Decisión nº 594 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 27 de Junio de 2016

En fecha 04 de marzo de 2013, el ciudadano R.J.R.G., Abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 120.600, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte actora ciudadano L.J.C., titular de la cédula de identidad Nº 5.085.673, interpuso demanda con motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Demás Conceptos Salariales en contra de la Sociedad Mercantil CONSORCIO URIAPARI, C.A., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de Puerto Ordaz- Estado Bolívar, correspondiéndole su sustanciación al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Puerto Ordaz, quien en fecha 14 de marzo de 2014 la admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Esgrime que inició a prestar servicios personales en fecha 12 de noviembre de 2007 como Técnico Inspector para la Sociedad Mercantil CONSORCIO URIAPARI, C.A., cumpliendo con una jornada de trabajo rotativa de dos (2) turnos, uno diurno y otro nocturno y mediante un contrato de trabajo a tiempo determinado, laborando en la construcción de la Represa Hidroeléctrica Tocoma “Carlos Manuel Piar”, hasta el 27 de noviembre de 2012 recibiendo un monto único de Bs. 192.588,11, como pago de Prestaciones Sociales.

Señala, que el hoy accionante fue beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el Sindicato de Profesionales, Técnicos y Empleado de la Construcción, Similares, Conexos y Afines del Estado Bolívar y el Consorcio Uriapari, C.A. 2009-2011, por lo que percibía un salario básico diario de Bs. 208,17 más las cantidades correspondientes por los conceptos de: D.L.D., D.L.N., Día Feriado Laborado Diurno, Día Feriado Laborado Nocturno, Horas Extras Diurna, Horas Extras Nocturna, Tiempo de Comida Diurno, Tiempo de Comida Nocturno, Bono de Altura, Bono por Galería, Bono Espacio Conferido y Bono Nocturno, entre otros. De igual forma explana que durante el tiempo de la relación laboral del demandante para el Consorcio Uriapari, la misma no cumplió con el contenido de las cláusulas Nº 26 y 27 de la convención colectiva. Al finalizar la relación laboral la referida entidad mercantil realizó un pago único de Bs. 192.588,11, como pago de Prestaciones Sociales.

Aduce que el ciudadano L.J.C. demandan a la Sociedad Mercantil CONSORCIO URIAPARI, C.A, a los fines de que sea condenada a cancelarle la diferencia de los siguientes conceptos: Prestaciones de Antigüedad (acumulada) Bs. 139.092,92, Prestaciones de Antigüedad (Adicional) Bs. 31.255,72, Vacaciones 2011-2012 Bs. 13.821,60, Bono Vacacional 2011-2012 Bs. 9.214,40, Tiempo de Viaje Diurno 19 al 27/11/2012 Bs. 283,99, Tiempo de Viaje Nocturno 19 al 27/11/20 12 Bs. 142,82, Horas Extras Diurnas 19 al 27/11/2012 Bs. 753,40, Horas Extras Nocturnas 19 al 27/11/2012 Bs. 820,02, Bono Transaccional por Terminación de Contrato (cláusula 41) Bs. 37.500, Intereses sobre Prestaciones Sociales Bs. 6.894,86, Utilidades 2012 Bs. 33.703,96, Diferencias de Días de Descansos a Salario Normal correspondientes al mes de mayo 2010 al mes de diciembre 2011 Bs. 116.582,99, Retroactivo desde mayo al noviembre 2011 Convención Colectiva año 2009-2011 Bs. 27.651, dando un monto total de Bs. 417.628,28, menos el adelanto de prestaciones recibidas de Bs. 192.419,59, da una diferencia de prestaciones a recibir de Doscientos Veinticinco Mil Doscientos ocho Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos ( Bs. 225.208,69); siendo que dichos conceptos se derivan de la Constitución Nacional y de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el Sindicato de Profesionales, Técnicos y Empleado de la Construcción, Similares, Conexos y Afines del Estado Bolívar y el Consorcio Uriapari, C.A. 2009-2011.

Alega que se estima la demanda en la cantidad de Bs. 225.208,69.

Aduce que solicita que la demanda sea declarada Con Lugar.

IV.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Esgrime que admite la relación laboral entre el hoy demandante y su representada; así como la fecha de ingreso, egreso, tiempo de servicio, el salario básico diario así como que la Convención Colectiva de Trabajo (2012-2014), celebrada entre la Organización Sindical y el Consorcio Uriapari, fue homologada en el mes de octubre de 2012, y la cancelación de sus prestaciones sociales por un monto de Bs. 192.419,59.

Aduce que niega, rechaza y contradice, los demás alegatos tanto de hechos como de derecho, explanados en la presente demanda.

V.-

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

(...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios.

Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los Juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)

Para ello, entra ésta Juzgadora a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera.

ANÁLISIS PROBATORIO:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ratificación de las documentales que acompañan al libelo de la demanda cursantes a los folios 12 al 16 de la primera pieza del expediente. La parte demandada no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que se evidencia liquidación de prestaciones sociales, mediante la cual le cancelaron al actor prestaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono transaccional por terminación de contrato, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, diferencias de días de descansos a salario normal, días retroactivo, así como se evidencia recibos de pagos, donde le cancelaban al actor sueldo, bono de altura, d.l.d., nocturno, d.l.n., horas extras diurnos, nocturnos, tiempo de comida diurno, nocturno, remuneración pendiente, entre otros. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Documentales marcadas 1 al 28, cursantes a los folios 82 al 112 de la primera pieza del expediente. La parte demandada no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que se evidencia liquidación de prestaciones sociales, mediante la cual le cancelaron al actor prestaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono transaccional por terminación de contrato, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, diferencias de días de descansos a salario normal, días retroactivo, así como se evidencia recibos de pagos, donde le cancelaban al actor sueldo, bono de altura, d.l.d., nocturno, d.l.n., horas extras diurnos, nocturnos, tiempo de comida diurno, nocturno, remuneración pendiente, entre otros. También se evidencia constancia de trabajo para el I.V.S.S., 14-100. Y ASÍ SE ESTABLECE.

INFORME:

INSPECTORÍA DEL TRABAJO con sede en Ciudad Bolívar. No consta en auto, este Tribunal no tiene nada que valorar al respecto. Así se decide.-

Prueba de Exhibición referida a que la parte demandada exhiba: 1) Recibos de Pago de Salario Originales del ciudadano L.J.C., devengados durante el tiempo que duró su relación de trabajo de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, la parte demandada manifestó: no se exhibió, la parte actora manifestó que se aplicara las consecuencias de Ley, 2) Las formulas de cálculo de los conceptos salariales: día domingo trabajado y/o feriado trabajado, día de descanso legal, día de descanso convencional, día de descanso compensatorio, utilidades año 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, antigüedad adicional, antigüedad acumulada, el pago del ajuste salarial acordado en la Convención Colectiva relacionado con IRE, la parte demandada manifestó no exhibirla, la parte actora manifestó que se aplicara las consecuencias de Ley.

Con relación a la exhibición de los recibos de pago de salarios, como quiera que ambas partes han promovido estos documentos, quien sentencia se circunscribirá al análisis y valoración que de los mismos realice en esta motiva. Así se establece.

Con relación a la exhibición peticionada de los documentos relativos a “…Las formulas de cálculo de los conceptos salariales: día domingo trabajado y/o feriado trabajado, día de descanso legal, día de descanso convencional, día de descanso compensatorio, utilidades año 2010, 2011 y 2012, antigüedad adicional, antigüedad acumulada, el pago del ajuste salarial acordado en la Convención Colectiva relacionado con IRE…”; observa quien decide que la parte actora promovente no dio cumplimiento a uno de los extremos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a: acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento; tal como se evidencia del escrito de promoción de pruebas, el cual dicho sea de paso no posee anexos documentales. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social en su sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;

2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).

Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

En consecuencia, este sentenciador no aplicará la consecuencia producto de la no exhibición (por la demandada) de los documentos solicitados en la audiencia de juicio y ante la evidente falta de cumplimiento de las condiciones estipuladas en el artículo 82 ejusdem para la evacuación y posterior valoración de este medio, debe forzosamente este sentenciador no otorgar valor probatorio a esta prueba y la desecha del presente análisis. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. - En relación a la documental marcada B, constante de convención colectiva de trabajo 2009-2011, este Tribunal deja constancia que la misma no consta en autos, por lo que no tiene sobre el que pronunciarse. Y ASÍ SE ESTABLECE.

2. - En relación a las documentales marcadas C a la J, cursantes a los folios 118 al 152 de la primera pieza del expediente. La parte actora desconoce la documental marcada con la letra “C”, por cuanto es una copia simple. La parte demandada alego que es la misma prueba consignada por la parte actora. Este Tribunal no le otorga pleno valor probatorio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

TACHA DE FALSEDAD

En la oportunidad de la evacuación y control de la prueba la representación judicial de la parte demandante Tacho la instrumental marcada con la letra “D”, ubicada a los folios 119 al 124 de la primera pieza, de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que adolece de las características de una transacción y no fue otorgado ante el funcionario público competente, este Tribunal tramito la referida incidencia conforme al artículo 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llegada la oportunidad de fijada para la evacuación y control de dicha incidencia la parte tachante no compareció quedando desistida conforme al Parágrafo Único del articulo 85 ejusdem. Ahora bien pasa este tribunal a pronunciarse respecto a la valoración de la prueba en los siguientes términos:

La parte actora tacho la documental marcada con la letra “D”, ubicada a los folios 119 al 124 de la primera pieza, de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que adolece de las características de una transacción y no fue otorgado ante el funcionario público competente. La parte demandada alego que ratifica su prueba ya que fue presentada ante la notaria pública. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo constatándose en dicha prueba que entre el ciudadano A.R.V., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 6.370, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO URIAPARI y el ciudadano L.J.C., titular de la cédula de identidad Nro. 5.085.673, debidamente asistido por la ciudadana A.M., mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 131.915, se celebró transacción por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroni del Estado Bolívar, en fecha 20/12/2012, a través de la cual la accionada pagó al actor la cantidad de BOLÍVARES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE CON 59/100 CÉNTIMOS (Bs. 192.419,59) por concepto de pago de prestación de antigüedad acreditada o depositada (art. 142 LOTTT), intereses S/Prestaciones Sociales, vacaciones, bono vacacional, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y utilidades, así como también le pagó al actor la suma de BOLÍVARES TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SIN CÉNTIMOS (Bs. 37.500,00) por concepto de bono por terminación de trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales marcadas con las letras “E, F, G, H, I y J”, riela a los folios 127 al 151 de la primera pieza, la parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que se evidencia renuncia al cargo de Técnico Inspector, de fecha 23-10-2012, asimismo, se evidencia recibo de pago de vacaciones de fecha 15-08-2009, donde se le cancelaron vacaciones, vacaciones en festivos y descansos, horas de sueldo, tiempo de viaje, horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de comida, anticipo de vacación entre otros, y recibos de pagos, donde le cancelaban al actor sueldo, bono de altura, d.l.d., nocturno, d.l.n., horas extras diurnos, nocturnos, tiempo de comida diurno, nocturno, remuneración pendiente, entre otros. Y ASÍ SE ESTABLECE.

INFORME:

INSPECTORÍA DEL TRABAJO, Sala de Conciliación, Conflictos y Contratos con sede en Ciudad Bolívar y a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO”, Sala de Reclamos de Puerto Ordaz. La parte actora alego que riela a los folios 149 al 160 de la segunda pieza, y fue presentado en la audiencia que se celebro en el Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, la parte demandada alego que lo presento en la audiencia por cuanto es una prueba que se puede presentar en cualquier fase del proceso. La parte actora de conformidad con el artículo 83 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo tacha por cuanto adolece de la comparecencia del otorgante ante el funcionario público, certificada por este, y es un acto malicioso. La parte demandada alego que ratifica su prueba de conformidad con el criterio jurisprudencial del Dr. O.M., que fue presentado ante la notaria quien da fe de la certificación de las firmas y luego se llevo a la Inspectoría para su homologación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo constatándose en dicha prueba que entre el ciudadano A.R.V., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 6.370, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO URIAPARI y el ciudadano L.J.C., titular de la cédula de identidad Nro. 5.085.673, debidamente asistido por la ciudadana A.M., mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 131.915, se celebró transacción por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroni del Estado Bolívar, en fecha 20/12/2012, a través de la cual la accionada pagó al actor la cantidad de BOLÍVARES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE CON 59/100 CÉNTIMOS (Bs. 192.419,59) por concepto de pago de prestación de antigüedad acreditada o depositada (art. 142 LOTTT), intereses S/Prestaciones Sociales, vacaciones, bono vacacional, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y utilidades, así como también le pagó al actor la suma de BOLÍVARES TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SIN CÉNTIMOS (Bs. 37.500,00) por concepto de bono por terminación de trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

VI

DE LA MOTIVA.

De las alegaciones efectuadas por las partes, encuentra quien sentencia, que el demandante pretende que se le cancelen las diferencias generadas en sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, derivadas del hecho de que su patrono calculaba erradamente su salario, debido a que no incorporó las incidencias diarias y semanales de los conceptos: tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, horas extras diurno, horas extras nocturna, tiempo corrido diurno, tiempo corrido nocturno, bono nocturno, comida, bono de altura, bono por galería, bono por espacio confinado, día feriado laborado diurno, día feriado laborado nocturno, todos estos, para calcular los descansos y días feriados, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), según el cual señaló que para el cálculo que le corresponda al trabajador por causa de descanso semanal y feriados, se tomaría como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

Por su parte, la demandada en su contestación rechazó la pretensión del actor manifestando que este devengaba una remuneración mensual y por tanto, en ella encontraban comprendidos los descansos y feriados trabajados, no siéndole aplicable la normativa que indica que el pago de estos conceptos se haría en función del salario promedio de los días trabajados en la respectiva semana.

Pare resolver este reclamo, considera necesario esta sentenciadora citar un extracto de dos fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referidos a conceptos extraordinarios, a saber:

Sentencia Nº 0365 del 20/04/2010:

Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos

. (Cursivas y negrillas añadidas).

Sentencia Nº 1046 del 04/10/2010:

De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días de descanso, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que el demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que la ciudadana E.G.D., no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, forzoso es para la Sala desestimar su procedencia Así se decide

. (Cursivas y negrillas añadidas).

Es carga del actor demostrar que laboró en condiciones extraordinarias, es decir, que generó beneficios o asignaciones a su favor por encima de las establecidas en la Ley. Corolario de lo expuesto, es el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 0633 del 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R., contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C. A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se estableció:

“Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (Cursivas y negrillas añadidas).

Decisión está ratificada mediante sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: B.R.G.R. vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A.. Del criterio jurisprudencial antes citado se extraen importantes conclusiones que inciden en la interpretación y análisis del caso de autos.