Decisión nº 095-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 13 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1039-08

En fecha 30 de octubre de 2008, el ciudadano L.O.L.C., titular de la cédula de identidad Nº 3.015.404, asistido por los abogados T.d.J.B.S. y F.J.S.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.943 y 2.160, respectivamente, ejerció formal querella funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, el 31 de octubre de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que prestó servicios para la Administración Pública, como médico, por más de 32 años, los últimos 26 años como traumatólogo en el Hospital “José María Vargas” de La Guaira, Estado Vargas, dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y, que el 17 de febrero de 2006 solicitó le fuera otorgado el beneficio de jubilación, el cual le fue acordado mediante Resolución Nº DGRHAP-RL-Nº 1118 de fecha 30 de noviembre de 2007, en el que se estableció como monto de su pensión la suma de Cuatro Millones Ciento Sesenta y Un Mil Seiscientos Trece Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 4.161.613,56), actualmente equivalentes a Cuatro Mil Ciento Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Sesenta y Un Céntimos (Bs.F. 4.161,61), señalándose que se haría efectiva a partir del 1º de diciembre de 2007, pese a lo cual, al haber sido notificado el 8 de enero de 2008, fue modificada su vigencia mediante Oficio Nº 01369 de fecha 2 de enero de 2008, para el 1º de enero de 2008.

Que antes de que le fuera otorgado el beneficio, en fecha 6 de diciembre de 2007 dirigió comunicación escrita al Jefe de División de Relaciones Laborales del ente querellado a los fines que el mismo le fuera otorgado con el aumento en las horas de contratación de seis (6) a ocho (8) horas diarias, como lo habían hecho con otros colegas, con fundamento en la Resolución de la Junta Directiva Nº 403, Acta 17 numeral 17 de fecha 11 de mayo de 2004; Memorando Nº 2096 de fecha 24 de mayo de 2005 emanado de la Asistente de la Presidencia del ente querellado y, Circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006 emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado.

Que pese a lo anterior, le fue concedida la jubilación sólo con seis (6) horas de contratación, por lo que el 7 de enero de 2008 dirigió comunicación al Presidente del Instituto querellado, de la cual no recibió respuesta, por lo que el 12 de febrero de 2008 dirigió otra comunicación al mismo funcionario, solicitando la reconsideración del acto contenido en la Resolución Nº DGRHAP-RL-Nº 1118 de fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación, siendo ratificada en fechas 15 de abril y 5 de agosto de 2008.

Que el 4 de agosto de 2008, recibió Memorando Nº DG-000582 de fecha 1º de agosto de 2008, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del ente querellado, mediante el cual se le comunicó que la Economista Nagdaly Romero no tenía entre sus atribuciones girar instrucciones para mejorar las condiciones del personal que se encontrara en proceso de jubilación, por lo que la normativa que señaló como fundamento de su solicitud no era de obligatorio cumplimiento, siendo potestativo del Instituto el otorgar o no mejoras a dicho personal, en razón de lo cual ejerció recurso jerárquico contra dicha decisión en fecha 13 de agosto de 2008.

Que la solicitud por él efectuada, se sustentaba en el Memorando Nº 2096 emanado de la Economista Nagdaly Romero, en su condición de Asistente del Presidente del Instituto querellado, quien tenía facultad para dictar disposiciones tendentes a mejorar las condiciones económicas de los funcionarios en proceso de jubilación, conforme a lo previsto en la Resolución Nº 403, Acta 17 de fecha 11 de mayo de 2005, numerales 2, 7 y 8, mediante el cual le señaló a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal que de acuerdo a instrucciones impartidas por el Presidente del aludido Instituto, todo personal que se encontrara en proceso de jubilación debía ser mejorado en cuanto al otorgamiento de ascensos, clasificaciones, pasos en la escala, etc., con el objeto de obtener una mejor remuneración al producirse la jubilación.

Que el 17 de marzo de 2006, el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal suscribió Circular Nº 1032 dirigida a las Direcciones Generales, Divisiones, Departamentos, Hospitales Generales, Centros Ambulatorios, Cajas Regionales y Oficinas Administrativas del Instituto querellado, ratificando que todos los funcionarios para ser jubilados debían ser mejorados salarialmente según el memorando Nº 2096 del 24 de mayo de 2006 emanado de la Presidencia del organismo.

Que el mencionado Memorando Nº 2096, ha sido aplicado regularmente por el Instituto querellado, tal como ocurrió con la Doctora G.G., a quien se le concedió el aumento de la carga horaria de cuatro (4) a seis (6) horas de contratación, en fecha 13 de junio de 2007, siéndole concedido el beneficio de jubilación mediante Resolución Nº 0016 de fecha 31 de enero de 2008.

Que por lo anterior, el Instituto querellado estaba en la obligación de ajustar el monto de la remuneración que recibía para el momento de acordársele el beneficio de jubilación, la cual correspondía a seis (6) horas de contratación como Adjunto II adscrito al Hospital “José María Vargas” de La Guaira, Estado Vargas, consistiendo el aumento en su favor en otras dos (2) horas para alcanzar un total de ocho (8) horas de contratación, toda vez que la normativa de la que se derivaba dicho beneficio estaba vigente, en consecuencia de lo cual, en virtud de tal mejoramiento económico, la pensión de jubilación debía ascender a la suma de Cuatro Mil Novecientos Dieciocho Bolívares Fuertes con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs.F. 4.918,54).

Finalmente, solicitó el ajuste de la pensión de jubilación de la cantidad de Cuatro Mil Ciento Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Sesenta y Un Céntimos (Bs.F. 4.161,61), a la suma de Cuatro Mil Novecientos Dieciocho Bolívares Fuertes con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs.F. 4.918,54), por aplicación de la normativa establecida en el Memorando Nº 2096 de fecha 24 de mayo de 2005 y la Circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 4 de febrero de 2009, la abogada Yolimar M.R.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.630, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, oponiendo las siguientes defensas y excepciones:

Negó, rechazó y contradijo en todas sus partes, tanto los hechos como el derecho contenidos en la querella interpuesta.

Adujo que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, para optar al cargo de Médico Traumatólogo, Adjunto II, ocho (8) horas de contratación, el funcionario debía participar el en respectivo concurso y, que en el presente caso, el querellante no concursó para optar a dicho cargo.

Que el querellante ostentaba el último grado de escalafón establecido para sus horas seis (6) horas de contratación, esto es Decimosegundo XII, por lo que al estar en el tope del escalafón no tenía la Administración otro grado al cual ascenderlo.

Señaló que el Memorando suscrito por la Economista Nagdaly Romero, que ordenaba las mejoras al personal en proceso de jubilación, sólo establecía que debía ser mejorado en cuanto al otorgamiento de ascensos, clasificaciones o pasos en la escala, pero no en cuanto al aumento de las horas de contratación, lo cual es distinto, pues se trataría de otro cargo y ameritaría la realización de un concurso de oposición.

Finalmente, solicitó que se declare Sin Lugar la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano L.O.L.C., asistido por los abogados T.d.J.B.S. y F.J.S.F., contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), tendente a obtener el “(…) ajuste [del] valor de la jubilación mensual que [le] fuera otorgada conforme a la Resolución DGRHAP-RL-No. 1118 de fecha 30 de Noviembre de 2007 (…)”.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

   La Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 2, numeral 9 que “Quedan sometidos a [dicha] Ley los siguientes organismos: (…omissis…) 9.- Los Institutos Autónomos y las Empresas en los cuales alguno de los organismos del sector público tengan por lo menos el 50% de su capital (…)”.

   Así, los Institutos Autónomos, integrantes de la Administración Pública Descentralizada, se encuentran sujetos a las disposiciones establecidas en la mencionada Ley, que regula, en principio, el derecho a la jubilación y pensión de los funcionarios públicos, como una de las formas de retiro establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002.

   De esta forma, según lo previsto en el artículo 93, numeral 1 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir (…) Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos (…) cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. (…)”.

   Partiendo de lo expuesto, en concordancia con la previsión contenida en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe entenderse que todas las reclamaciones formuladas por los funcionarios públicos, derivadas de la relación de empleo público, interpuestas mediante el ejercicio de la respectiva querella funcionarial, entre ellas las relativas al derecho a la jubilación y pensión, previsto como una de las formas de retiro de la Administración Pública, deberán ser conocidas en primera instancia, por los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio

   Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en sentencia Nº 00811, de fecha 23 de mayo de 2003, lo siguiente:

   (…) La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró incompetente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

   ‘Por tanto, con el objeto de unificar el criterio en cuanto a la relación de empleo público, se ratifica el criterio sostenido en sentencia N° 2263 de fecha 20 de diciembre de 2000, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en la cual se estableció que el tribunal competente para conocer de las causas en las que se discuta la terminación de una relación de empleo público así como los derechos que se derivan de ésta, era el Tribunal de la Carrera Administrativa, actualmente Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y el procedimiento aplicable, el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)’.

   Siendo ello así, debe señalarse que la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterada al establecer que la competencia para conocer y decidir casos como el de autos, donde es evidente la relación de empleo público, correspondía en primer término al Tribunal de la Carrera Administrativa, y con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los Juzgados Superiores Contencioso-Administrativos Regionales (en este sentido, véase sentencia de esta Sala de fecha 19 de junio de 2001, recaída en el caso F.L.) (…)

   (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Ello así, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en tanto Instituto Autónomo Nacional, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión del querellante se dirige, principalmente, a obtener el “(…) ajuste [del] valor de la jubilación mensual que [le] fuera otorgada conforme a la Resolución DGRHAP-RL-No. 1118 de fecha 30 de Noviembre de 2007 (…)”; señalando que le correspondía el beneficio de aumento de seis (6) a ocho (8) horas diarias de contratación, con fundamento en la Resolución de la Junta Directiva Nº 403, Acta Nº 17, numeral 2 y 7 de fecha 11 de mayo de 2004; Memorando Nº 2096 de fecha 24 de mayo de 2005 emanado de la Asistente de la Presidencia del Instituto querellado y; Circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del referido Instituto Autónomo.

   Por su parte, la representación judicial del Instituto querellado negó, rechazó y contradijo genéricamente la querella interpuesta, y señaló que para optar al cargo de Médico Traumatólogo, Adjunto II, ocho (8) horas de contratación, el funcionario debía participar el en respectivo concurso de ascenso y, que en el presente caso, el querellante no concursó para optar a dicho cargo, añadiendo que ostentaba el último grado de escalafón establecido para sus horas seis (6) horas de contratación, por lo que no tenía la Administración otro grado al cual ascenderlo, aunado a que el Memorando al que alude el querellante, no estableció mejoras en cuanto al aumento de las horas de contratación, pues se trataría de otro cargo y ameritaría la realización de un concurso de oposición.

   Expuestos de esa forma los argumentos de ambas partes, este Sentenciador, a los fines de resolver la controversia planteada, estima necesario traer a colación lo siguiente:

   Según ya se señaló, la pretensión del querellante consiste en la obtención de un ajuste de la pensión de jubilación que fue establecida al momento de otorgársele el mencionado beneficio, por considerar que debían sumarse dos (2) horas a las seis (6) horas diarias de contratación tomadas en consideración para determinar el monto de dicha pensión, por tratarse de un beneficio que le correspondía, con fundamento en la Resolución de la Junta Directiva Nº 403, Acta Nº 17, numeral 2 y 7 de fecha 11 de mayo de 2004; Memorando Nº 2096 de fecha 24 de mayo de 2005 emanado de la Asistente de la Presidencia del Instituto querellado y; Circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Autónomo querellado.

   Ello así, debe entender este Juzgador que lejos de lo expresado por la representación judicial de la parte querellada en el respectivo escrito de contestación, lo que el querellante pretende, tal como lo señaló durante la celebración de la Audiencia Preliminar, según se desprende de la respectiva Acta de fecha 2 de marzo de 2009 que cursa a los folios ciento diecisiete (117) y ciento dieciocho (118) del expediente, no es el ajuste de su pensión por el otorgamiento de un ascenso, el cual, por demás, resultaría materialmente imposible por cuanto no puede ascenderse a quien no se considera como funcionario público activo por haber sido retirado del ejercicio de la función pública mediante el otorgamiento del beneficio de jubilación; sino que busca que tal ajuste se produzca como consecuencia del reconocimiento de un beneficio consistente en el aumento de las horas de jornada diaria, que le correspondía y que, a su decir, fue establecido por el Instituto Autónomo querellado conforme a la Resolución de la Junta Directiva Nº 403, Acta Nº 17, numeral 2 y 7 de fecha 11 de mayo de 2004; en Memorando Nº 2096 de fecha 24 de mayo de 2005 emanado de la Asistente de la Presidencia del Instituto querellado y; Circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, emanada de la respectiva Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal.

   En tal sentido, este Juzgador estima necesario traer a colación el contenido de los documentos en los que el querellante sustentó su solicitud, que cursan en autos en copia simple, y que al no haber sido objeto de impugnación deben tenerse como fidedignas, constando, en primer término, a los folios veinticuatro (24) al veintisiete (27) del expediente, la copia simple de la Resolución Nº 403, contenida en Acta Nº 17, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante la cual se aprobó por unanimidad, el “(…) cambio de Denominación y Transferencia del cargo vacante de Miembro de la Junta Directiva, Nº 00030, Código de Origen: 10001000, adscrito a la Dirección de Secretaría de Junta Directiva, a la Presidencia del IVSS, con la denominación de Asistente al Presidente (…)”, estableciéndose entre las funciones a desarrollar por la Asistente del Presidente del Instituto, las siguientes: “(…) 2.- Dictar lineamientos vía escrita y telefónica en representación y por orden directa del Presidente del IVSS. (…omissis…) 7.- Recibir, seleccionar y responder la correspondencia dirigida al Presidente y Demás miembros de la Junta Directiva del IVSS y enviarla a las diferentes Direcciones Generales para su ejecución. 8.- Hacer seguimiento a las instrucciones dadas por el Presidente del IVSS, para la consecución de los f.d.I. (…)” (Subrayado de este Tribunal Superior).

   De igual forma, corre inserto al folio veintiocho (28) del expediente, la copia simple del Memorando Nº 2096, suscrito en el mes de mayo de 2005 por el Asistente del Presidente, encargado, y dirigido a la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal, en el que se señaló que “(…) En [su] carácter de Asistente del Presidente del Instituto conforme a la Resolución de Junta Directiva No. 403 Acta 17 Numeral 7 de fecha 11-05-04 [se dirigió] (…) en la oportunidad de recordarle que de acuerdo a las instrucciones impartidas por el Presidente del Instituto, todo aquel personal que se encuentre en proceso de jubilación, una vez revisado su expediente, [debía] ser mejorado en cuanto al otorgamiento de ascensos, clasificaciones o pasos en la escala, etc., con el objeto de obtener una mejor remuneración al producirse su jubilación (…)”(Subrayado de este Tribunal Superior).

   Asimismo, cursa al folio veintinueve (29) del expediente, la copia simple de la Circular Nº 1032 de fecha 17 de marzo de 2006, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado, dirigida a las Direcciones Generales, Divisiones, Departamentos, Hospitales Generales, Centros Ambulatorios, Cajas Regionales y Oficinas Administrativas del mismo ente, con el fin de “(…) hacer de su conocimiento que todos los funcionarios para ser jubilados [debían] ser mejorados salarialmente (Clasificaciones o Pasos en la Escala) de acuerdo a Memorandum Nº 2096 de fecha 24-05-05 emanado de la Presidencia del I.V.S.S. (…)” (Subrayado de este Tribunal Superior).

   De la reseña efectuada, se coligue que la Circular Nº 1032, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado, antes aludida, en la que, en parte, el querellante sustenta su pretensión, constituye un documento tendente a difundir información internamente, por lo que mal podría establecerse a través del mismo derecho alguno.

   En este caso, tal información, según se expresó en el contenido de la aludida Circular Nº 1032, se encuentra sustentada en el Memorando Nº 2096 de fecha 24 de mayo de 2005; no obstante, de las citas parciales de ambos documentos se evidencia que no existe concordancia en el contenido de los mismos, toda vez que mientras el aludido Memorando Nº 2096 señaló que “(…) aquel personal que se encuentre en proceso de jubilación, una vez revisado su expediente, [debía] ser mejorado en cuanto al otorgamiento de ascensos, clasificaciones o pasos en la escala, etc., con el objeto de obtener una mejor remuneración al producirse su jubilación (…)”, lo que debe entenderse (sin que implique un pronunciamiento sobre su validez), como una posibilidad para el personal en proceso de jubilación de obtener ascensos, pasos en la escala, entre otros, anterior al otorgamiento del beneficio de jubilación, siempre que de la revisión previa del respectivo expediente se desprendan elementos que lo permitiesen; la Circular Nº 1032, a juicio de este Juzgador, cambió el sentido del contenido del Memorando y en términos generales, sin aludir al cumplimiento de los requisitos legalmente previstos, señaló que “(…) todos los funcionarios para ser jubilados [debían] ser mejorados salarialmente (…)”, como si se tratase de una condición sine qua non.

   Aunado a lo anterior, debe señalarse que aun en el supuesto negado que la Circular Nº 1032 se hubiere emitido conforme al Memorando Nº 2096, cuyo contenido pretendió difundir, debe examinarse si, efectivamente, de dicho Memorando puede derivarse la existencia de algún derecho o beneficio en favor del personal en proceso de jubilación, como lo afirma el querellante.

   En tal sentido, se aprecia del texto del Memorando Nº 2096, antes citado, que el mismo fue suscrito por la Asistente, encargada, del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), quien manifestó actuar “(…) conforme a la Resolución de Junta Directiva No. 403 Acta 17 Numeral 7 de fecha 11-05-04 (…)” y “(…) de acuerdo a las instrucciones impartidas por el Presidente del Instituto (…)”.

   Tal como ya se señaló, a través de la mencionada Resolución Nº 403, contenida en el Acta Nº 17, de fecha 11 de mayo de 2004, se aprobó el “(…) cambio de Denominación y Transferencia del cargo vacante de Miembro de la Junta Directiva, (…) a la Presidencia del IVSS, con la denominación de Asistente al Presidente (…)”, señalándose de manera expresa las funciones correspondientes a dicho cargo, entre ellas, la contenida en el numeral 7 en el que se sustentó la emisión del Memorando Nº 2096, referida a “(…) Recibir, seleccionar y responder la correspondencia dirigida al Presidente y Demás miembros de la Junta Directiva del IVSS y enviarla a las diferentes Direcciones Generales para su ejecución (…)”.

   Pese a lo anterior, revisadas en su totalidad las actas del expediente no se desprende de las mismas comunicación alguna dirigida al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que justifique la emisión del mencionado Memorando Nº 2096; ni menos aún consta ningún elemento del que se evidencien las “(…) instrucciones impartidas por el Presidente del Instituto (…)”, que justifiquen la orden contenida en dicho documento, lo cual era menester para la validez de la misma, pues vistas las atribuciones establecidas para el cargo de Asistente del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la mencionada Resolución Nº 403, en ausencia de tales instrucciones previas, resultaría forzoso concluir que la mencionada orden fue impartida por quien no detentaba competencia alguna para emitirla. Así se declara.

   En el mismo sentido, pese al anterior pronunciamiento, este Juzgador estima necesario efectuar ciertas precisiones en cuanto al contenido de la orden impartida, y en tal sentido se observa de lo expresado en el Memorando Nº 2096, que la misma tenía por objeto que “(…) todo aquel personal que se [encontrase] en proceso de jubilación (…) [obtuviera] una mejor remuneración al producirse su jubilación (…)” mediante el otorgamiento de “(…) ascensos, clasificaciones o pasos en la escala, etc (…)” previos a la concesión del beneficio.

   Al respecto, es necesario señalar que, salvo las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico, la regulación del derecho a la jubilación, como parte del derecho constitucional a la seguridad social, incluyendo las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, independientemente de que estos formen parte del poder nacional, estadal o municipal, esta atribuida de manera exclusiva a la Asamblea Nacional, siendo la única que detenta la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social en atención a lo dispuesto en los artículos 86, 147, 156 numerales 22 y 32 y, 187 numeral 1 del Texto Fundamental, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, por lo que la normativa aplicable en esta materia será la que provenga del Legislador Nacional, resultando inconstitucional la relajación de tales disposiciones por convenciones entre partes.

   De esta forma, la legislación que viene a regular esta materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, que conforme a lo establecido en su artículo 2, numeral 9, incluyen dentro de su ámbito de aplicación a los funcionarios de los Institutos Autónomos, la cual prevé en su artículo 8 que el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtiene de la división proporcional de la suma de todos los sueldos mensuales devengados por el funcionario durante los dos últimos años de servicio activo.

   Ello así, la única forma de que la remuneración proveniente del “(…) ascensos, clasificaciones o pasos en la escala, etc. (…)”, otorgada al funcionario que cumpliera con los requisitos para ello, previo a la concesión del beneficio de jubilación, fuera considerada a los fines del cálculo de dicho beneficio, sería, lógicamente, que dicho funcionario hubiere ocupado efectivamente el paso en la escala o el cargo al que fue ascendido, desempeñado las funciones correspondientes al mismo y percibido la respectiva remuneración.

   Lo contrario, esto es, entender que la concesión de tales ascensos, entre otros beneficios, sólo perseguía incrementar la base de cálculo del beneficio de jubilación, sin que, realmente, el funcionario beneficiado hubiere ocupado efectivamente el paso en la escala o el cargo al que fue ascendido, desempeñando las respectivas funciones por las que percibió el incremento de remuneración, implicaría, no sólo un perjuicio para el patrimonio del Estado, sino el quebrantamiento de la norma contenida en el artículo 8 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, resultando, en consecuencia, ilegal, por lo que no podrían ser tomadas en cuenta tales remuneraciones a los fines del calculo de la pensión de jubilación.

   No obstante, tal como lo señaló expresamente la parte querellante en el curso de la Audiencia Preliminar, su pretensión no versaba sobre el reclamo de un ascenso, sino de un beneficio que consistía en el aumento de las horas de contratación diarias, el cual, lejos de lo aludido por ésta, no se desprende de los documentos analizados supra, en los que sustentó su petición, ni de ningún otro elemento cursante en autos, puesto que si bien constan a los folios sesenta (60) y sesenta y uno (61) las copias simples de Oficios S/Nº de fecha 13 de junio de 2007 y, Nº DGRHAP-RL Nº 0016 de fecha 31 de enero de 2008, y, a los folios ciento veintiocho (128) y ciento veintinueve (129) la copia simple de los Oficios DGRHAP-RS-Nº 0979 y DGRHAP-RL Nº 001223, mediante los cuales, en su orden, les fue notificado a los ciudadanos G.G. y G.Y., el aumento de su carga horaria de contratación, y les fue acordado el beneficio de jubilación, ello no resulta suficiente para entender que al querellante le asistía el mismo derecho, por cuanto tales Oficios, lógicamente, no emplean como fundamento de tal decisión los actos invocados por el querellante, dado que, se reitera, en los mismos no se alude a aumento de horas de contratación, aunado al hecho que las circunstancias particulares por las que a tales ciudadanos les fue acordado dicho aumento de horas, escapan del objeto de la presente controversia.

   En el mismo sentido, tampoco se desprende de la única testimonial evacuada por la representación judicial de la parte querellante, recogida en Acta que cursa a los folios ciento treinta y tres (133) y ciento treinta y cuatro (134) del expediente, que el Instituto querellado tuviera la obligación de aumentar el número de horas de contratación diarias del querellante, para luego proceder a otorgarle el beneficio de jubilación, por cuanto los dichos de la testigo no resultan per se suficientes para entender que, tal como lo afirmó, se trataba de una política interna del Instituto, sustentada en un “(…) Memorandum (…) de Presidencia y (…) [una] Circular de Recursos Humanos que llegaron a [su] oficina (…)”, que no fueron determinados con precisión.

   En virtud de lo expuesto, visto que el querellante basó su pretensión de ajuste en la aplicación de un beneficio de aumento de horas de contratación diaria que no tiene sustento alguno en autos, visto que se evidencia del folio catorce (14) del expediente que en el mes de marzo de 2005 el querellante fue ascendido de escalafón, en el grado Decimosegundo, cargo Adjunto II, con un total de seis (6) horas diarias de contratación, efectivas a partir del 1º de febrero de 2005 y; visto que según se desprende del folio veintidós (22) del expediente al querellante le fue otorgado el beneficio de jubilación mediante Resolución Nº DGRHAP-RL Nº 1118 de fecha 30 de noviembre de 2007, tomando como base de cálculo el equivalente al “último sueldo devengado como ADJUNTO II, adscrito al HOSPITAL DR. J.M. VARGAS (…) Horas de Contratación: (6), Escalafón: (XII) (…)”, con lo cual le fue concedido tal beneficio en función de las horas de contratación que tenía asignadas; en consecuencia, resulta forzoso para este Sentenciador desestimar la pretensión del querellante. Así se declara.

   Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por el ciudadano L.O.L.C., titular de la cédula de identidad Nº 3.015.404, asistido por los abogados T.d.J.B.S. y F.J.S.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.943 y 2.160, respectivamente, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a los fines de obtener el “(…) ajuste [del] valor de la jubilación mensual que [le] fuera otorgada conforme a la Resolución DGRHAP-RL-No. 1118 de fecha 30 de Noviembre de 2007 (…)”;

   2. - SIN LUGAR la querella interpuesta.

   Notifíquese al ente querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, en concordancia con lo previsto en los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del aludido Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   E.R.

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   En fecha 13/05/2009, siendo la (s) (10:00 A.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 095-2009.

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. N° 1039-08