Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Octubre de 2013

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintinueve (29) de enero del dos mil trece (2013, por ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo del Estado Aragua, (hoy Juzgado Superior Estada Contencioso Administrativo del estado Aragua), contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano L.J.R.G., titular del a cédula de identidad N° V- 13.954.534, debidamente asistido por el ciudadano Abogado C.F.S.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el N°151.497, contra el acto administrativo emanado en fecha 01 de noviembre de 2012, consiente en la Destitución del cargo de Oficial Agregado (PA), dictado por el Comisionado (PA) LIC. NOE RAFAEL LIENDO MORALES, actuando en su carácter de Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua (C.S.O.P.E.A.), con ocasión de haber negado la solicitud de reconsideración y jerarquía, hecha ante la instancia, lo cual revela una decisión ilegal conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos; quien mediante auto 29 de enero del año dos mil trece (2013), ordenó su registro en los Libros a tales efectos, se registró quedando anotado bajo el número 11.256.

En fecha 31 de enero del 2013, el Tribunal Admite cuanto ha lugar en derecho, y en consecuencia orden notificar al Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua (C.S.O.P.E.A.) y citar a la Procuraduría General del Estado Aragua.

En fecha 27 de febrero del año dos mil trece (2013), el Alguacil de Tribunal, mediante diligencia dejo constancia de haber practicado la notificación y la citación, lo cual se evidencia a los folios 20 al 23 de la pieza principal.

En fecha 22 de abril del 2013, la ciudadana Abogada YIVIS J.P.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 170.549, en su carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del Estado Aragua, presentó escrito de Contestación a la querella constante de 04 folios útiles y anexos en 04 folios útiles, contentivo de la copia presentada ad effectum videndi del Instrumentos Poder el cual fue agregado a los autos.

En fecha 24 de abril del 2013, se fijó el cuarto (4to) día de Despacho a las 10:40 de la mañana, para la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha 26 de abril del 2013, se recibió Oficio N° 0204-13, proveniente del Cuerpo de Seguridad y orden Público del Estado Aragua, mediante el cual señala que los Antecedentes Administrativos fueron remitidos a la Procuraduría General del Estado, quien lo consignara con el escrito de contestación a la querella, el cual fue agregado a los autos.

En fecha 03 de mayo del 2013, tuvo lugar la Celebración de la Audiencia Preliminar, ha dicho acto compareciendo ambas partes, quienes ejercieron el derecho de palabra y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fechas nueve (09) de mayo del año dos mil trece (2013), por nota de secretaria la parte querellada presento escritos de Promoción de Pruebas.

En fechas diez (10) de mayo del año dos mil trece (2013), por nota de secretaria se dejo constancia de que la parte querellante presento escritos de Promoción de Pruebas.

En fecha mayo del año dos mil trece (2013), por nota de Secretaria, fueron publicadas los medios probatorios de ambas partes.

En fecha 15 de mayo del 2013, la abogada YIVIS J.P.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 170.549, en su carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del Estado Aragua, mediante diligencia hizo oposición a las pruebas promovidas.

En fecha 20 de mayo del 2013, la abogada YIVIS J.P.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 170.549, en su carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del Estado Aragua, mediante diligencia consignó los Antecedentes Administrativos, los cuales reordenaron agregar a los autos, forman do una pieza separada N° 1.

En fecha 22 de mayo del 2013, el Tribunal se pronunció con respecto a la oposición a los medios probatorios promovidos por la parte querellante, en dicha oportunidad declaró sin lugar la oposición; y con relación a las documentales promovido en el capítulo I marcadas A y B,… ya que el Tribunal está obligado a examinar todas las pruebas que se consignen en el expediente, a tenor del articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, declaró sin lugar la oposición y las admites cuanto ha lugar en derecho. En relación a las pruebas promovidas por la parte querellada, por cuanto las documentales promovidas corresponden al expediente administrativo del querellante el Tribunal las considera como merito favorable, por lo que el Tribunal se reserva su apreciación en la oportunidad de la definitiva.

En fecha 11 de junio del 2013, y vencido el lapso probatorio se fijo el 5to día de Despacho para la Audiencia Definitiva.

El día 19 de junio de dos mil trece (2013) se lleva a cabo la audiencia definitiva, dejando constancia en autos de la comparecencia de la parte querellada, quien ejerció el derecho de palabra ratifico su escrito de contestación, así como las pruebas aportadas en su oportunidad, alegó como punto previo la caducidad. Seguidamente la ciudadana Juez, en virtud de la complejidad del caso el Tribunal informó que emitiría y publicaría el dispositivo del fallo en cinco (05) días de despacho como lo establece el 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 27 de junio del 2013, se dictó auto para mejor proveer requiriéndole, requiriendo al Cuerpo de Seguridad y Orden Público copia certificada del Expediente administrativo donde se mutación el expediente Disciplinario. De la misma manera se le requirió al IVSS, un informe mediante el cual participe si reposa en sus archivos alguna evaluación medica/psiquiatrita practicada al ciudadano L.J.R.G.. Se le requiere al ciudadano L.J.R., copia fotostática simple o certificada de la forma 14-8.

En fecha 12 de julio del 2013, el Alguacil de este Tribunal, consignó la Notificación debidamente práctica del ciudadano L.J.R.G..

En fecha en fecha 12 de julio del 2013, el ciudadano L.J.R.G.., consigna copia de la forma 14-8, así como escrito dirigido al Tribunal.

En fecha 17 de julio del 2013, se recibió oficio 0377-13, proveniente del Cuerpo de Seguridad y Orden público del estado Aragua, mediante el cual remiten copia certificada del expediente administrativo instruido al querellante, el cual se ordenó agregar a los autos

En fecha 29 de julio del 2013, el ciudadano Alguacil de este Despacho, mediante diligencia consignó las notificaciones debidamente cumplida.

En fecha 29 de julio del 2013, la Apoderada Judicial del estado mediante diligencia consignó los Antecedentes Administrativo constante de 224 folios útiles., el cual fue agregado a los autos.

En fecha 14 de agosto del 2013, se dictó auto para mejor proveer ordenado Requerir a la Caja Regional del Estado Aragua, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consignar copia simple o certificada, la forma 14-08 mediante la cual se acredita que el ciudadano L.J.R.G., cumplió con los requisitos establecido en la Ley y el Reglamento del Instituto Venezolano de los Seguros Social, para que fuere otorgada su Incapacidad.

En fecha 14 de octubre el ciudadano Alguacil de este Despacho, consignó el oficio librado al Director de la Caja Regional del estado Aragua.

En fecha 11 de octubre de 2013, se recibió oficio N° 001410,-2013, mediante el cual remite copia de la Incapacidad Residual y forma 14-08, perteneciente al recurrente.

En fecha de octubre de 2013, se dictó el dispositivo del fallo, en la que se resolvió declarar Sin Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

Cumplidos los trámites procedímentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II.- ALEGATOS DE LAS PARTES

a.- PARTE QUERELLANTE

Alega el ciudadano L.J.R.G., titular de la cédula de identidad número 13.954.534, mediante su abogado asistente en su escrito recursivo que:

Ingreso al Cuerpo de Seguridad y orden Público en fecha 16/10/1995, como Funcionario Policía, laborando 17 años de servicio ininterrumpido.

Que en fecha 15 de enero del 2013, no le fue depositado su salario como de costumbre los 15 y últimos de cada mes, por lo cual me pareció extraño dirigiéndome a la dirección de recursos humanos para verificar lo sucedido ya que se encontraba de reposo, siendo atendido por el Director de Recursos Humanos, Comisario C.A.D.C., quien le informó que fui destituido del cargo por razones disciplinarias, en fecha 16 de enero de 2013, el cual fue sin explicación y sin notificación alguna, a partir de ese momento fui notificado de la decisión administrativa más no del proceso, siendo los motivos “la ausencia a la jornada de trabajo los días 22, 23, 24 y 25 de agosto del 2012, para ese entonces ya esta en la continuidad del reposo médico.

Que el día 30 de agosto del 2012, la oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Seguridad y orden Público del Estado Aragua, recibió oficio Número de fecha 29 de agosto del 2012, suscrito por el ciudadano Comisario (PA) C.A.D.C. quien funge como Director de Recursos Humanos del C.S.O.P.E.A., quien hizo del conocimiento a este despacho de los retardos al servicio que venían prestando los funcionarios Oficial Agregado (PA) Rojas G.L.J., titular de la cédula de identidad número 13.954.534 y otros , en fecha 22, 23, 24, y 25 de agosto del 2012, donde se puede evidencia en copia fotostática del Libro de Novedades de la Dirección de Recursos Humanos desconocimiento el motivo de ausencia al servicio.

Que en fecha 3 de marzo del 2011, consigne a la dirección de recursos humanos solicitud de evaluación de discapacidad, hecha ante la comisión evaluadora de discapacidad del Instituto venezolano de los Seguros Sociales, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por IVSS, ya que desde el 22 de julio del 2010, me encuentro de reposo por patología de orden Psiquiatrita, según diagnostico clínico presentado1) Episodio depresivo Mayor 2) Duelo Patológico, desde esa fecha me fue autorizado reposo medico con evaluaciones periódicas ante mi medico psiquiatra cumpliendo los tratamientos exigidos por el medico recomendado la incapacidad laboral hasta tanto la junta médica evaluadora se pronuncie la citada comisión medica del Seguro Social, es la única autorizada por la ley del seguro social y su reglamento en su artículo 09 de la ley y 141 parágrafo único del reglamento ejusdem de emitir resultas de la mencionada solicitud y su reincorporación al trabajo.

Que fundamento su recurso con base al artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 92 ejusdem, concatenado con el numeral 10 del artículo 42 de la Ley orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Que en consideración a los argumentos de derecho y específicamente en relación seguridad y estabilidad jurídica a las que deben constreñirse las decisiones administrativas; en la decisión tomada por el Cuerpo de Seguridad y orden Público del estada Aragua, no se notificó de la apertura de ningún procedimiento disciplinario de destitución a tenor de lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual viola el artículo 49 en sus numerales 1, 2, 3, constitucional que le permitiría ejercer eficazmente su derecho a la defensa y el derecho a ser oído, sino que por argumento encontrario encontrándose de reposo, tal y como se evidencia en el reposo original, es de hacer referencia que me encuentro de reposo desde el 03 de marzo de 2011, por solicitud de discapacidad permanente quiere decir que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través de la junta Médica es la única autorizada por la ley para así determinar la incapacidad al trabajo o su desincorporación por discapacidad permanente tal como lo establece el 141 parágrafo único del reglamento General del Seguro Social, el cual esta debidamente recibido por la Dirección de Recursos Humanos , la decisión administrativa de orden disciplinaria realizada y ejecutada por la Dirección de Control es incongruente ya que es imposible por simple logícidad la falta al trabajo los días 22, 23, 24 y 25 de Agosto de 2012, si es perfectamente conocido por la administración que me encontraba de reposo médico desde hace más de un año, es de referencia que la administración fue inobservante al momento de instruir la investigación disciplinaria de tal situación, se encontraba de reposo para el momento en que para el momento en que se dictó el acto administrativo.

Que el acto administrativo emanado del Comandante de la Dirección de Control Policial del Cuerpo de Seguridad y orden Público del estado Aragua o la vía de hecho en la que incurrió el superior jerárquico constituye una medida contraria la constitución de conformidad con el numeral 4 del artículo 89 constitucional, en tanto y en cuanto viola el artículo 83 ejusdem que garantiza el derecho a la salud como un derecho social fundamental y la obligación del Estado de garantizarlo “[…] [pues] se le despidió sin ningún procedimiento de destitución previo, por cuanto no fue notificado en modo alguno del mismo y no fue notificado del acto administrativo del cual pudiere recurrir”.Fue despedido “injustificadamente” e inmotivadamente con absoluta inobservancia y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido [artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública], lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos hace nulo el acto administrativo y en definitiva es nulo el despido debido cuanta al no ser notificado debidamente del mismo ello acarrea igualmente violación debido proceso contenido […] numeral 1 del artículo 49 de la constitución […]

Finalmente solicita se decrete la nulidad absoluta del despido contenido en el acto administrativo de conformidad con lo previsto en los artículos 25, numerales 1,2,3, y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos 6, 78 numeral 6 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el mismo no solo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y por ende se ordene al reincorporación a su cargo de oficial agregado del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, con el pago inmediato de los Salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su ilegal destitución.

Finalmente que sea declara con lugar en la definitiva.

b.- PARTE QUERELLADA

Argumenta el Apoderado Judicial de la parte querellada que, “… la caducidad de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y 94, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que de la revisión del expediente disciplinario instruido contra el ciudadano L.J.R.G., se desprende que el 21 de septiembre de 2012, se publico el Cartel de Notificación en el Diario el Aragüeño, quedando de esta manera notificado del acto que lo destituyo del cargo que ocupaba dentro de la institución policial, en fecha 29 de enero del 2013, tuvo lugar la interposición del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante este Juzgado.

En este sentido la caducidad implica la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer la acción por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podría hacer valer aquel

dentro del procesal que indica la presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, es decir, transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento, con el propósito de afianzar la seguridad jurídica tanto del recurso como de mi representada….”

Fundamentando su alegato conforme a los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

….En este sentido la caducidad implica la perdida Irreparable del derecho que se tiene de ejercer la acción por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podría hacer valer aquellos, por lo tanto constituye la extinción del derecho a ejercer una acción o de efectuar cualquier otro acto jurisdiccional, toda vez que vencido el lapso establecido legalmente no podrá ejercerse esa acción, por lo que el lapso corre fatalmente y no es objeto de suspensión , es decir el termino previsto legalmente es tan identificado con el derecho, que transcurrido aquel se produce la extinción de este , ya que los lapso procesales son materia de orden público, y ello supondría una violación al principio de legalidad y especialización que podría derivar de una situación de anarquía jurídica….

Esgrimen en primer lugar “niego, rechazo y contradigo tanto los hechos alegado por el recurrente como el derecho por él invocado en su escrito recursivo en viertu de ser falso, y contradictorio…”.

Argumenta que “….. es menester asentar que al ciudadano L.J.R.G., le fue aperturado un procedimiento disciplinario en estricto apego al ordenamiento jurídico aplicable a la investigación de su cargo, como así igualmente lo expreso el recurrente en su escrito recursivo en razón de las faltas graves en la cual incurrió tipificada en el artículo 97 ordinal 3° de la Ley del Estatuto de la Función…”

Igualmente manifiesta que “….el artículo y ordinal antes transcritos encuadran perfectamente en los hechos y en la conducta asumida por el recurrente, lo que dio lugar al procedimiento disciplinario de destitución en su contra, al dictar el acto administrativo de destitución de fecha 01 de noviembre de 2012 y debidamente notificado en prensa mediante la publicación en el diario el Aragüeño en fecha 21 de septiembre de 2012, , como así lo manifestó el recurrente en su escrito, fundamento su decisión en hecho totalmente existente, autentico y relacionado con los asuntos objeto de su investigación, por lo tanto los que dieron origen a la decisión en mención, existen, se corresponde con lo acontecido y son verdaderos, quedando en videncia que los hechos se encuadran perfectamente y se subsumen en las normas sancionatorias aplicable por la administración al recurrente, es decir la conducta asumida por el actor se sumerge perfectamente en la interpretación y espíritu del legislador establecido en el 97 ordinal 7° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, como así quedo demostrado en el expediente administrativo…”

De la misma manera argumento que “… la actividad administrativa, por definición es una actividad de orden sub-legal, es decir la función administrativa se caracteriza por constituir, esencialmente, la aplicación concreta de los preceptos legales; es por ello que labor principal

de la administración, al aplicar la ley, se traduce en: Primero: comprobar los hechos, y en segundo: enmarcar los hechos en una determinada norma legal para así dictar la decisión que, según esa misma norma, corresponda….”

Esgrime igualmente que “…se infiere que tales hechos y falta graves que dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario y posterior dentición del hoy recurrente, se ajusto a lo establecido en la norma arriba transcritas…”

Señala que”… esta representación judicial insiste y hace valer que en el expediente disciplinario fue llevado a cabo de acuerdo a la normativa que rige la materia en todos sus procedimientos, aunado que el comisario General del Cuerpo de Seguridad y Orden Pública del estado Aragua, fue quien emitió el acto administrativo de destitución, como máximo autoridad de dicho cuerpo de seguridad en estricto apego a las atribuciones que le fueron concedida, lo cual esta representación judicial se reserva probar en la oportunidad procesal correspondiente…”

Infiere asimismo que, “….los tramites cumplidos por la administración fueron reales, conexos, ciertos, efectivos y que no da lugar a duda, incertidumbres, contradicciones o ambigüedades y ceñidos a las prescripciones legales y que por ende, llegaron a constituir un verdadero procedimiento y como consecuencia un verdadero acto administrativo que no admite nulidad por cuanto se cumplieron todos los extremos que contiene el artículo 23 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Aragua, cuyo texto integro doy por reproducido en su totalidad formando parte integral de la presente contestación…”

Seguidamente negó, rechazó y contradijo lo alegado por el recurrente cuanto alega equivocadamente que la administración no tomo en cuenta los requisitos establecidos en la Ley de Procedimientos Administrativos, cuando el hecho cierto que el acto administrativo de destitución deriva del artículo 97 numeral 3 y 7 eiudem correspondiente a la falta grave en que incurrió el recurrente, resultando de ese modo un argumento farragoso , contradictorio incoherente, e ilógico en virtud de la naturaleza y significado de tal alegato, el cual no se corresponde ni se puede atribuir al presente caso en tendiéndose el mismo como aquella circunstancia mediante la cual una autoridad administrativa al momento de dictar sus actos utiliza un procedimiento que resulta diferente de aquel que legalmente debía seguir….”

Esgrime igualmente que “…. Es evidente que la conducta irregular asumida por el hoy recurrente obedece a una indisposición frente a las normas y pautas para el ejercicio de la función policial, quebrantando los manuales, protocolos, instructivos y disposiciones, de forma que comprometen la credibilidad y respetabilidad de la función policial…”

Finalmente señala que a ciencia cierta el procedimiento de destitución como el acto administrativo de destitución del ciudadano L.J.R.G., supra identificado, es valido en su totalidad y no acarrea bajo ningún motivo nulidad alguna y cumplió con la averiguación pertinente, la instrucción del expediente correspondiente, la formulación de cargos, las notificaciones, la oportunidad para presentación de los escritos de descargos, respeto del derecho a la defensa, el acceso al expediente, la promoción y evacuación de pruebas, el estudio y análisis motivado de las mismas, así como la decisión; cumpliendo cabalmente con las normas que regulan el procedimiento de destitución y por consiguiente, no existe vicio alguno que pudiera dar a entender la nulidad del acto administrativo, por llenar todos los extremos legales.

Finalmente y con fundamento a lo antes expuesto solicito que se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano L.J.R.G., suficientemente identificado en autos.

VI.- DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, verificada la relación de empleo público señalada por la parte querellante respecto a los Tribunales de la República, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Órgano Jurisdiccional, es por lo que este Juzgado ratifica su competencia. Así se decide.

III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretendida nulidad del Acto Administrativo de carácter definitivo dictado en fecha 01 de noviembre de 2012, por el Director General del Cuerpo de Seguridad d y Orden Público del Estado Aragua, (C.S.O.P.E.A.).

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por las partes durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad para decidir sobre la presente querella, este Juzgado antes de entrar al análisis de fondo de la controversia observa que debe pronunciarse sobre el punto previo alegado por la recurrida en cuanto a la caducidad, por lo que pasa de seguida a pronunciarse respecto en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO:

DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Determinada como ha sido la controversia planteada este Tribunal Superior, resulta pertinente a.e.p.t., el alegato establecido por la parte querellada, en la oportunidad de la contestación a la querella como punto previo, en relación a la solicitud de la caducidad de la acción.

Ahora bien, corresponde a este Juzgado pronunciarse respecto a la caducidad alegada a lo que tiene que indicar que;

Así pues consta al vuelto del folio doce (12) del expediente judicial, sellos húmedos de recibidos de este Órgano Jurisdiccional en fecha 29 de enero de 2013, mediante el cual se deja constancia de la recepción de la presente Querella Funcionarial.

Asimismo se evidencia a los folios 225 del expediente Disciplinario, publicación de prensa de fecha 05 de noviembre del 2012, del Diario el Aragüeño en su página Número 32 Publicidad, del cual se desprende que el Querellante ciudadano L.J.R.G. titular de la cédula de identidad número 13.954.534, en esa 05-11-2012; es cuando el querellante es notificado del acto administrativo por parte del Ente Administrativo Querellado.

De la misma manera se evidencia al folio 01 del expediente expresión del querellante en la cual señala que “(…) Que en fecha 15 de enero del 2013, no le fue depositado su salario como de costumbre los 15 y últimos de cada mes, por lo cual me pareció extraño dirigiéndome a la dirección de recursos humanos para verificar lo sucedido ya que reencontraba de reposo, siendo atendido por el Director de Recursos Humanos, Comisario C.A.D.C., quien me informó que fui destituido del cargo por razones disciplinarias, en fecha 16 de enero de 2013.(…), y es a partir del día 13 de enero del 2013, cuando el Recurrente tiene conocimiento del acto administrativo mediante el cual es destituido del cargo por las faltas graves cometidas en relación a la ausencia a las jornada de trabajo los días 22, 23, 24 y 25 de Agosto del años 2012; es por lo que pasa este juzgado pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

En materia contencioso-funcionarial, cuando el funcionario considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer, previo el cumplimiento de ciertas formalidades legales, recurso ante el respectivo órgano jurisdiccional; el cual por tratarse de una materia especial, se le denomina querella. La interposición de esta querella es motivada por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario.

En el presente caso la notificación del acto, es lo que ocasiona o motiva la interposición de la querella o recurso contencioso administrativo funcionarial, notificación que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto “.( Negrita nuestra).

La disposición antes transcrita establece un lapso de caducidad, lo cual indica necesariamente, que estamos en presencia de un lapso que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer éste, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

Entonces, para determinar la caducidad de una querella, siguiendo las pautas establecidas en la norma comentada, es necesario establecer, en primer término, cuál es el acto que dio lugar a la interposición de la querella; y, en segundo lugar, una vez determinado lo anterior, imprescindible es establecer cuando se produjo la notificación del acto administrativo.

En este sentido, los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, textualmente señalan:

Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa...

(Subrayado y negritas del Tribunal).

Son claras las normas transcritas, cuando establecen que la notificación personal del interesado deberá realizarse en su residencia o en la de su apoderado judicial, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida exigiendo recibo firmado, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en tal forma, se procederá a la notificación por carteles.

Así, el legislador previó la posibilidad de realizar la notificación mediante cartel, en caso de no ser dable practicar la misma de manera personal. Asimismo, ha sido criterio reiterado de la doctrina que cuando el destinatario se niegue a recibir la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la entrega de la misma o de la resistencia del destinatario del acto.

De otra forma debe proceder la Administración a practicar la notificación prescrita en el artículo 76 ejusdem, sólo cuando resulte impracticable la notificación personal. Así, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surta efectos. En el presente caso, la Administración querellada, procedió a notificar al querellante mediante cartel de notificación, dado que la misma en la oportunidad de la apertura del procedimiento disciplinario se trasladó al domicilio del querellado, sin haber conseguido al mismo, en virtud de que el inmueble se encontraba estado de abandono; sin embargo dado que no consiguió al querellante en esa oportunidad no agotó la administración la notificación personal para el Acto Administrativo de destitución razón por la cual procedió a notificar al recurrente mediante Cartel de Notificación publicado en un Diario de Circulación Estadal, como lo es el Diario el Aragüeño, en fecha 14 de noviembre del 2012, público en su página N° 32 Publicada, en dicho cartel se observa la transcripción parcial del acto administrativo de Destitución, en el cual le indican el recurso que puede intentar y el Tribunal por el cual debe intentarlo y el lapso en el cual debe intentarlo; de la misma manera le indican que a partir del 14 de noviembre de 2013, es decir la fecha en la cual fue publicado el mencionado Cartel, queda debidamente notificado del Acto Administrativo de destitución; incurriendo la administración en el error de no señalar lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo que establece que,”… se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa...”

En el caso de marras, se evidencia que la Administración no dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como lo es la notificación personal por cuanto no se evidencia de auto que la misma agotara la notificación personal con respecto a la notificación del acto administrativo de remoción, no dando fiel cumplimento al artículo supra señalado, pues solo se evidencia de auto que la administración procedió a notificar personalmente del querellante para la formulación de los cargos, pero no para la notificación del acto administrativo definitivo, el cual es notificado mediante publicación en prensa, si cumplir los extremos establecido en el artículo 76 ejusdem, en cuanto a los 15 días para darlos por notificado, por cuanto no lo indicó en el mencionado Cartel.

Ahora bien el querellante en fecha 15 de enero de 2013, es cuando tiene conocimiento del acto administrativo impugnado y procedió a interponer su Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en fecha 29 de enero del 2013, y la administración lo da por notificado según lo indicado por las Apoderada Judicial de la Procuraduría General del Estado en su escrito de Contestación en fecha 21 de septiembre de 2012, y el cartel de notificación es publicado en el Diario el Aragüeño en fecha 14 de noviembre del 2012, el cual corre inserto al folio 225 del Expediente Disciplinario y de donde se evidencia que el mismo no cumplió con los parámetros del artículo 76 ejusdem, en virtud de que la administración para dar por notificado al querellante debió haber dejado transcurrir el lapso de 15 días establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De otra forma debe proceder la Administración a practicar la notificación prescrita en el artículo 76 ejusdem, sólo cuando resulte impracticable la notificación personal. Así, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surta efectos. En el presente caso, la Administración querellada, optó por dar por notificado al hoy recurrente en virtud de la imposibilidad de la notificación persona. Ello así, en relación con la notificación defectuosa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, (caso: Reprocenca Compañía Anónima), sostuvo lo siguiente:

...En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.

Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001).

…Omissis…

Del contenido de la notificación antes transcrita, se evidencia que la Administración dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ….(…)…

Así, aprecia la Sala que, aun cuando la notificación no puso al recurrente en conocimiento del contenido del acto administrativo impugnado, sino hasta el 28 de junio de 2010 y siendo ejercido dicho recurso de nulidad en esa oportunidad, por esa razones es por lo que esta Sala concluye que dicha notificación fue defectuosa en los términos del artículo 74 eiusdem, no operando el lapso de caducidad de la acción. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 02685 del 29 de noviembre de 2006)…

.

De la jurisprudencia expuesta, se evidencia la obligación que tiene la Administración de notificar a los interesados de todo acto administrativo que afecte su esfera jurídico subjetiva, debiendo indicar en el texto del acto los recursos que pueden intentarse y los órganos ante los cuales deben ser ejercidos, con expresión de los plazos o términos establecidos legalmente para su ejercicio, siendo que aquellas notificaciones que no reúnan tales requisitos, se consideran defectuosas y por ende no producirán efecto alguno.

En el caso de marras, no se observa de las actas procesales y muy especialmente del procedimiento disciplinario, que la Administración haya realizado la notificación personal, por lo que a juicio de quien decide, se evidencia que la Administración hoy querellada, no dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que en ese sentido se considera que la notificación personal no fue debidamente practicada.

Siendo esto así, considera esta Sentenciadora que si bien el ente querellado cumplió con su obligación de publicar el contenido del acto administrativo cuestionado (Como se desprende del folio 225 de las actas procesales, en donde consta la publicación del acto administrativo denunciado como lesivo, en las páginas del Diario el Aragüeño en su edición del 14 de noviembre del año 2012) no es menos cierto que obvió su deber de advertirle -en forma expresa- al hoy querellante, el lapso previsto -de quince (15) días- para entenderla como notificada, y luego del cual, empezaría a transcurrir el lapso de caducidad contenido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dados los razonamientos anteriores, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente el alegato esgrimido por la representación judicial de la recurrida, por no haber operado la caducidad. Y así se decide.

Ahora bien, resuelto como fue el punto previo pasa esta Sentenciadora a pronunciarse respecto al fondo de la presente controversia, a lo que tiene que indicar que el Querellante en su escrito recursivo alega, La falta de Notificación de la Apertura del Procedimiento Disciplinario, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, la violación a la salud, por lo que solicita la Nulidad absoluta del Acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y 25 de la Constitución de la República Bolivariana; por cuanto se encontraba de reposo.

a.- LA FALTA DE NOTIFICACIÓN DE LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

Alega el querellante que “…..no se notificó de la apertura de ningún procedimiento disciplinario de destitución a tenor de lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,

Ahora bien, la notificación, como uno de los aspectos procesales que garantiza el derecho a la defensa, tiene como finalidad “llevar al conocimiento [del administrado] la existencia de la actuación de la Administración”. Claro está que como actuación procesal, la notificación requiere la verificación de ciertos requisitos para que sea perfecta, caso contrario, podría impugnarse como defectuosa, y en consecuencia, producir una indefensión en los derechos del administrado, condenada por la ley; lo anterior no es óbice para desconocer que la reiterada y pacífica jurisprudencia, ha sentado un criterio uniforme al señalar que, aún y cuando el `acto notificatorio` omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección -previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- pero cumple con su objeto, vale decir, `ha cumplido con el propósito de poner [al administrado] al tanto de la existencia del acto”, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Vid. Sentencia de fecha 09/08/2001 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: A.J.P.R.V.. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).

Ahora bien, a los fines de verificar los requisitos que exige la ley para la perfección del acto administrativo cuestionado, el cual fuera publicado a través de un medio impreso, se hace necesario traer a colación el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma que establece:

Artículo 76. `Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce el asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.”

En el caso de autos, el acto notificatorio (Cursante al folio 176 de las actas procesales) estableció lo siguiente:

”…. Ciudadano OFICIAL AGREGADO (PA) ROJAS G.L.J., Cédula de identidad número V-13.954.534. funcionario policial del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, se le informa que el quinto (5°) día hábil siguiente a que conste en el expediente la publicación de la presente notificación ,, según lo tipificado en los Ordinales 02 ° y 04° del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Despacho procede a imponerle de La FORMULACIÓN DE LOS CARGOS, por unos hechos que pueden constituir causales graves tipificadas en el Artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, las cuales dan lugar a la aplicación de la medida de destitución. Todo ello en virtud de que el 3 0 de agosto de 2012, se recibió por ante este Despacho, Oficio N° 0349-12, de fecha 29 de agosto de 2012, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del C.S.O.P.E.A. suscrito por el COMISARIO (PA) LCDO. C.A.D.C., quien funge como Director de dicha dependencia, en el cual hizo conocimiento en este Despacho de la irregularidad referente a su continuas faltas al servicio sin haber consignado ningún justificativo al respectos, ni haber informado por alguna vía sobre la causa de tales inasistencias. El presente cartel se publicara considerando que se agotó la vía para hacerle la Notificación Personal, lo cual consta del acta administrativa levantada al efecto. En consecuencia, se publica el presente Cartel, con lo que se tendrá por notificado pasado que sean cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación del presente cartel y conste en el expediente, mediante consignación del mismo; se le designará un defensor de oficio con quien se seguirá el procedimiento. Exp. N° 0401-12…”

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente disciplinario se observa que al folio 160 corre inserta Boleta de Notificación dirigida al ciudadano OFICIAL AGREGADO (PA) ROJAS G.L.J., Cédula de identidad número V-13.954.534, de la cual se desprende que el Órgano Administrativo querellado procedió a ordenar la notificación del recurrente mediante Boleta de Notificación, lo que es lo mismo la notificación personal.

Concatenado con lo anterior, se observa del expediente disciplinario que al folio 163, corre inserta Acta Administrativa de fecha 13 de septiembre del 2012, mediante la cual el Funcionario Instructor del procedimiento disciplinario, deja constancia del traslado al domicilio del Recurrente, a los fines de notificarlo del procedimiento administrativo, en los términos siguiente “…siendo la 2:00, hora de la tarde, se traslado a P.N., La Croquera Fila 07 casa N° 20 Estado Aragua, el funcionario policial OFICIAL AGREGADO (PA) NAVAS JOHHAN, titular de la cédula de identidad N° 16.340.097, adscrito a la Oficina de Control de Actuación Policía, a los efectos de realizar notificación del OFICIAL AGREGADO (PA) ROJAS G.L.J., Cédula de identidad número V-13.954.534, del procedimiento 0401-12, seguido en su contra, a los fin es de poder ejercer efectivamente su derecho a la defensa. Por lo tanto es importante mencionar que al momento de llegar a la dirección antes mencionada, no encontró la funcionario supra identificado debido a que la vivienda se encontraba en estado de abandono, por lo que se ordena publicar cartel de Notificación el Diario el Aragüeño, a los fines de agotar la vía administrativa…”

Siendo esto así, considera esta Sentenciadora que si bien el ente querellado cumplió con su obligación de agotar la vía de la notificación personal, como lo estable la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido, los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, textualmente señalan:

Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa...

(Subrayado y negritas del Tribunal).

Son claras las normas transcritas, cuando establecen que la notificación personal del interesado deberá realizarse en su residencia o en la de su apoderado judicial, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida exigiendo recibo firmado, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en tal forma, se procederá a la notificación por carteles.

Así, el legislador previó la posibilidad de realizar la notificación mediante cartel, en caso de no ser dable practicar la misma de manera personal. Asimismo, ha sido criterio reiterado de la doctrina que cuando el destinatario se niegue a recibir la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la entrega de la misma o de la resistencia del destinatario del acto.

De otra forma debe proceder la Administración a practicar la notificación prescrita en el artículo 76 ejusdem, sólo cuando resulte impracticable la notificación personal.

Ahora bien, la administración agotó la vía de la notificación personal, tal y como se evidencia de autos, sin concretar la misma dado que el Recurrente no se encontraba en si residencia, por lo que optó la publicar el contenido del acto administrativo que ponía en conocimiento al Querellante del procedimiento Administrativo aperturado en su contra y de la formulación de los cargos (Como se desprende del folio 176 de las actas procesales, en donde consta la publicación del acto administrativo denunciado como lesivo, en las páginas del Diario el Aragüeño en su edición del 21 de septiembre del año 2012).

En consecuencia, es dable concluir que la admisión cumplió con poner en conocimiento al Recurrente del procedimiento administrativo aperturado en su contra a los a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa, más, sin embargo, resulta evidente que, el Órgano Administrativo querellado le designó un defensor de oficio a los fines de que el mimos pudiera ejercer oportunamente en su nombre su derecho a la defensa en sede administrativa, lo cual quedo evidenciado al presentar escrito de descaro ante el Órgano administrativo, cesando así, cualquier circunstancia irrita que vulnerara sus derechos. Por tales razones, este Tribunal desestima la presente denuncia, por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

b.- DEL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A SER OÍDO

Delimitado lo anterior, pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse con respecto al fondo de la presente controversia, por lo que pasa a verificar los vicios alegados por la parte recurrente, respetó al procedimiento administrativo, llevado por el Ente querellado en todas y cada una de las fases procedímentales establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el objeto de determinar si el funcionario investigado ciertamente se encontraba incurso en las causales de destitución tantas veces señaladas agotando la administración las gestiones necesarias o conducentes a los fines de la imposición o conocimiento del querellante en vía administrativa, tanto de la apertura del procedimiento como de la formulación de los cargos, mediante cartel de notificación publicado en un diario de circulación regional; procediendo igualmente, el organismo querellado, al nombramiento de un defensor de oficio en garantía de los derechos constitucionales a un debido proceso y a la defensa.

Alega el Querellante en su escrito “….Que en consideración a los argumentos de derecho y específicamente en relación seguridad y estabilidad jurídica a las que deben constreñirse las decisiones administrativas; en la decisión tomada por el Cuerpo de Seguridad y orden Público del estada Aragua, no se notificó de la apertura de ningún procedimiento disciplinario de destitución a tenor de lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual viola el artículo 49 en sus numerales 1, 2, 3, constitucional que le permitiría ejercer eficazmente su derecho a la defensa y el derecho a ser oído constituye verdaderamente una vía de hecho, ya que se dictó con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legales debidamente establecidos en el Artículo 48 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Ahora bien, esta Juzgadora a los fines de verificar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso considera necesario revisar la sustanciación del procedimiento disciplinario, llevado por la Oficina de Control de Actuaciones Policial, traído a los autos por los Apoderados Judiciales del Estado Aragua, en la oportunidad de la Promoción de Pruebas:

Al folio 01 del expediente administrativo, riela auto de fecha 10 de septiembre de 2012, suscrito por Funcionario Instructor del Procedimiento Administrativo, donde se ordena la Apertura del mismo, por cuanto en esa fecha fue que se tuvo conocimiento de la falta cometida tipificada y sancionada en la Ley del Estatuto de la Función Policía.

A los folios 02 al 32 del Procedimiento Disciplinario corren inserto oficio N° 0349-2012, suscrito por el Director de Recursos Humanos, dirigido al Comisionado de Control de Actuaciones Policiales Policía de Aragua, mediante el cual remite copia certificada del Libelo de Novedad, de los cuales se desprende que el querellante los días 22, 23, 24 y 25 de Agosto de 2012, no compareció a sus labores.

A los folios 71 al 79 corre inserto Ficha personal y Record de conducta y auto de fecha 11 de septiembre del 2012, agregando el mismo.

Al folio 160 y 161 del procedimiento disciplinario corre inserta Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Oficial Agregado (PA) Roja G.L.J., titular de la cédula de identidad número 13.954.534.

Al folio 163 y 164, del procedimiento disciplinario corre diligencia Acta Administrativa y auto agregado la misma, mediante la cual se dejó constancia que no se pudo notificar personalmente al el querellante, en virtud de que el mismo no se encontraba en su domicilio.

A los folios 173 del procedimiento disciplinario corre inserto auto mediante el cual se ordenó la notificación mediante Cartel de Notificación.

Al folio 176, del procedimiento disciplinario, corre inserto Cartel de Notificación, que será publicado a través de prensa.

Al folio 177 del procedimiento disciplinario corre inserto Oficio N° 0587-12, de fecha 20 de septiembre de 2012, dirigido al Departamento de Compra, a los fines de que fuere publicado el Cartel de notificación en el Diario el Aragüeño

A los folios 178 del procedimiento disciplinario corre inserta Publicación de la Notificación del funcionario investigado, la cual fue agregada a los autos por auto de fecha 27 de septiembre que corre inserto al folio 179, del expediente disciplinario.

Al folio 180, del procedimiento disciplinario corre inserto auto de fecha 28 de septiembre del 2012, mediante el cual designan defensor de oficio al Abogado J.F.H.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 101.286.

Al folio 181 del procedimiento disciplinario corre inserto auto aceptando la designación como defensor de oficio.

Al folio 182 del procedimiento disciplinario corre inserto auto mediante el cual se ordenó la formulación de los cargos, mediante el cual deja constancia que el funcionario investigado se tuvo como notificado en fecha 27 de septiembre de 2012,

Al folio 184, del procedimiento disciplinario corre inserto auto mediante el cual el fueron formulados los cargos al Funcionario Investigado

Al folio 189, del procedimiento disciplinario corre inserto auto de fecha 05 de octubre del 2012, mediante el cual se deja aperturado el lapso de para el descargo.

Al folio 191 y su vuelto del expediente disciplinario corre inserto escrito de descargo presentado por el Abogado J.F.H., en su carácter de Defensor de oficio.

Al folio 195 del expediente disciplinario corre auto de fecha 15 de octubre de 2012, dando inició al lapso de la Promoción y Evacuación de las Pruebas.

Al folio 196 del expediente disciplinario corre inserto auto de fecha 19 de octubre del 2012, mediante el cual se da por transcurrido el lapso de Promoción y Evacuación de las Pruebas, dejándose constancia que el recurrente no promovió las mismas.

l 2012, mediante el cual se ordenó la remisión del expediente al Departamento de disciplina a los fines de que elabore el respectivo pronunciamiento de recomendación. (ver folio 249 del exp. Principal)

Al folio 197 corre inserto oficio S/N, de fecha 22 de octubre de 2012, dirigido a la Directora de la Sección Legal del C.S.O.P.E.A, mediante el cual es remitido el expediente a dicha dirección a los fines de obtener el dictamen jurídico.

A los folios 198 al 202, corre inserto el proyecto de recomendación de opinión jurídica de fecha 25 de octubre del 2012.

Al folio 203 del expediente disciplinario corre inserto oficio de fecha 26 de octubre del 2012, sin número, suscrito por el Director General del C.S.O.P.E.A, mediante el remiten el expediente disciplinario al C.D. del C.S.O.P.E.A.

Al folio 204, del expediente disciplinario corre inserta Acta de fecha 20 de octubre de 2012, mediante la cual la Directiva del C.D., dio su opinión sobre la procedencia de la aplicación de la sanción administrativa al funcionario investigado.

A los folios 205 al 209, del expediente disciplinario corre inserta decisión administrativa de fecha 01 de noviembre del 2012, mediante la cual el Director General del C.S.O.P.E.A, procedió a la destitución del ciudadano OFICIAL AGREGADO (PA) ROJAS G.L.J., titular de la cédula de identidad N° V- 13.954.534,, del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua. Al folio 220 y su vuelto, corre inserto Boleta de Notificación de fecha 05 de noviembre del 2012.

A los folios 224 del expediente disciplinario corre inserto auto mediante el cual es ordenado remitir el expediente disciplinario al archivo interno de ese despacho.

Al folio 225 del expediente disciplinario, corre inserto cartel de notificación publicado en el Diario el Aragüeño, de fecha 14 de noviembre del 2012, mediante el cual es notificado el querellante del acto administrativo de destitución.

En este mismo orden ideas, advierte este tribunal superior, que del análisis efectuado a las actas que componen el expediente administrativo disciplinario, puede evidenciarse que la administración se ciñó a los preceptos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Carta Magna, en la forma siguiente: i) al aplicar el procedimiento estatuido en el proferido artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) al notificar al querellante de los cargos por los cuales se le investigaba, para que éste accediera al expediente instruido en su contra y disponer de los medios adecuados para su defensa; iii) al considerarlo presuntamente responsable por los hechos investigados (presunción de inocencia); v) al permitir al accionante presentar escrito de descargo a través de su Defensor de oficio Abogado J.F.H.A., del (derecho a ser oído); vi) al Juzgar al investigado por medio de la autoridad competente para ello (respetando el derecho a ser juzgado por los Jueces naturales en sede administrativa); vii) al no obligar al querellante a confesarse culpable y; viii) al encuadrar la conducta desplegada por el investigado en una causal prevista en la Ley (principio de legalidad). Al ser ello así, estima esta Sentenciadora que la presunta trasgresión al debido proceso y al derecho a la defensa, no se encuentra patentizada en el caso in comento.

En consecuencia, este Tribunal Superior, considera que el acto administrativo de destitución, como resultado final de un procedimiento donde se le permitió ejercer el derecho a la defensa y se le respetó el debido proceso al querellante, contiene razones fácticas y jurídicas suficientes que le permitieron conocer los motivos del acto y el fundamento legal de su destitución, por lo que se desecha el alegato referido a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

c.- DE L VIOLACIÓN AL DERECHO A LA SALUD.

Alega el querellante la violación del artículo 83 ejusdem que garantiza el derecho a la salud como un derecho social fundamental y la obligación del Estado de garantizarlo “[…] [pues] se le despidió sin ningún procedimiento de destitución previo, por cuanto no fue notificado en modo alguno del mismo y no fue notificado del acto administrativo del cual pudiere recurrir”.Fue despedido “injustificadamente” e inmotivadamente con absoluta inobservancia y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido [artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública], lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos hace nulo el acto administrativo y en definitiva es nulo el despido debido cuanta al no ser notificado debidamente del mismo; igualmente violación debido proceso contenido […] numeral 1 del artículo 49 de la constitución […]

Después de las consideraciones anteriores y a los fines de verificar si la decisión administrativa se encuentra ajustado o no a derecho, esta Juzgadora considera preciso señalar que respecto al derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado mediante sentencia del 6 de abril de 2001, lo siguiente:

“En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:

‘Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República’ (subrayado de esta Sala).

De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...” (Subrayado y paréntesis de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, negrillas del Tribunal).

En ese mismo orden y dirección, la referida Sala estableció en sentencia Nº 1286 de fecha 12 de junio de 2002, que:

[…] el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal [sic] a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la [sic] fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.

De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso

. (Subrayado de la Sala y corchetes de este Juzgado).

En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, esta Sentenciadora estima que, la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado.

Ahora bien, observa quien decide que no evidencia del análisis preliminar de las actas procesales, que en el presente caso la actividad garantista del Estado constituida por su deber de responder por el establecimiento y mantenimiento de un sistema de seguridad social universal, integral y eficiente, así como de un sistema público nacional de salud en el que los servicios se materialicen de manera gratuita, universal, integral, equitativa, continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad; se haya quebrantado, por cuanto si bien el ciudadano ROJAS GUTIEREZ L.J., se encontraba –presuntamente- en una situación de “incapacidad”, lo cierto es que ello en modo alguno implica que el Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, haya vulnerado su derecho a la salud al destituirlo del cargo que desempeñaba dentro de la Administración, por cuanto si es cierto que el querellante se encontraba de reposo según lo explanado en la querella, para el momento en el cual se le apertura el Procedimiento Disciplinario o es menos cierto que no se evidencia del expediente disciplinario, ni de los Antecedentes de Servicios, ni del Expediente Judicial que el querellante consignará ni en sede administrativa ni en sede judicial reposo alguno que fuere recibido por el Director del Recursos Humanos del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, en los cuales se evidenciara que efectivamente para las fechas en las cuales le imputaron las faltas al trabajo o sea los días 22, 23, 24 y 25 de Agosto de 2012; el mencionado funcionario se encontrara de reposo.

Concatenado con lo anterior, esta Juzgadora observa que, si bien es cierto que el querellante se encontraba en un tramite de una incapacidad residual por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; no es menos cierto que dicho Instituto negó la Incapacidad Residual, por cuanto el querellante tiene un grado de incapacidad del 5%, para el trabajo, ordenando su reintegro a sus labores.

Ahora bien, el recurrente en estado de incapacidad está bajo la protección especial de carácter constitucional por lo que no puede ser removido, retirado, trasladado o desmejorado en forma alguna en sus condiciones de trabajo, salvo que incurra en causa que así lo justifique quedando así demostrado que el querella incurrió la causal impuesta por el Organismo querellado, en consecuencia de lo antes expuesto este Juzgado presume que no existen violaciones constitucionales denunciadas por la representación judicial de la parte querellante. De modo que, en razón de los anteriormente expuestos este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso, la actuación de la Administración no se dio en detrimento al derecho a la salud del recurrente. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Juzgadora declararla improcedente la violación del derecho a la defensa. Así se declara.

d.- NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

El Recurrente alega que fue despedido “injustificadamente” e inmotivadamente con absoluta inobservancia y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública], lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos hace nulo el acto administrativo y en definitiva es nulo el despido debido cuanta al no ser notificado debidamente del mismo; igualmente violación debido proceso contenido numeral 1 del artículo 49 de la constitución.

Ahora bien y concatenado con lo anterior, esta sentenciadora considera necesario pronunciarse respecto al vicio de nulidad absoluta alegado por la Apoderada Judicial del Querellante a lo que tiene que indicar:

Visto lo anterior, esta juzgadora considera importante resaltar el artículo 19, numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…Omissis…)

1. Cuando así este expreso determinado por una norma constitucional o legal

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Así las cosas, observa esta juzgadora que cursa a los folios 21 al 29 el acto administrativo impugnado.

Observa esta sentenciadora, que del Acto Administrativo antes mencionada indica que el querellante fue destituido del ente respectivo.

En este orden de ideas, considera este Órgano Jurisdiccional pertinente resaltar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

.

Aunado al hecho que la Solicitud de Avaluaciones de Discapacidad fue negada por el Instituto Venezolano del Seguro Social, dado que el funcionario solo tiene el 5% por ciento de la incapacidad para el trabajo.

En consecuencia, esta juzgadora observa que las faltas cometidas por el recurrente y que tales hechos fueron suficientemente demostrados, y que el mismo no logró demostrar ni en sede administrativa ni en sede judicial, que no tuvo responsabilidad alguna en los hechos imputados, se corrobora que efectivamente existieron faltas contrarias en todo sentido, con los preceptos establecidos en la Constitución, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Estatuto de la Función Policial tal y como fue señalado ut supra. Así se decide.

Así, se aprecia la responsabilidad del recurrente tantas veces mencionada en su condición de Oficial Agregado, en consecuencia, resulta claro que la Administración al dictar el acto administrativo contentivo de la destitución, fundamentó su decisión con base en el establecimiento de circunstancias concretas que tienen un adecuado respaldo probatorio, motivos éstos que encuadran dentro de las causales de destitución contempladas en el Artículo 97 ordinal 7° de la Ley del Estatuto de la Función Policial., se encuentra totalmente ajustado a derecho. y Así se decide.

En virtud del razonamiento anterior, observa esta sentenciadora que de los autos se desprende suficiente prueba que demuestra que efectivamente que el Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua (C.S.O.P.E.A.), realizara las gestiones necesarias tendiente al cumpliendo con la protección constitucional consagrada en el artículo 49 constitucional, relacionada a la Garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, y al haber cumplido en el Procedimiento de Destitución con todas las fases procedimentales establecidas respectándole al querellante sus garantías constitucionales, es por lo que a consideración de quien aquí decide, que el acto administrativo esta revestido de legalidad y validez, por lo que se desestima la solicitud de Nulidad absoluta. Así se declara.

En virtud de los razonamientos anteriores y al haberse declarado la valides y firmeza del acto administrativo recurrido, es por lo que debe esta Juzgadora declarar forzosamente sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo.

III

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior dEstadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: