Decisión nº 1As-1785-02 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 15 de Noviembre de 2002

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

CAUSA N° 1As-1785-02 ACUSADOS: L.E.S.R.

L.A.L.R.

Siendo la oportunidad a que se contrae el artículo 456, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, entra esta Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a analizar y decidir los recursos de apelación interpuestos por los Abogados Gonmar González, C.M. e I.L., en su carácter de Defensores del acusado L.E.S.R. y el Abogado J.U., en su carácter de defensor del acusado L.A.L.R., esta Corte de Apelaciones pasa a emitir pronunciamiento con relación a los escritos interpuestos por el Abogado J.U. ante este Superior Tribunal en fecha 01AGO2002 y 23OCT2002. En el primero de los mencionados escritos alegó que el artículo 456 del Código Adjetivo Penal “...es claro cuando establece LAS PARTES QUE COMPAREZCAN incluye por supuesto los medios necesarios para la comparecencia de los imputados es decir, librar la correspondiente Orden y por supuesto verificar la viabilidad de la ejecución de dicha orden, esto resulta de la imposibilidad del imputado de acudir a la audiencia por sus propios medios...el imputado se encuentra recluido en el Internado Judicial de Los Teques...La Audiencia se celebró sin presencia de una (1) de las partes, a la cual se le negó la posibilidad de explicar las razones que lo llevaron a recurrir la decisión de la Juez Tercero de Juicio...la presencia y declaración de L.A.L., como PARTE y la mía como su ABOGADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 456...hubiere aclarado y facilitado la decisión...solicito...que en sentencia...se haga mención expresa de la hora y fecha en que se inició la audiencia, de los medios utilizados por la Corte de Apelaciones para verificar la comparecencia de la parte recurrente, si dicha audiencia fue anunciada a las puertas del Alguacilazgo y si se verificó la llegada del traslado del Internado Judicial, y si se dejó constancia de la hora de llegada del mismo...la interpretación de esta corte sobre COMPARECENCIA...deje claro la aplicación del artículo 456 del Código...”

Ahora bien, el significado de comparecencia, según la enciclopedia jurídica Opus es el siguiente: “Acto de presentarse una persona ante la justicia de acuerdo con las normas procesales; bien sea personalmente o mediante apoderado…” (Tomo II C – CH).

El artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso…”. En este sentido, el Dr. A.R.T., en su libro Código Orgánico Procesal Penal (Comentario), expresa: “…La audiencia se celebrará cualquiera que sean las partes que concurran. La falta de comparecencia de una de las partes no paraliza la audiencia, por lo que ha de interpretarse que el legislador no sanciona con desistimiento la falta de comparecencia del recurrente…En esa audiencia, las partes invocarán sus pretensiones siempre y cuando estén referidas a los puntos contenidos en el recurso…” Asimismo, el Dr. A.G.F., en su libro Código Orgánico Procesal Penal con práctica forense, expresó que: “…Una vez llegado el momento de celebración de la audiencia…ésta se celebrará con las partes que estuvieren presentes debidamente representadas por sus abogados…Es bueno aclarar que la falta de comparecencia de una de las partes no paralizará la audiencia, por lo que deberá interpretarse que el legislador no sanciona con el desistimiento a la falta de comparecencia del promoverte…” (negrillas de estos decidores). Como se puede advertir, es clara la doctrina al establecer que la audiencia referida en el artículo 456 del Texto Adjetivo Penal, se llevará a efecto con las partes que comparezcan y, en el caso de autos al momento de iniciarse la referida audiencia fijada para el día 30JUL2002, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), el secretario verificó la presencia de las partes y sólo habían comparecido o hecho acto de presencia los Abogados GONMAR P.M. y A.C., en su carácter de defensores del acusado L.S.R., quien también se encontraba presente en la audiencia y quien fue trasladado desde el Centro Nacional de Procesados, Los Teques, Estado Miranda. Igualmente se encontraba presente el Fiscal del Ministerio Público GERARDO TOLEDO; posteriormente, durante la exposición de los defensores del acusado L.S.R., hizo acto de presencia el Abogado J.U.E., en su carácter de defensor del acusado L.L.R., a quien no se le permitió la incorporación a la audiencia, en virtud que la misma se había iniciado, sin haber comparecido éste para el momento en que el secretario verificó la presencia de las partes en el acto.

Por otra parte, la doctrina es clara al establecer que la ausencia del recurrente no acarrea el desistimiento, ya que de conformidad con el artículo 441 del Código Adjetivo Penal, la Alzada tiene competencia para resolver el recurso interpuesto en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados y, asimismo el artículo 456 ejusdem dispone que el recurrente sólo debatirá en audiencia los fundamentos del recurso interpuesto, es decir, que no podrá alegar puntos no esbozados en el recurso presentado ya que se incurriría en violación al principio de igualdad; con ello se quiere significar que en modo alguno al no comparecer el recurrente a la audiencia celebrada por este Órgano Colegiado, se violenta el derecho a la defensa, ya que conforme a lo expuesto anteriormente tenemos el deber de decidir los recursos interpuestos en todos los aspectos alegados en los mismos.

En cuanto al escrito interpuesto por la defensa del acusado L.L.R., ante esta Corte de Apelaciones en fecha 23OCT2002, relacionado con la detención del ciudadano J.A.S. y en el que se solicita se avoque este Órgano Colegiado a la investigación de los hechos nuevos para determinar la verdad verdadera y la verdad procesal, esta Alzada advierte, que esta Superioridad no es el órgano competente para investigar hechos, ya que para ello existe el Ministerio Público, quien se encargará de demostrar los hechos ilícitos que impute, así como la culpabilidad y responsabilidad del autor o partícipe de esos hechos, razón por la cual este Órgano Colegiado no acoge la presente solicitud.

CAPITULO I

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer de los recursos de apelación interpuestos por los Abogados Gonmar González, C.M. e I.L., en su carácter de Defensores del acusado L.E.S.R., quien es venezolano, nacido en fecha 04NOV1965, de 36 años de edad, casado, militar, residenciado en la Urbanización Cañaveral, sector uno, casa N° 18, San J. deC., Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° 9.147.902 y el Abogado J.U., en su carácter de defensor del acusado L.A.L.R., quien es venezolano, nacido en fecha 24AGO1963, de 38 años de edad, casado, capacitador aduanero, residenciado en la Urbanización La Llanada, Camuri Chico, piso 4, Macuto, Estado Vargas, titular de la cédula de identidad N° 6.490.685, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado Mixto Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en audiencia oral y pública celebrada en fecha 16MAY2002 y motivada en fecha 31MAY2002, en la que se CONDENO al acusado L.L.R., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a L.S.R., a cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS, CUATRO (4) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, como COMPLICE en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, con el agravante específico previsto en el artículo 51 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La defensa del acusado L.S.R. en su escrito de apelación afirma: “…el artículo 452 en su numeral 2 en relación a la falta e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia...la sentencia se motiva en la declaración que el ciudadano F.M.C.P....cabo primero de la guardia nacional...siendo un oficial activo teme por las represiones de sus superiores de parte de la negligencia del procedimiento y que por el contrario declara hechos que “no son ciertos” y que por ninguna razón deben ser tomados como fundamento para la sentencia, así como las declaraciones del ciudadano Capitán de la guardia nacional W.M.D., se encuentra inmersa en los mismos vicios...este capitán no conoce de los procedimientos pues no es oficial que se encuentre en el ejercicio de campo sino que por el contrario en las declaraciones lo que hizo fue narrar la forma en que se debe llevar el procedimiento y que por estas razones no puede aseverar, que siempre se lleven a cabo las inspecciones con los dos funcionarios de antidrogas y de resguardo, pues como lo menciono esto es falso y esta declaración se encuentra viciada; por lo tanto no debe tenerse en cuenta para la fundamentación de la sentencia...el Tribunal de Juicio cae en falta, en cuanto al explanar en su pronunciamiento de la parte emotiva (sic) de la sentencia llega a la CONCLUSIÓN de que nuestro defendido estaba en conocimiento de la existencia de la droga en el interior del contenedor, no teniendo así LA PLENA PRUEBA de la que debe fundamentarse y tomar del debate...no se puede tomar la parte emotiva (sic) con el sólo fundamento de que llega a una conclusión pues nuestra legislación es clara al aseverar que para llegar a una sentencia condenatoria debe existir la plena prueba y que este tribunal de juicio no le fueron presentadas por el representante del ministerio público las pruebas pertinentes que demuestren la participación de nuestro defendido...solicito...desestime la valoración de las conclusiones por no ser precisas y declare infundada la presente sentencia...y por consecuente declare nula la misma...considera que la sentencia no se encuentra motivada incurriendo así en la ilogicidad manifiesta de la misma y por esta razones no demuestra por plena prueba el hecho donde menciona a nuestro defendido como COMPLICE en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES...se dice que hay ilogicidad por que resulta ilógico que el ciudadano L.E.S.R. estuviese en pleno conocimiento de que al momento de la revisión se encontraba dentro del contenedor la droga incautada 18 horas después de la revisión en que el funcionario antes mencionado realizó su labor...en ningún momento nuestro defendido tuvo en sus manos los medios para realizar el delito que se le imputa...”

Continúa la defensa alegando: “...En relación al ordinal 3 del artículo 452...el Juez de Instancia incurre en omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión en cuanto en el proceso se le califico (sic) de diferentes maneras al señalar varios tipos de delito a imputar...cuando se da apertura al juicio...el fiscal...cambia de nuevo el calificativo jurídico y que la juez tercera de juicio...lo acepta pero nos violenta el derecho a la defensa por cuanto en ningún momento nos informa del nuevo calificativo sino que por el contrario queda como tentativa la calificación y la juez declara que “no habrá un pronunciamiento a priori”, ya que no esta encuadrado en el tráfico de sustancias estupefacientes sino en otro delito pero no aclara en cuál y por esta razones consideramos que se le causo indefinición (sic) a nuestro defendido por cuanto no se informó a la defensa del nuevo calificativo...al final se sentencia...otro calificativo jurídico violándose de nuevo los derechos de nuestros clientes...en su debida oportunidad hicimos mención de esta violación...”

Asimismo, alega la defensa: “...el artículo 452 en su ordinal cuarto...se desprende que el ciudadano L.E.S. RINCON…se encontraba en ejercicio de funciones militares y en actos de servicios ya que el hecho que se le imputa fue cometido en ejercicio de funciones militares pues el único acto que lo vincula al hecho es la revisión como un DEBER militar que se la encomienda…nuestra constitución nacional en su artículo 261..La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crimen de lesa humanidad…serán juzgados por los Tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar…De esto se evidencia que la jurisdicción militar es la competente por cuanto según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia la jurisdicción militar sobre delitos comunes debe ser por actos de deberes militares y queda plenamente demostrado que nuestro defendido se encontraba efectuando funciones militares…Como otra razón de peso…derecho del juez natural, consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 7 y en la constitución nacional en su artículo 49 en su ordinal cuarto…solicitamos…declare la nulidad absoluta de la presente sentencia condenatoria…y en consecuencia remitir las actuaciones a la jurisdicción Militar…”

Por otra parte la defensa del acusado L.A.L.R., alegó: “…considero que la sentencia recurrida presenta en su motivación falta de contradicción e ilogicidad…la sentencia OMITIO TOTALMENTE LA CONTRADICCION, QUE SE PRODUJO EN EL DEBATE ORAL, en la parte motiva de la misma, se hizo una especie de resumen parcializado de acuerdo a lo que en su criterio dijo cada uno de los testigos y expertos…y el análisis que de dichas deposiciones hace el tribunal mixto…no hay mención de reconocimiento o participación del imputado recurrente en palabras de los testigos…viola lo contenido en el artículo 364 ordinal 3°, del Código Orgánico Procesal Penal…No le es dado a la sentenciadora RESUMIR, de acuerdo a su criterio las circunstancias en que basó el fallo, debe expresarlas…en forma entendible para todos y expresando cada hecho o circunstancia que pudo llevar al convencimiento del fallo…lo más grave e ilógico es que si el ciudadano VICTOR BALZA YRIARTE…alega no conocer a L.A.L., esta testimonial NO SE APRECIA POR NO APORTAR NINGUN ELEMENTO QUE PUEDA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO. Esto demuestra la ilogicidad de la sentencia recurrida, ya que tanto los encargados del TRANSPORTE MARITIMO, COMO TERRESTRE, presentes en Juicio NIEGAN relación alguna con L.A.L. RODRIGUEZ…se les desestima sus testimoniales por no APORTAR NADA A LA DETERMINACION DE LA REPONSABILIDAD PENAL…solicito la revocatoria de la misma y se declare CON LUGAR la presente Apelación y en consecuencia se decrete la libertad inmediata de mi defendido…”

Continúa la defensa alegando: “…Establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…Congruencia entre sentencia y acusación…En la audiencia oral…el…Fiscal…del Ministerio Público…le impuso a los ciudadanos L.A.L.R., RAIDER A.G. y L.E.S.R., la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…NO EXISTE CONGRUENCIA ENTRE LA ACUSACION POR TRAFICO…Y LA CONDENA POR TRANSPORTE…esta DEFENSA logro (sic) fehacientemente probar que no hubo TRAFICO alguno y que la conducta de mi defendido se encuentra enmarcada dentro de las previsiones de la LEY ORGANICA DE ADUANAS y su Reglamento…su actuación se limita a ser intermediarios entre la Administración aduanera y el Exportador…La sentenciadora, obvio (sic) la posibilidad establecida en el artículo 350. De establecer una NUEVA CALIFICACIÓN JURIDICA, y si es cierto que en algún momento señalo (sic) esa posibilidad, NUNCA LA MATERIALIZO, y en consecuencia ni la Fiscalía ni la Defensa tuvo oportunidad ni de SOLICITAR LA SUSPENSION DEL JUICIO, para dar al imputado la oportunidad de preparar su defensa…pues no es, lo mismo Probar Tráfico que Probar Transporte…la sentenciadora, no ADVIRTIO DEL CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA, y en consecuencia dejó en INDEFENSION a L.A. LIENDO…al CONDENARLO por un precepto jurídico distinto al solicitado en la Acusación…lo cual hace acreedor de la L.I., por QUEBRANTAMIENTO Y OMISION DE FORMAS SUBSTANCIALES (sic) DE LOS ACTOS…”

Asimismo, manifiesta la defensa: “…se violó los derechos de mi defendido cuando la Juez Presidente, UNILATERALMENTE DECIDIO, LLEVAR EL REGISTRO MEDIANTE LA GRABACION DE LA VOZ, medio este poco idóneo para llevar un registro CLARO Y CIRCUNSTANCIADO…se evidencia que sin medios de registro, sin la advertencia del cambio de calificación, con la condena por un precepto jurídico distinto al invocado en la acusación, la falta de motivación y la ilogicidad de la sentencia, queda demostrada no solo la inocencia de mi defendido…solicito la revocatoria de la misma …y en consecuencia declare la libertad inmediata de mi defendido…”

Finalmente, establece la defensa en su escrito de apelación: “…Establecen los artículos 33, 34 y 35 de la Ley Orgánica de Aduanas…EN EL FALLO RECURRIDO se violaron e inobservaron las normas jurídicas contenidas en la ley orgánica de aduanas y su reglamento…la conducta de mi defendido encuadra perfectamente dentro de la hipótesis que a tal efecto prevé la referida ley, no es posible condenar a una persona por haber ajustado su actuación al marco de la ley que regula su actuación profesional…NO SE PROBO, que su actuación fuera distinta a la ley, sí quedó probado y en forma fehaciente que su actuación fue meramente administrativa…la responsabilidad del embarque y de los delitos que pueda cometer el embarcador solo son responsabilidad del embarcador…”

Por su parte, el representante de la Vindicta Pública no contestó el emplazamiento de ley, pero compareció a la audiencia oral y pública fijada por esta Corte de Apelaciones para el día 30JUL2002.

La sentencia impugnada por su parte, establece en el capítulo de hechos y circunstancias que el Tribunal estimó acreditado, lo siguiente: “…el día 23 de marzo de 2001, fue practicada la detención del acusado L.A.L. RODRIGUEZ…cuando haciendo uso de la Agencia Aduanal RAPIT IMPORT EXPORT…de la cual es Gerente, transportaba a la ciudad de Veracruz-México, dos (2) contenedores de veinte…pies…los cuales tenían colocados los precintos N° P&0 Nedlloyd 2804831 y N° P&0 Nedlloyd 2804817, contentivos de baldosas de gres…que se encontraban ubicados en el patio de la Almacenadora Andrómeda, situada en el Puerto Marítimo de La Guaira…los que al ser revisados en horas de la mañana de ese mismo día por el Capitán W.M. DOCARMO…conjuntamente con el Cabo…F.M.C.P.…se logró incautar en su interior además de la cerámica la cantidad de novecientos noventa y cuatro…panelas de forma rectangular…impregnadas de una sustancia pastosa…contentivas de una sustancia de color blanco…que habían en los dos…contenedores, sustancia que al ser sometida a experticia química resultó ser CLORHIDRATO DE COCAINA, con un peso bruto de…(1.124 Kg.) con…(995 grs.). Siendo practicada igualmente la detención del (GN) L.A.L. RODRIGUEZ…toda vez que fue la persona que facilitó y colaboró con todos los trámites necesarios para que pudiese hacerse efectivo el transporte de la droga, colocando su firma y sello en el manifiesto de exportación”.

Posteriormente, en el capítulo de fundamentos de hecho y de derecho se señalan los elementos probatorios evacuados en la audiencia oral y pública y la sentenciadora estableció que: “...este Tribunal Mixto considera por UNANIMIDAD que los hechos acreditados en el debate oral tipifican el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...quedó plenamente comprobado que el ciudadano L.A.L.R., haciendo uso de la Agencia Aduanal RAPIT IMPORT EXPORT, C.A., de la cual es Gerente, pretendía transportar a la ciudad de Veracruz-México, el día 23 de marzo de 2001, a través del Puerto Marítimo de la Guaira, Estado Vargas, dos (02) contenedores de veinte (20) pies...los cuales tenían colocados los precintos ...contentivos de baldosas de gres...que se encontraban ubicados en el patio de la Almacenadora Andrómeda...los cuales al ser revisados por el Capitán W.M.D....de la Guardia Nacional...conjuntamente con el Cabo Primero (GN) F.M.C.P....se detectó que contenían en su interior además de la cerámica...(994) panelas de forma rectangular...impregnadas de una sustancia pastosa de color amarillo-crema, contentivos de una sustancia de color blanco, consistencia de polvo compacto...que habían en los dos contenedores, sustancia que fue experticiada...lo cual resultó ser CLORHIDRATO DE COCAINA, con un peso bruto de...(35.917,9 g)...quedó acreditado durante el debate con el Acta de Pesaje de la sustancia incautada, que los...(994) envoltorios arrojaron un peso bruto total de MIL CIENTO VEINTICUATRO KILOS...CON NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO GRAMOS...durante el debate...nunca se determinó quien fue la supuesta persona que solicitó los servicios de la Agencia Aduanal...en nombre de Ferretería El Pico, para la realización de la exportación de la cerámica a la ciudad de México...donde se encontraba la droga transportada...si se acreditó en el debate que durante los allanamientos practicados a la residencia del acusado L.A.L.R., se localizaron ciertas facturas y manifiestos de exportación anteriores a éste a nombre de Ferretería El Pico, y de los cuales se evidencia claramente que no existía tal relación comercial entre el acusado y Ferretería El Pico...el legítimo propietario de Ferretería El Pico desconoció en el debate la señalada papelería y manifestó no haber realizado ningún tipo de exportación, así como no haber conocido...al acusado. Todo esto demuestra que el acusado utilizó el nombre de la ferretería...así como supuesta papelería de ésta para hacer creer que actuaba en nombre de la señalada persona jurídica y así evadir la responsabilidad de la firma...en el transporte de la droga...este Tribunal Mixto por UNANIMIDAD...el ciudadano L.E.S.R., en los hechos ocurridos el día 23 de marzo de 2001...participó como COMPLICE en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES...toda vez que, fue la persona que prestó su asistencia para que se materializara el delito perpetrado por el ciudadano L.A.L.R., facilitando y colaborando con todos los trámites necesarios para que pudiese hacerse efectivo el transporte de la droga, burlando todos los controles exigidos por los mecanismos de supervisión del Estado...todos los testigos que acudieron al debate probatorio fueron contestes en afirmar que el señalado ciudadano fue el encargado de la revisión de los contenedores donde se transportaba la droga, lo cual fue corroborado con su propio testimonio y con la verificación de su firma y sello en el manifiesto de exportación. Todo lo cual, hace llegar a este Tribunal a la conclusión de que el señalado ciudadano estaba en conocimiento de la existencia de la droga en el interior del contenedor...se demostró en el debate con las declaraciones del Capitán W.M....y del Cabo Primero...FRANCISCO...CARRASQUEL...que la revisión de los contenedores las realiza conjuntamente Resguardo Nacional y Antidrogas, situación que no sucedió en el presente caso ya que el referido acusado procedió solo a practicar el chequeo del contenedor ordenando el precintaje del mismo, a sabiendas que no había sido revisado por resguardo nacional, dejando constancia así que no había ninguna irregularidad en el interior del contenedor...”

CAPITULO II

A los fines de decidir los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por las defensas de los acusados L.S.R. y L.L.R., los cuales tienen como objeto la nulidad del juicio celebrado, acordándose la realización de un nuevo juicio oral y el pronunciamiento de una sentencia absolutoria, en virtud de considerar los recurrentes que la sentencia dictada en el proceso en cuestión y por la cual se condenó a sus defendidos presenta falta, ilogicidad y contradicción manifiesta en la motivación. Igualmente, alegan la omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, artículo 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal y el ordinal 4° del citado artículo 452 ejusdem.

La defensa del acusado L.S.R. afirma que existe falta e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, es decir que la sentencia no se encuentra motivada incurriendo así en la ilogicidad manifiesta de la misma. La defensa de L.L.R. alega que “…la sentencia recurrida presenta en su motivación falta de contradicción e ilogididad…”, que violó el contenido del artículo 364 ordinal 3° del Código Adjetivo Penal, ya que no le es dado a la sentenciadora resumir de acuerdo a su criterio las circunstancias en que basó el fallo.

Con relación a los motivos antes aducidos, esto es “…Falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…”, debe señalar este Órgano Colegiado, que los motivos aludidos se encuentran consagrados en el artículo 452 ordinal 2° del Código Adjetivo Penal, este ordinal, establece cinco supuestos por los cuales resulta factible impugnar una sentencia emanada de un Tribunal de Primera Instancia. Así tenemos, que de acuerdo a la redacción de la norma efectuada por el legislador, los motivos contemplados son en el siguiente orden:

1. Falta de motivación en la sentencia

2. Contradicción en la motivación de la sentencia

3. Ilogicidad en la motivación de la sentencia

4. Sentencia fundada en prueba ilegalmente obtenida

5. Sentencia fundada en prueba ilegalmente incorporada

Así se observa, que de la lectura del escrito de apelación elevado a esta Instancia Superior, la defensa del acusado L.S.R. señala tanto la inmotivación del fallo como la ilogicidad de éste.

La afirmación efectuada por la defensa carece de toda lógica jurídica, pues de ninguna manera resulta factible argumentar, que existe de manera concurrente falta de motivación en la sentencia y a su vez que ésta presente vicios de ilogicidad, pues los términos expresados por su naturaleza, se excluyen.

Cuando se habla de falta de motivación en la sentencia, se debe entender que la misma adolece de la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se acreditaron en el juicio; se trata entonces, de una sentencia totalmente omisa. De la misma manera, el legislador al establecer contradicción o ilogicidad en la motivación del fallo, quiere significar que en la sentencia, a pesar, de no existir correspondencia entre el hecho que se da por demostrado y las circunstancias relativas a la responsabilidad penal y sanción aplicable, la misma si presente motivación, lo que sucede es que esta puede ser incoherente o inverosímil.

En torno a este punto, establece el Dr. E.P., en su obra Manual de Derecho Procesal Penal que: “…La motivación de la sentencia que dimana de un juicio oral, requiere como elemento fundamental, la descripción detallada, precisa y terminante del hecho que el tribunal da por probado, con sus circunstancias de tiempo, lugar y modo. La calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en su caso, y las penas que se impongan, tienen que ser congruentes con el hecho que se da por probado , y éste, a su vez, con el hecho imputado. Si no existe correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…”

Así las cosas, se observa claramente que argüir de manera concurrente estos dos motivos, es decir falta de motivación e ilogicidad en la motivación del fallo recurrido, hace incomprensible el recurso aludido y, en este aspecto ha referido el más alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela que “…el vicio de ‘falta de motivación absoluta’ de una sentencia es contradictorio con el vicio de ‘ilogicidad’, pues en el primero, la motivación simplemente no existe, mientras que en el segundo sí existe, pero carece de lógica o se discurre sin acierto por la falta de los modos propios de expresar el conocimiento…” (Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros de 13MAR2001, sentencia N° 154) y, en jurisprudencia más reciente de ese digno Tribunal de fecha 30ABR2002, exp. N° 02-042 de la Sala de Casación Penal, se ratificó lo antes mencionado, en el sentido que: “…estas denuncias se contradicen entre sí, porque no se puede hablar de “ilogicidad” (SIC) de un fallo y al mismo tiempo señalar que está inmotivado, es decir, carece de motivación…”

Considera este Órgano Colegiado, que dadas las fallas en el método recursivo al aducir la falta de motivación conjuntamente con la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, situaciones que son consideradas por nuestro M.T. de la República como excluyentes, lo procedente y ajustado a derecho será desestimar los alegatos invocados por la defensa del acusado L.S.R. y en consecuencia declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el A-quo, en base al artículo 452 ordinal 2° del Código Adjetivo Penal, ello en virtud de no poder este Superior Juzgado deducir la pretensión de la defensa. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al alegato de la defensa del acusado L.L.R., en el sentido que la sentencia recurrida es contradictoria e ilógica y, que se violó el contenido del artículo 364 ordinal 3° del Código Adjetivo Penal. Esta Alzada observa que una sentencia es contradictoria cuando “…no es congruente, cuando el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el Juzgador pretendió fundamentar su decisión. La motivación debe tener una coherencia entre un elemento y otro para así llevar certeramente a la decisión declarada en la sentencia…la contradicción puede ser tal que llega a la ilogicidad en el pensamiento que se pretendió plasmar como fundamento de la decisión…” (Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. L.B.A.. Pag. 635). Asimismo, el artículo 364 ordinal 3° ejusdem, se refiere a “…los hechos que el tribunal consideró efectivamente probados, valorando la prueba según su conciencia. Esta narración de los hechos debe ser de la redacción propia del juez o jueza, con expresión clara y precisa de cuáles son los elementos de prueba en que se apoya…” (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. E.P.S.. Cuarta Edición. Pag. 428).

En este sentido, se advierte que la sentencia recurrida no es contradictoria ni ilógica, ya que existe correspondencia entre el hecho que se da por demostrado y las circunstancias relativas a la responsabilidad penal y sanción aplicable, tal y como quedó demostrado en la transcripción de la sentencia de Primera Instancia que consta en el capítulo I del presente fallo. Además de ello, es el Juez quien redacta con sus propias palabras y con las pruebas presentadas en la audiencia oral y pública la narración de los hechos que consideró demostrados en audiencia. Bien lo expresa el Profesional del Derecho E.P.S., en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala “…El Juez que no sea capaz de crear y resumir, no merece llamarse juez…” (negrilla de estos decidores), esta referencia se trae a colación, en virtud de lo alegado por la defensa del acusado L.L.R., quien considera que no le es dable a la sentenciadora resumir de acuerdo a su criterio las circunstancias en que basó su fallo, cuando en realidad es esencial que el Juez a través de la redacción de su fallo transmita con claridad y certeza los hechos que consideró demostrados en audiencia, lo cual la Juez Tercero de Juicio realizó con logicidad y sin contradicción, analizando las pruebas presentadas en dicha audiencia, lo que conllevó que el Tribunal de Juicio Mixto llegara a la conclusión que se había demostrado la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes, así como la responsabilidad de los acusados de autos en el ilícito en cuestión, por lo cual fueron condenados; en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado L.L. en contra de la sentencia dictada por el A-quo, en base al artículo 452 ordinal 2° del Código Adjetivo Penal. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, tanto la defensa del acusado L.S. como la del acusado L.L., alegaron que en la audiencia oral y pública la Juez no advirtió el cambio de calificación jurídica y en consecuencia los dejó en estado de indefensión, violentando la norma establecida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando la presente denuncia de conformidad con el artículo 452 ordinal 3° ejusdem.

En relación a la presente denuncia, esta Superioridad considera pertinente traer a colación las distintas doctrinas existentes en torno al contenido del artículo 350 del Código Adjetivo Penal, en tal sentido el Dr. A.R.T., en su Libro Código Orgánico Procesal Penal (Comentario), expresó: “…Se refiere esta disposición a la posibilidad de que en el transcurso del debate aparezca un delito tipo distinto al contenido en el escrito de acusación o a la indicación alternativa o subsidiaria de aquellas circunstancias de hecho que permitirían encuadrar el comportamiento del imputado en tipo distinto de la ley penal. Tampoco se trata de nuevos hechos o de hechos distintos, sino del mismo hecho contenido en el escrito de acusación admitido por el Juez de Control, pero surge la posibilidad de que el mismo hecho pueda aparecer encuadrado dentro de una tipología distinta a la que fuere señalada en el escrito acusatorio inicial como principal o alterna. Se trata de una calificación jurídica distinta a las señaladas por el fiscal, pero siempre referida al hecho contenido en la acusación…Esta nueva calificación puede ser a favor o en contra del acusado, pero como constituye un elemento nuevo, debe ser comunicado al imputado y a su defensor para que esgriman nuevos elementos de defensa, si los hubiere…el legislador le ordena al Juez Presidente del tribunal que advierta al imputado sobre la posibilidad de la calificación jurídica distinta…el defensor, de acuerdo al grado de complejidad de la nueva calificación, pedirá un receso o una suspensión para estudiar el nuevo enfoque al mismo hecho…” Se debe entender entonces, con la doctrina antes transcrita que el Juez tiene el deber de advertir el cambio de calificación jurídica y de establecer en audiencia el posible ilícito que considera se esté demostrando. Contraria a esta doctrina, tenemos al Dr. J.L.S., en su libro Código Orgánico Procesal Penal, en el que expresa: “…Cuando el Ministerio Público acusa, lo hace con fundamento en los hechos imputados y en los resultados de la investigación. Sin embargo puede ocurrir que los preceptos jurídicos aplicables a la acusación según el numeral 4° del artículo 329 no estén adecuadamente subsumidos en los hechos investigados, estos, a criterio del tribunal, el cual tendrá la potestad de advertir al imputado sobre esa posibilidad para que se refiera a ella. Nótese que la norma es facultativa, no constituye un deber del juez hacer dicha advertencia…” (negrillas de estos decidores). Como se puede apreciar, esta segunda doctrina establece que la norma contenida en el artículo 350 del Código Adjetivo Penal vigente, es una facultad y no un deber del Juez, ya que en la misma se lee que el Juez podrá advertir al imputado el posible cambio de calificación jurídica.

Ahora bien, consta al folio 54 de la quinta pieza de la causa y a la cinta magnetofónica marcada “casette N° (05) cinco”, que la Juez Presidente advirtió a las partes sobre el posible cambio de calificación jurídica, dado que podrían existir diversos grados de participación e impuso a los acusados sobre el derecho a declarar, manifestando éstos que no tenían nada que agregar y, asimismo impuso a la defensa de los acusados de la posibilidad de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, a lo cual manifestaron cada uno de ellos, no querer ejercer el derecho que les asistía, cumpliendo así la Juez Presidente del tribunal de Juicio Mixto con lo pautado en el artículo 350 del Texto Adjetivo Penal.

Por otra parte, considera esta Alzada que el derecho a la defensa no fue violado en el presente caso, ya que el Tribunal de Instancia sentenció en base a la calificación jurídica establecida en el auto de apertura a juicio, que cursa a los folios 213 al 220 de la primera pieza de la causa, siendo por ello congruente la sentencia condenatoria con el auto de apertura a juicio, lo cual le está permitido al Tribunal de Instancia, conforme a lo establecido en el artículo 363, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y, por otro lado, la defensa tenía conocimiento de estas dos calificaciones jurídicas, es decir, la del escrito de acusación, que fue por Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y la del auto de apertura a juicio, que fue por Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes, tal y como consta en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 07MAY2002 (fs. 34 al 43 de la quinta pieza), en la que se lee: “Seguidamente se le cede la palabra a la defensa privada de los acusados LUIS…LIENDO RODRIGUEZ y RYDER…GOMEZ…señaló que…el Dr. LUIS GANDICA…Fiscal del Ministerio Público, presentó acusación en contra de sus defendidos por el delito de TRAFICO…y luego en la Audiencia Preliminar fue cambiado por el delito de TRANSPORTE…sin embargo será el Tribunal que resuelva al respecto…” Aunado a ello, advierte esta Alzada que los defensores de los acusados de autos que interponen los escritos de apelación y denuncian la omisión del cambio de la calificación jurídica por parte del Juez Presidente del Tribunal de Juicio Mixto, son los mismos que estuvieron presentes para el momento de celebrarse ante el Juez de Control la audiencia preliminar, donde en todo momento se deja constancia que el delito imputado era el de Transporte Ilícito de Estupefaciente, mal podrían entonces denunciar la violación del derecho a la defensa, cuando la sentencia condenatoria es congruente con la calificación jurídica establecida en el auto de apertura a juicio.

Asimismo, es criterio de este Órgano Colegiado que el anuncio del cambio de calificación jurídica por parte del Juez es potestativo y que a los fines de resguardar el derecho a la defensa, sólo deberá anunciarse cuando se considere que la adecuación típica posible es distinta a la señalada en la acusación o en el auto de apertura a juicio y, sólo en este caso deberá el Juez anunciar el tipo penal que considere, para que las partes preparen sus pruebas o alegatos y poder contradecir el nuevo delito considerado por el Juez; en consecuencia de todo lo anteriormente explanado, lo ajustado a derecho será declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados L.L. y L.S., conforme al artículo 452 ordinal 3° del Código Adjetivo Penal. Y ASI SE DECIDE.

Finalmente, la defensa del acusado L.S. fundamenta su apelación en el artículo 452 ordinal 4° del Código Adjetivo Penal, señalando que el competente para conocer la causa seguida a su defendido es la jurisdicción militar.

Este Órgano Colegiado observa que el recurrente denuncia como motivo de infracción el ordinal 4° del citado artículo 452 que establece: “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica” Este artículo contempla dos circunstancias a saber: a) inobservancia de una norma jurídica y b) errónea aplicación de una norma jurídica. El recurrente en el presente caso, alega conjuntamente ambos motivos, en virtud que no establece en forma clara y precisa, si su denuncia es por inobservancia o por errónea aplicación de una norma. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades ha declarado este tipo de recursos manifiestamente infundados “…Ha dicho esta Sala en anteriores decisiones, criterio que hoy se ratifica, que el recurso…en el que se hayan alegado conjuntamente dos motivos…la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, sin separar la fundamentación de cada uno, debe ser declarado manifiestamente infundado a tenor de lo establecido en el artículo 462 ejusdem, ya que el mismo es impreciso, no pudiendo la Sala, presumir o escoger cuál motivo de procedencia se adecua más a su pretensión, pues las partes deben concentrarse en un fin determinado, expresando en forma clara y concisa, además de los preceptos legales que se consideran violados, el modo en que impugna la decisión, y al no cumplir con los requisitos exigidos por la norma…” (Exp. N° 01-0532, Ponencia de la Magistrado Dra. B.R.M., de fecha 14MAY2002).

A tenor de lo anteriormente explanado, lo procedente y ajustado a derecho será desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de L.S., en base al artículo 452 ordinal 4° del Código Adjetivo Penal, por manifiestamente infundado. Y ASI SE DECIDE.

Continúa la defensa del acusado L.L. alegando, que a su defendido se le violaron los derechos cuando la Juez Presidente unilateralmente decidió grabar el debate oral y público. En este sentido advierte esta Alzada, que el Juez de conformidad con lo pautado en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, está facultado para hacer uso de los medios de grabación de voz, tal y como se hizo en el presente caso y no con ello se viola ningún derecho, por el contrario se trata de preservar con la mayor transparencia lo suscitado en la audiencia oral y pública celebrada en el presente proceso y, así proporcionar una mayor seguridad jurídica a las partes. Aunado a ello, la Juez de la recurrida cumplió a cabalidad con lo establecido en el artículo 368 ejusdem, referente al acta de debate, las cuales fueron levantadas en cada una de las audiencias orales y públicas realizadas, verificándose el cumplimiento en cada una de estas de los requisitos exigidos en el citado artículo, por lo que al no existir ningún tipo de vicio de nulidad, lo procedente será desechar el alegato de la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Finalmente, la defensa del acusado L.L. denunció la inobservancia de los artículos 33, 34 y 35 de la Ley Orgánica de Aduanas, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4° del Código Adjetivo Penal.

Esta Alzada considera, que el Tribunal de Juicio Mixto no incurrió en inobservancia de los preceptos jurídicos citados por la defensa, ya que dicho Tribunal consideró que quedó plenamente demostrado en el debate oral y público que la conducta del acusado L.L. encuadraba en el tipo penal previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y, no con ello inobservó las normas reflejadas por la defensa, ya que éste, el Juzgado de Primera Instancia no desconoció el sentido y alcance de dichas normas, sino que según su criterio y el análisis de las diversas pruebas evacuadas en el debate, lo llevaron a concluir que la actuación del referido acusado no fue meramente administrativa, por el contrario quedaron plenamente convencidos que el prenombrado ciudadano L.L.R. era culpable y responsable del delito antes mencionado, por lo que no procedía la aplicación del articulado alegado por la defensa, razón por la cual, lo ajustado a derecho será declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado L.L., conforme al artículo 452 ordinal 4° del Código Adjetivo Penal. Y ASI SE DECIDE.

CAPITULO III

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en todas sus partes y pronunciamientos, la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio Mixto de este Circuito Judicial Penal en fecha 31MAY2002, en la que entre otras cosas, CONDENO a los acusados L.L.R., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, a L.S.R., a cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS, CUATRO (4) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, como COMPLICE en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y penado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, con el agravante específico previsto en el artículo 51 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se declaran IMPROCEDENTES los recursos de apelaciones interpuestos por las defensas de los acusados L.L.R. y L.S.R..

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Diarícese. Déjese copia debidamente certificada. Líbrense las correspondientes boletas de traslado y Remítase la presente causa en su oportunidad legal al Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal del Circuito Judicial del Estado Vargas, a los quince (15) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. P.M.M.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

Dra. RORAIMA M.G.D.. A.S. deM.

EL SECRETARIO,

Abg. J.C. PALENCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. J.C. PALENCIA

Causa N° 1As-1785-02