de esto, mi defendido ciudadano L.H.B. y D.D.O.G., en la oportunidad de la Audiencia Para Oír al Imputado, narraron separadamente la forma como realmente ocurrieron los hechos, siendo contestes sus dichos, muy especialmente en lo que se refiere a la aprehensión de L.H.B., quien clara y de forma sencilla expuso lo siguiente, según consta en el Acta de la Audiencia Para Oír al Imputado:

"...le dije que eran dos señoras, el (EL CONDUCTOR, presunta víctima) se alteró y sacó un destornillador, y le dije tranquilízate tu no sabes como vienen esas señoras, la señora me abraza y me dijo déjalo así, en eso empiezan a tirar botellas, habían más personas, el se baja y sale corriendo, me bajé y me fui, como no veo al muchacho yo me regreso y fui al modulo hablar no quiero dejar las cosas así, y el dice que yo lo había robado... " Negrillas y referencia en paréntesis nuestra.

La declaración dada por el ciudadano D.D.O., es precisa al exponer lo siguiente:

''...viene mi compañero (LUIS H.B.) le dijo que le devolviera el vuelto y el tipo saco un destornillador, entonces mi compañero dice que no vamos a llegar a eso, se bajo la señora y nosotros, habían mas personas que no estaban de acuerdo por lo ocurrido a la señora y empiezan a tirar botellas, el se devuelve por mi y lo detienen, a mi me detienen en la estación del Metro... " Negrillas y paréntesis nuestro.

Ahora bien, del Acta Policial no se desprende de forma exacta la aprehensión del ciudadano L.H.B., ya que a todas luces, resulta poco creíble, que la víctima, haya podido detener sin ayuda alguna a mi defendido, ya que de dicha acta y de la declaración de los imputados, claramente se aprecia que a quien detuvieron en la estación del Metro fue al ciudadano D.O. y no a L.H.B., ya que éste según su propio dicho y la del ciudadano D.O., quedó demostrado que la privación de su libertad fue realizada en el módulo de la Guardia Nacional, por los funcionarios que allí se encontraban al momento que mi defendido fue a informarse de la situación de D.O., quien venía con él en el transporte público, por lo que es falsa la versión contenida en el acta policial.

Siendo realmente los hechos los que fueron narrados por mi defendido y por el ciudadano D.O., y no los descritos en el Acta Policial, es por lo que considero que la Aprehensión de mi defendido es ilegal ya que fue una detención que no encuadra en los supuestos descritos en el artículo 44 numeral de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir con orden judicial, o bajo la modalidad de flagrancia, tal como lo describe el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el ciudadano L.H.B. no realizó en ningún momento las conductas típicas por las cuales fueron presentados por la representación fiscal

Son razones suficientes las expuestas en este punto, para considerar que la aprehensión del ciudadano L.H.B. tal y como fue realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional es un acto que carece de toda legalidad y por lo tanto carente de validez y de efectos legales por haber sido llevado a cabo en contravención del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a esta Defensa a solicitar la RESTITUCIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES que fueron vulneradas desde el inicio del presente proceso, entre las cuales tenemos.

1.- Violación del Derecho de Libertad del ciudadano L.H.B., por haber sido detenido en violación del Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no medió Orden Judicial en su contra , ni fue aprehendido cometiendo algún delito o acabándolo de cometer.

2.- Violación al Debido Proceso, previsto en el artículo 26 de la Carta Magna y el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a pesar que el Juez de la recurrida acordó seguir la causa bajo la modalidad del procedimiento ordinario previsto en el Libro Segundo del norma adjetiva penal, éste mantuvo los efectos de los actos practicados al margen de las disposiciones constitucionales y legales, ya que la aprehensión fue practicada bajo los parámetros del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo suficientes elementos para afirmar que el ciudadano L.H.B. al momento de ser detenido hubiese estado realizando los hechos típicos de Robo a Transporte Público y Lesiones Genéricas, ya que él voluntariamente fue quien se dirigió al Módulo de la Guardia Nacional a informarse la situación de su compañero, y es allí cuando es detenido, por lo tanto siendo ésta una detención ilegal, los actos subsiguientes también poseen dicha características, consideración que fue expuesta por el Tribunal cuando exhorta al Ministerio Público a realizar las actuaciones necesarias para investigar sobre la aprehensión realizada al margen de la normativa constitucional vigente, entonces resulta adverso y contradictorio que el Juzgador considere que la aprehensión fue ilegítima, al mismo tiempo convalide los actos subsiguientes que nacieron posterior a dicha detención ilegal, carente de validez.

3.- Violación del Derecho de Presunción de Inocencia, dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al imponerse al ciudadano L.H.B., una Medida Cautelar sustitutiva que coarta su Libertad, se le disminuye el ejercicio de dicho ejercicio, siendo considerado así como un individuo a quien el Poder Judicial debe tener observado y limitado a los fines de sujetarse al proceso, por tener motivos para presumirlo culpable en vez de inocente, a pesar que no se han realizado los actos de investigación necesarios para que el Ministerio Público presente algún acto conclusivo que ponga en juego la inocencia de mi defendido.

De las declaraciones dadas por el ciudadano L.H.B. y de DEIIVIS D.O. se puede apreciar que mi defendido lo que intentó fue tratar que a una de las señoras que iban en el Transporte público se le restituyera el dinero que le correspondía, el cual no había sido devuelto ni por el conductor ni por el colector, conducta ésta que no encuadra dentro de ningún tipo legal previsto el Código Penal o alguna disposición legal penal especial, y que por el contrario fue el conductor del vehículo, quien de forma inesperada y violenta sacó un destornillador -que puede ser considerada un arma punzo penetrante- con la finalidad de intimidar a los ciudadanos antes identificados, conducta que si podría encuadrar dentro de una descripción de un tipo penal, hecho que no fue investigado por los funcionarios de la Guardia Nacional.

Parece entonces, que lo denunciado por el Conductor del vehículo, fueron unos hechos que realmente no ocurrieron, constituyéndose así el delito de Simulación de Hecho Punible, sancionado en el artículo 239 del Código Penal Venezolano, el cual impone una pena de uno a quince meses de prisión, lo que dibuja una situación en la cual la víctima es la agresora de mi defendido, y me defendido a pesar de ser uno de los imputados de la causa, estuvo en la situación de víctima, al haber sido la persona afectada por las acciones del conductor.

Expuestas como han sido las violaciones a los derechos y a las garantías constitucionales del ciudadano L.H.B., es por lo que solicito a este Tribunal Colegiado que realice las consideraciones que a bien tenga acuerde lo conducente a los f.d.R.L.G. y DERECHO CONSTITUCIONALES denunciados en este punto, como son el Derecho a la Libertad, Debido Proceso y Presunción de Inocencia, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, y de esta forma retrotraer la condición de mi defendido al estado al que se encontraba antes de la aprehensión ilegítima de la cual fue objeto, es decir al estado de ejercer su derecho a la Libertad sin ningún tipo de coerción ni restricción.

2.- De la Medida Cautelar Sustitutiva que recae sobre el ciudadano L.H.P. (sic).

El Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia consideró en la celebración de la Audiencia Para Oír al Imputado, que a los fines de asegurar las resultas del proceso, debía acordar alguna medida que obligara a los imputados a no separarse de la causa, es decir a no sustraerse del proceso, es por esta razón por lo que acordó una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 256 y 258 ejusdem, la cual consiste en la presentación del ciudadano L.H.B. cada ocho (08) días ante la sede del Tribunal A-quo, y la imposibilidad de ausentarse del Área Metropolitana de Caracas sin autorización previa y por escrita de dicho Despacho Judicial.

La disposición 256 del Código Orgánico Procesal Penal nos refiere en forma directa a los supuestos de procedencia que deben darse para que se dicte una Medida Privativa de Libertad, es decir que se deben considerar de igual manera en caso de decretarse una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en los nueve numerales de la disposición 256 ejusdem.

En el caso de las medidas acordadas por el Tribunal A-quo, que recaen sobre mi defendido, considera esta defensa que no se hizo una apreciación profunda de las actas del proceso y menos aun se tomó en cuenta la disponibilidad de mi defendido a someterse al proceso, ni de la información aportada en la Audiencia de Presentación para Oír al imputado, ya que fue indudable su disponibilidad desde el inicio de los hechos que todo lo ocurrido fuera resuelto en buenos términos, así como también aportó toda información sobre su lugar de residencia y de trabajo a los fines de ser localizado en cualquier ocasión que el Tribunal y la Representación Fiscal así lo requieran.

Por tanto los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentran materializados por las siguientes razones:

1.- Primero, el ciudadano L.H.B., posee arraigo en Venezuela, por haberse determinado su domicilio actual, el cual se encuentra ubicado en el Barrio J.F.R., Zona 6, Calle El Guasito, Escalera Nro. 3, Casa Nro. 4, Petare, lugar en el cual vive con su familia. De igual manera el referido ciudadano labora como Obrero en el área de la Construcción.

2.- De las actas que conforman el expediente, solo se puede apreciar un Acta Policial realizada por los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional y una Denuncia de la presunta víctima, sin que se pueda constatar declaraciones de testigos que estuvieron presentes en los hechos acaecidos el día 24 de Septiembre de 2006. De dichas actuaciones no se puede apreciar con certeza y seguridad que el ciudadano L.H.B. haya herido a la víctima, ya que éste no narra con detalles ni exactitud quien fue la persona que lo hirió, por lo tanto no existen fundados elementos de convicción que hubiesen podido ser considerados para estimar que el ciudadano antes identificado pudiera ser autor o partícipe en la comisión del delito de Lesiones Genéricas de las previstas en el artículo 413 del Código Penal, ya que este tipo penal dispone que se realice un hecho doloso, es decir voluntario, que la persona tenga conocimiento y quiera realizar la acción.

En el caso del ciudadano L.H.B., el único comportamiento realizado conciente y voluntariamente por el fue el de ayudar a una señora para que le repusieran su dinero, hecho éste que no constituye en ningún momento la conducta descrita en el artículo 413 de la norma sustantiva penal, cuyo verbo rector es de ocasionar a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales del sujeto pasivo.

3.- En la Audiencia Para Oír al Imputado quedó demostrado la disponibilidad del ciudadano L.H.B., a colaborar con la Representación Fiscal en los actos de investigación aportando los datos de las personas que estuvieron presentes en los hechos, los cuales algunos son compañeros de Equipo de Fútbol al cual pertenece mi defendido, no pudiéndose presumir entonces alguna intención de sustraerse del proceso fugándose de su lugar de residencia u obstaculizando con algún acto la investigación que lleva a cabo el Ministerio público.

Las razones antes expuestas son motivos suficientes para solicitar a este Tribunal Colegiado que REVOQUE la Medida Cautelar Sustitutiva de presentación cada (08) días ante el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control y la prohibición de salir del área Metropolitana de Caracas, sin previa y escrita autorización del Tribunal, y por lo tanto acuerde la L.S.R. del ciudadano L.H.B., esto bajo el amparo del artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

PETITUM

Por la razones de hecho y de derecho planteadas en este Recurso de Apelación en sus Capítulos I y II, es por lo solicito a esta Sala de la Corte de Apelaciones lo siguiente:

Primero: Sea ADMITIDO el presente Recurso de Apelación y sea tramitado conforme lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: Se RESTITUYAN LAS GARANTÍAS y DERECHO CONSTITUCIONALES denunciados, como son el Derecho a la Libertad, Debido Proceso y Presunción de Inocencia, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, las cuales han sido violadas desde el momento de la Aprehensión del ciudadano L.H.B., efectuada el día 24 de Septiembre de 2006, hasta las presente fecha, declarándose CON LUGAR la apelación y sea REVOQUE la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que recae sobre mi defendido restituyendo su libertad sin limitación alguna, en virtud de no existir en el expediente fundamentos serios para considerar que se han llenado los extremos del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 256 del citado código.

Tercero: Subsidiariamente, en caso de no declarar con lugar la apelación, sea decretada la nulidad absoluta de este Proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 Código Orgánico Procesal Penal.

- II-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el Acto de la Audiencia para oír al imputado de fecha 25 de septiembre de 2006, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

(omisis) Cuarto: Respecto al pedimento de la defensa del imputado L.H., en el sentido de la nulidad de la aprehensión practicada en la persona de sus defendido advierte el Tribunal que una detención al margen de la disposición del artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal no supone el decreto de nulidad solicitado si no en todo caso exhortar al Ministerio Público a la practica de diligencias para proseguir y procurar la aplicación de sanciones penales por practicar una detención que incumple los requisitos legitimadores de la misma contenidos en la norma aludida, es relevante destacar que los efectos de la actuación material seria imposible retrotraerla a su actuación original por haberse verificado en el orden fáctico; aunado al hecho, que los sujetos, por lo menos fueron detenidos cuando estaban trabados en lucha con la persona que resultara lesionada, por consiguiente, estaríamos en el supuesto de flagrancia real que trata la primera parte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, la detención sería congruente, con el contenido del ordinal primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por consiguiente se declara improcedente el pedimento.

DECISIÓN

(omisis)

Primero: Decreta la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo previsto en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a los ciudadanos D.D.O.G. Y L.H.B., antes identificado, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal octavo del artículo 256 y 258 ejusdem, por la comisión del delito lesiones personales intenciones genéricas, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de J.L.R.D..

Tercero: Declara improcedente la solicitud de nulidad formulada por la defensa del imputado L.H.B., por resultar congruente la aprehensión de este con los postulados del ordinal primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la primera parte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.(Omisis).

-III-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal:

Alega la recurrente entre otras cosas:

I.- Que la aprehensión practicada a su representado, es inconstitucional, en virtud de lo cual solicita la nulidad absoluta de la misma, toda vez que contra su defendido, no existía orden judicial, ni fue sorprendido flagrante en la comisión de un hecho punible, en virtud de lo cual invoca la violación constitucional prevista en el 44.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

II.- Alega además la apelante, violación al derecho de presunción de inocencia, previsto en los artículos 49 Constitucional y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en virtud de las anteriores violaciones, considera la apelante que no es procedente la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada, si no la libertad plena de su defendido.

PRETENDE LA RECURRENTE:

Se revoque, la medida privativa de libertad y se decrete la libertad plena de su defendido.

Analizado el recurso, observa la Sala, que la recurrente además de basar sus escrito, en la forma como fue aprehendido su patrocinado, invoca una serie de consideraciones relativas al debido proceso y vulneraciones constitucionales, las cuales serán analizadas por la Sala en la presente decisión, no obstante resulta importante destacar en primer lugar, la aprehensión del imputado, a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación.

Así tenemos:

Que en fecha 24 de Septiembre del presente año, siendo aproximadamente las 9:20 horas de la noche, el ciudadano L.H.B., fue detenido por los funcionarios policiales H.R.L. y J.A.P.M., en la forma que se describió en el Acta Policial, la cual cursa a los folios 5 Y VTO del cuaderno especial y de la cual se lee:

(omisis) Siendo aproximadamente las 09:20 horas de la noche, mientras me encontraba de patrullaje por los alrededores de la estación Petare de la C.A., Metro de Caracas, ubicada en las adyacencias de la redoma de Petare, municipio Sucre del estado Miranda, en compañía del Guardia Nacional J.A.P.M., fuimos alertados de un presunto robo a un vehículo colectivo, y que los presuntos autores se habían se habían dirigido hacia las instalaciones de la estación del Metro, nos trasladamos rápidamente hasta el sitio, donde pudimos apreciar la presencia de un ciudadano de aproximadamente 28 años de edad, cabello corto de color negro, quien presentaba varias heridas y fuerte sangrado en el codo de su brazo izquierdo y en la nariz, quien tenia agarrado a dos ciudadanos con los que forcejeaba, (omisis), entonces procedimos a dirigirnos rápidamente a agarrar a los ciudadanos involucrados, dándoles la voz de alto a los mismos, a la par de identificarnos como efectivos de la Guardia Nacional , acto seguido le solicitamos a los tres (03) ciudadanos su documentación personal, con el fin de identificarlos, según lo estipulado en el artículo N°. 126 ejusdem, quedando identificados los mismos como: 1) D.D.O.G. (omisis) L.H.B. (omisis) ambos señalados directamente por el tercer ciudadano, identificado como J.L.R.D. (omisis), quien resulto la persona que se encontraba herido en el codo del brazo izquierdo y la nariz, manifestando haber sido agredido físicamente y verbalmente, además donde causarle graves daños un vehículo colectivo, así como la pretensión de los otros ciudadanos luego de lo cual se procedió a informales que serían objeto de una revisión corporal, de acuerdo con lo estipulado en el artículo N°. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuándose la misma y no encontrando nada adherido a sus cuerpos o entre sus ropas, en vista de lo anteriormente expuesto, se presume el acometimiento de varios de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal, por parte de los ciudadanos D.D.O.G. Y L.H.B., en vista de lo cual se procedió a informales a los mismos que se encontraban detenidos preventivamente, de acuerdo con lo estipulado en el artículo N°. 248 ejusdem, procediendo de inmediato a notificarles sus derechos constitucionales según lo tipificado en el artículo N°. 125 del C.O.P.P., en concordancia con el numeral 6 del artículo N°. 117 ejusdem, y artículo N°. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo a continuación a su traslado hasta la sede del Comando del Punto de Control fijo de la Redoma de Petare, ubicado al final de la avenida F.d.M. con inició de la Avenida Principal de la Urbina, Sector la Redoma, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, donde al llegar al referidas instalaciones procedimos a la elaboración de las actas correspondientes. Cabe destacar que durante la permanencia de los ciudadanos D.D.O.G. Y L.H.B., ninguno de ellos fue objeto de maltrato físico, verbal o psicológico, así como tampoco de acción pecuniaria alguna o despojado de sus pertenencias

. (Folios 05 y vto).

El 25 de Septiembre de 2006, Un (1) día después de aprehendido el ciudadano anteriormente identificado, fue presentado ante el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la Fiscal Septuagésimo (70°) encargada del Ministerio Público, precalificando los hechos como Asalto a Transporte Colectivo en grado de frustración y Lesiones Genéricas, previstos y sancionados en el artículo 357 en relación con el artículo 80 y 413 del Código Penal, solicitó la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, parágrafo primero del artículo 251 y 252 de la referida norma adjetiva Penal.

El imputado H.B.L., en dicha audiencia, expuso lo siguiente:

(omisis) Si, ayer a las 2 de la tarde jugamos en Guarenas, terminamos a las 4 de la tarde, después del juego nos quedamos tomando cerveza, cuando nos veníamos nos embarcamos en la camioneta nos revisan antes de entrar, en el camino el chofer hace una parada y recoge al colector, el colector cobra y entrega el dinero y se baja en la Urbina, cuando llegamos a eso del modulo dos señoras le piden el vuelto y yo me pare a decirle que le devolviera el vuelto, le dije que eran dos señora el se altero y saco un destornillador, y le dije tranquilízate tu no sabes como vienen esos señoras, la señora me abraza y me dijo déjalo así, en eso empiezan a tirar botellas, habían mas personas el se baja y sale corriendo, me baje y me fui como no veo al muchacho yo me regrese y fui al modulo hablar no quiero dejar las cosas así, y el dice que yo lo había robado, eso alega el que nosotros lo habíamos robado, tenemos un equipo formado, me gustaría que tomaran testigos, no entiendo porque el me dice eso, trate de hablar con el para no llegar a esto, es todo

. (Omisis). (folios 17 y 18).

La defensora, Abogada B.R., indicó:

(omisis) Quiero expresa tal cual como lo expresan en su declaración los aprehendidos que la misma fue realizada en forma ilegal, y que el por su propia volunta de dirigía al modulo de la Guardia Nacional a tratar de averiguar que paso con Deivi, por no haber sido detenido en flagrancia ni con orden judicial me adhiero a que la investigación continué por la vía ordinaria ya que considera que faltan muchos elementos a fin de determinar la comisión del hecho punible y si se encuentran involucrados en el mismo, por lo que solicito sea la nulidad de la aprehensión y se declare sin lugar la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad y se decrete la libertad sin restricciones, en caso contrario una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, mi defendido ha aportado su dirección, es padre de familia, la empresa donde trabaja es localizable, por lo que no hay peligro de fuga, es todo” (Omisis). (Folio 19).

Revisado lo anteriormente transcrito, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la aprehensión del ciudadano L.H.B., en los siguientes términos:

El ciudadano H.B.L. el día 24-09-2006, fue aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar tal como se señala en el Acta Policial que fue transcrita al inicio de la presente decisión. Así mismo consta en autos declaración del ciudadano J.L.R.D., presunta víctima, el cual entre otras cosas expuso lo siguiente: “ (omisis) vestía camisa amarilla y short, me dice Esto es un asalto, y le dije que no me iba a quitar lo poquito que tenía entonces otro de los tipo que llevaba puesto uniforme de futbolista azul y es de cabello largo se baja de la unidad y vuelve a subir con una botella rota en la mano y me dice también que le entregara el dinero, le digo que no lo voy a hacer y entonces me tira con el pico de botella y me corta el codo de mi brazo izquierdo, después se me lanza y con el pico de botella mi tira a la cara y me corta en la nariz, y cerca de mi ojo derecho, entonces el resto de ellos comenzaron a romper los vidrios del vehículo con palos y lazándoles botellas, entonces comienzan a correr y yo los perseguí hasta la estación del Metro de Petare, donde logro alcanzarlos y agarró al melenudo, entonces llegó la Guardia y les explique lo que había sucedido, pudiendo agarrar solo a dos porque los otros se escaparon (omisis)”.

Ahora bien, la recurrente denuncia que la aprehensión de su representado, se realizó en forma irregular violando normas de orden Constitucional y procesal, sin embargo, a los efectos de clarificar si la aprehensión del imputado se realizó o no conforme a las previsiones legales correspondientes, la sala pasa a referir previamente, una decisión de este mismo Tribunal Colegiado, cuya ponente es la Dra. M.I.P.D. (decisión N°. 1302-2003, de fecha 16 de Mayo de 2003), la cual entre otras cosas ilustra con claridad todo lo referente a la aprehensión, y sus modalidades, así tenemos:

“…A los efectos de resolver el alegato esencial del recurrente debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

3. Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

6. Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

7. Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 392 y 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

8. Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.

9. Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

10. Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda transforma esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal

    Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

10. Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

11. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

12. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

    La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

    2. -) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

    En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

    La razón asiste al recurrente en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de sus defendidos, pues ha constatado la Sala que la aprehensión de los ciudadanos TORRES A.G. y TORRES A.R., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respecto a la detención.

    Ahora bien, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fueron objeto los ciudadanos TORRES A.G. y TORRES A.R., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su participación en el delito de homicidio que se le investigaba; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

    1. - El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

       Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

       El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

       Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a la de los actos posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

       Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la a orden judicial de medida cautelar o de privación de libertad, no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso.

       Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

       Situación distinta es el de la detención efectuada con violación a la garantía de inviolabilidad del hogar doméstico, consagrada en el artículo 47 de la Constitución, tal sería el caso del allanamiento sin orden judicial en el que se colecten o recojan elementos probatorios que incriminen a la persona cuya morada se ha violado y que además se le ha detenido. En este caso, la violación de la garantía consagrada en el artículo 47, ejusdem, vicia de nulidad el acto, así como las pruebas allí recabadas, y estas no podrán ser apreciadas por el Juez parta fundar su decisión, lo cual se traducirá, previo examen del caso concreto en la libertad del detenido. Igualmente, si como consecuencia de la privación ilegítima de libertad se obtienen pruebas, estas también estarán viciadas, nulidades estas que en caso de recaer sobre todos los elementos de prueba podrían conducir en algunos casos a la libertad del detenido.

       De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad sin restricciones.

    2. - Cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

1. La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

2. La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (subrayado del Tribunal).

   Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido

   Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

   Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

   Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de un recurso de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

   Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

   La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

   En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

   Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las C.d.A. en lo Penal….

   ( Sentencia N° 274 del 19-02-02)

   En sentencia de fecha 5 de junio de 2002 (caso M.R., Exp. 01-1245) la Sala Constitucional estableció:

   Es oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón –sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…

   .

   En atención a lo anterior, observamos como contra el imputado en la presente causa, no existía orden Judicial, emitida por ningún Órgano Jurisdiccional, o solicitud del Ministerio Público, sin embargo, debemos determinar, si el citado ciudadano, fue sorprendido flagrantemente cometiendo un delito o acabando de cometerlo, para ello, debemos proceder a efectuar el siguiente análisis:

   Que es la Flagrancia:

   Delito flagrante, es aquel en el cual el sujeto es descubierto al momento de cometer, cometiéndolo o al terminar de perpetrar el delito.

   El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248 define la aprehensión por flagrancia en los siguientes términos:

   “Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

   El Dr. E.P.S., define la flagrancia de la siguiente manera:

   “a. LA FLAGRANCIA PRESUNTA:

   Este tipo de flagrancia presenta dos modalidades: La flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, se puede definir como:

   La situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia…o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar…la flagrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada…los ordenamientos procesales penales democráticos no la contemplan como causa de origen de un proceso penal…y el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno…no recoge para nada este tipo de flagrancia presunta a priori. (Ob cit.,pp.272-273)

   La flagrancia presunta a posteriori:

   …consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de que haya cesado la persecución o sin que esta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder (ibídem).

2. LA FLAGRANCIA REAL:

   Esta flagrancia se define como “ La captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido” (ibídem).

3. LA CUASIFLAGRANCIA:

   Se debe entender por cuasiflagrancia:

   La detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de la autoridades o del público que no le hayan perdido de vista. (ibídem).

   Es de resaltar que el Código Orgánico Procesal Penal, en el citado artículo 248 acoge la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la presunta a posteriori.

   Analizado lo anterior constata la Sala que la aprehensión del imputado de autos, por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional, no se efectuó en contravención de las garantías consagradas en los artículos 44 ordinal 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto es legitima la actuación a tenor de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se trató de una detención efectuada por los funcionarios de la Guardia Nacional, a solicitud de la presunta víctima momentos después de cometido el presunto hecho punible, es decir, fue aprehendido, en las circunstancias de tiempo modo y lugar descritas en el acta policial transcrita parcialmente al inicio de la presente decisión, la cual fue presentada por el Ministerio Público para acreditar, los extremos de Ley contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto no se requería de la existencia de orden judicial para la detención del imputado, ya que el hecho se acababa de cometer para el momento de la detención esto significa, que la razón no asiste a la recurrente en cuanto a la ilegalidad de la detención del ciudadano L.H.B..

   Ahora bien a todo evento en el caso de que la aprehensión hubiese sido ilegítima, tal como se explana en los extractos de la decisión, cuya ponente es la Dra. M.I.P.D., existen una serie de mecanismos que la defensa pudo agotar para que hiciera cesar la privación ilegitima de la libertad, si así lo hubiese considerado pertinente los cuales no fueron activados, sin embargo de lo examinado por la Sala, se constató que la aprehensión no fue ilegal. Ahora bien, en el caso de autos ya contra el imputado existe una decisión legal y legítima dictada por un órgano jurisdiccional competente a solicitud del Ministerio Publico, situación ésta que si bien es cierto no convalidaría la aprehensión ilegítima, esto en el supuesto negado que hubiese sido la misma no haría nula la medida privativa de libertad que pesa sobre el citado ciudadano, debiendo aclarar la Sala una vez más, que de las actas procesales no se constató que la aprehensión del ciudadano L.H.B., fuera ilegitima o ilegal, en virtud de lo cual, la remisión de las actuaciones procesales referidas por el A-quo, en el punto 5 de la decisión recurrida, al Ministerio Público debe anularse, sólo en lo que respecta a dicho particular, por cuanto la detención del referido ciudadano no afecta normas constitucionales ni procesales, es decir, no fue ilegal la aprehensión. (Subrayado de la Sala). Y así se decide de manera expresa.

   Ahora bien, en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva decretada, y su procedencia, observa la Sala: Que en fecha 25 de Septiembre del corriente año, el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, a solicitud del Ministerio Público decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado de autos con fundamento en los artículos 250 numerales 1, 2 y 256, 259 y 260 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Sin embargo, del contenido del recurso, observa la Sala, que el recurrente hace alusión al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la procedencia de los requisitos básicos en este caso para el decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad; los cuales a su criterio, no se encontraban satisfechos por lo tanto debió otorgársele la libertad plena, con fundamento en la consideración anteriormente resuelta por la Sala relativa a la privación ilegítima de la libertad, al respecto considera la Sala, que de la norma anteriormente señalada, se constata, como se menciono ut-supra, que la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido el día, 24-09-06, cuya aprehensión ocurrió a pocos instantes de haberse cometido, el presunto hecho punible aproximadamente a las 8:30 horas de la noche, específicamente en la estación del Metro de Petare, motivado al presunto señalamiento que realizara a los funcionarios de la Guardia Nacional, la presunta víctima, ciudadano J.L.R.D., ya que al momento en que subía de Guarenas, aproximadamente como a las 8:30 de la noche realizó una parada en Petare, frente a la estación del Metro, sólo le quedaban 6 pasajeros, cuando uno de ellos, que vestía camisa amarilla y short, le dice Esto es un asalto, la presunta víctima le manifestó que no le iba a quitar lo poquito que tenía entonces el otro sujeto que llevaba puesto uniforme de futbolista azul y de cabello largo se bajó de la unidad y volvió a subir con una botella rota en la mano indicándole también que le entregara el dinero, la víctima le dijo que no lo iba a hacer y el sujeto con el pico de botella lo cortó el codo de su brazo izquierdo, después se le lanzó y con el pico de botella lo cortó en la cara, la nariz, y cerca de su ojo derecho, los demás individuos comenzaron a romper los vidrios del vehículo con palos y lazándoles botellas, comienzan a correr y los perseguí hasta la estación del Metro de Petare, donde logró alcanzarlos, agarrando al melenudo, acto seguido llega la Guardia y le explicó lo que había sucedido, pudiendo aprehender sólo a dos porque los otros se escaparon; tal narrativa quedó plasmada en el acta policial que riela al folio 6, del cuaderno Tribunalicio.

   Acreditó el Ministerio Público, además de las actas señaladas anteriormente, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano L.H.B., ha sido presuntamente autor en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso; y por último, al considerar la pena que podría llegar a imponerse al imputado, por el delito precalificado por el a-quo, observamos como efectivamente, al no exceder de tres años en su límite máximo, cae en el supuesto contenido en el artículo 253, del código Orgánico Procesal Pena, en virtud de lo cual el Juez de Control procedió a decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

   No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho precalificado por la recurrida, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso continuaría, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

   Sin embargo, vale destacar además que la restricción de la libertad del imputado, puede sufrir cambios, es decir, que en el acto conclusivo pudiera el Ministerio Público solicitar bien el sobreseimiento de la causa o el archivo fiscal, esto claro está, en el caso de que las circunstancias varíen.

   Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

   En consecuencia se desestima la pretensión de la recurrente, en el sentido que se proceda a Revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, del ciudadano L.H.B., por cuanto no fue detenido por los funcionarios de la Guardia Nacional, con violación de las garantías de la libertad individual prevista en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo, la medida cautelar Sustitutiva de libertad, se decretó sobre la base del contenido en las Normas Adjetivas Penales Vigentes, sin violaciones procesales que vicien de nulidad el acto de audiencia de presentación del imputado donde, le fue decretada la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad. ASI SE DECIDE.

   Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuesta, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho B.C.R.S., en su condición de Defensora del ciudadano L.H.B., imputado en la presente causa por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 357 en relación con el artículo 80 y 413 del Código Penal, contra la decisión dictada en fecha 25-09-06, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en el cual se le decretó Medida Cautelar Sustitutiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 256 y 258 ejusdem, así mismo y dado que de las actas procesales no se constató que la aprehensión del ciudadano L.H.B., fuera ilegítima o ilegal, este Tribunal Colegiado procede a decretar la nulidad del punto 5 de la decisión recurrida, sólo en lo referente a la orden emitida por la recurrida de remitir al Ministerio Público, las actuaciones procesales relacionados con la aprehensión del ciudadano L.H.B., por cuanto no se constató violaciones constitucionales, ni procesales. Y ASI SE DECIDE.

   -IV-

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho B.C.R.S., en su condición de Defensora del ciudadano L.H.B., imputado en la presente causa por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 357 en relación con el artículo 80 y 413 del Código Penal, contra la decisión dictada en fecha 25-09-06, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en el cual se le decretó Medida Cautelar Sustitutiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 256 y 258 ejusdem, así mismo y dado que de las actas procesales no se constató que la aprehensión del ciudadano L.H.B., fuera ilegítima o ilegal, este Tribunal Colegiado procede a decretar la nulidad del punto 5 de la decisión recurrida, sólo en lo referente a la orden emitida por la recurrida de remitir al Ministerio Público, las actuaciones procesales relacionados con la aprehensión del ciudadano L.H.B., por cuanto no se constató violaciones constitucionales, ni procesales.

   Publíquese, Diarícese, regístrese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión y en su oportunidad legal remítanse las presentes actuaciones al Tribunal A-Quo.