Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 31 de Mayo de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE No. 13.318

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Estado Zulia, Sede Edificio Torre Mara, ubicada en ésta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha once (11) de enero de dos mil once (2011), en virtud de la apelación interpuesta de fecha catorce (14) de diciembre del año dos mil diez (2010), por el ciudadano Á.E.M., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 61.920, domiciliado en ésta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano L.G.L.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-1.449.898 y domiciliado en ésta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; recurso intentado contra la sentencia dictada por el JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO sigue el ciudadano L.G.L.G., ya identificado, en contra de la ciudadana L.P.P., sin identificación constante en expediente.

II

NARRATIVA

Se recibió la presente causa ante este Órgano Jurisdiccional en fecha once (11) de enero de dos mil once (2011), dándosele entrada el día trece (13) del mismo mes y año, tomando en consideración que dicha sentencia apelada tiene carácter de interlocutoria.

Transcurrido los lapsos establecidos en el artículo 517 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sin que las partes hayan consignado escritos de informes u observaciones a los informes, pasa esta Juzgadora a narrar el resto de las actas que conforman el expediente.

Consta en las actas que en fecha ocho (08) de diciembre de dos mil diez (2010), fue consignada por el ciudadano L.G.L.G., debidamente asistido por el profesional del derecho Á.E.M., ambos identificados previamente, solicitud de medida preventiva de embargo y de secuestro y, por ante el a quo, entiéndase por el JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en contra de la ciudadana L.P.P., demandada de autos. Solicitud la cual se fijó en los siguientes términos:

“(…)

Cursa por ante este tribunal (sic) formal demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, fundamentada en la falta de pago de las pensiones de cánones de arrendamiento que se señalan en el libelo de la demanda, tengo incoado contra de la ciudadana L.P.P. (…) sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento que constituye el documento fundante de la presente acción, el cual se encuentra agregado a las actas procesales (…)

(…)

Ahora bien Ciudadano Juez, siendo conocedor, del criterio jurisprudencial (…) mediante el cual, nuestro máximo tribunal (sic) fijó su criterio reiterado y pacífico, que obliga a los administradores de justicia (sic), a decretar providencias cautelares en los juicios de resolución de contrato de arrendamiento, desalojo, etc., cuando su fundamentación, sea la falta de pago, sólo cuando esté suficientemente probado y acreditado en actas los extremos legales que para tal fin exige, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; procedo en este acto, en atención al referido criterio, a indicar a este tribunal (sic), (…) dichos extremos:

(…) el documento fundamental, donde está basada la pretensión de mí mandante (…) se encuentra agregado alas (sic) actas procesales, en el cual se evidencia, o se comprueba de manera inequívoca, que entre nosotros (…) efectivamente existe una relación arrendaticia, que no es otra que aquella por la cual demandamos hoy su resolución. Con tal documento queda entonces probado la existencia de uno de los extremos legales requeridos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de las medidas cautelares (…) como lo es, aquel que la doctrina ha denominado Fumus boni iuri (sic) (…)

(…) el fundamento de la presente acción lo constituye, la falta de pago por parte de la arrendataria de los cánones o pensiones de arrendamiento correspondiente a los meses señalados en el libelo de la demanda. Prueba de ello lo constituyen, las extemporáneas consignaciones arrendaticias, que LA ARRENDATARIA, comenzó hacer (…) por ante el Juzgado Tercero de los Municipios de esta Circunscripción Judicial (…) y siendo que su obligación según el contrato, era cancelar las mensualidades de manera anticipada, cada mes; con tal consignación no hizo mas (sic) que evidenciar su acostumbrado y reiterado incumplimiento a su obligación contenida en la cláusula tercera del contrato de arrendamiento (…) también esta probado, que LA ARRENDATARIA, desde el día nueve de junio del presente año (…) no volvió a cancelar mensualidad alguna; en virtud de lo a la (sic) presente fecha adeuda los pagos correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, tal situación sin lugar a dudas, hace perfectamente procedente la acción resolutoria propuesta por mí; además de que, constituye una presunción de su insolvencia, que atenta contra mis intereses económicos, constituyendo también un riesgo manifiesto de que en virtud, del estado de insolvencia en el cual se encuentra la demandada de auto, probado no solo por la falta de pago de todos los cánones de arrendamiento hasta la presente fecha, sino también, por la falta de pago de los servicios públicos (…) y que la prueba de insolvencia está también acreditada en actas. En virtud de lo cual también, por este hecho, existe peligro en el retardo procesal.

(…) tal circunstancia encuadra perfectamente dentro del otro supuesto establecido en (…) artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aquella que también la doctrina ha denominado, Fumus Periculum in mora (…)

(…) es en virtud de todo lo antes expuesto, y probado como consideramos que están todos los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil incluyendo lo que la doctrina ha denominado periculum in danni (sic), y amparando bajo la Tutela Judicial, que consagra el Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en su Ordinal 7°, en concordancia con lo establecido, en el artículo 585 y los ordinal (sic) 1° y 2° del artículo 588 todos del Código de Procedimiento Civil, ocurro ante su competente autoridad a fin de solicitarle, se sirva decretar MEDIDA DE SECUESTRO, sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento que dio origen a la presente acción, y que esta plenamente identificado tanto en actas con el documento (titulo (sic) de propiedad) (…)

Por otra parte (…) una de las norma (sic) antes invocada prevé la posibilidad, que del depósito del inmueble sobre el cual ha de recaer la medida de secuestro solicitada, se acuerde en la persona de su propietario (…) pido que el deposito (sic) del mismo se acuerde en la persona de mi mandante.

Igualmente (…) pido al tribunal (sic), se sirva decretar MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de la referida demandada hasta cubrir el doble de la cantidad demandada (…) (Subrayado del Tribunal)

En fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), el JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia interlocutoria, declarando la negativa de las medidas cautelares solicitadas por la actora de la presente causa en los siguientes términos:

“(…)

Este Operador de Justicia para decidir observa lo siguiente:

Dispone el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

(…)

Así mismo, estatuye el Artículo 588 ejusdem:

(…)

De las normas jurídicas antes transcritas, podemos establecer que el Legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio de garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia (sic) que ejerce el Poder Judicial y tiene como justificación en el carácter de preventivo que tienen los jueces para asegurar a la parte interesada el resultado definitivo de su pretensión o para evitar daños irreparables a cualquiera de las partes, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales.

(…)

De lo cual se desprende con meridiana claridad que para que se puedan decretar las medidas típicas y las innominadas, ha de llenarse unos requisitos de carácter general.-

De esta perspectiva, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus bonis iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora”(humo u olor de peligro por la demora) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.-

(…)

La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya la presunción grave de ambas circunstancias (…)

Con respecto a la medida de secuestro, se han manejado en la doctrina distintos criterios para establecerse si debe o no comprobarse también el peligro en la mora o en el retardo.

(…)

Mientras que cualquier acción creditoria puede dar lugar a una medida de embargo o de prohibición de enajenar y gravar, no toda acción real puede dar lugar a un secuestro, porque para ello es necesario que esa acción real pueda subsumirse en alguna de las causales del secuestro taxativamente enumeradas en el Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

Esto significa que el demandante tiene que comprobar la presunción del derecho que se reclama, que es general para todas las medidas preventivas típicas, no habiendo acompañado el solicitante prueba alguna que acredite tal requisito (…)

En doctrina existe el criterio que en la solicitud del embargo preventivo se debe comprobar el peligro en la mora o el retardo. De esta manera, es primordial el comportamiento del demandado y su capacidad de insolvencia, y por lo tanto, se requiere la comprobación del peligro en la mora o en el retardo cuando se trata de esta medida. El demandante por tanto debe comprobar ante el Juez, que la demandada ha puesto en movimiento mecanismos para hacerse insolvente, y ese requisito no se cumple en la referida solicitud.-

(…) se establece que la prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el derecho que se reclama debe consignarse al momento de Introducir la respectiva solicitud de Medidas y como de las actas que integran de este cuaderno de medidas y la pieza principal no consta el extremo que exige el Artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, es decir, no existe ningún documento que haga prueba del referido requisito periculum in mora, por lo tanto, al faltar uno de ellos, no es posible decretar las cautelares solicitadas, de allí, que este Jurisdicente comparta la opinión del Dr. R.H.L.R., donde dejó sentado lo siguiente: “incurriría el Juez en infracción del Artículo 585, si decretare la medida en la sola consideración a la existencia de la presunción grave del derecho reclamado”.-

Observando además, el Tribunal, del análisis de las actas que componen la pieza principal, en el propio libelo de demanda, la parte actora manifiesta que la Arrendataria ciudadana L.P.P. (…) ha instaurado procedimiento de consignaciones arrendaticias a su favor por ante el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, Expediente se encuentra signado con el N° 103-2008 de la nomenclatura llevada por ese Tribunal, lo que traduce, salvo prueba en contrario, que la ciudadana L.P.P., se encuentra SOLVENTE con respecto a dichos cánones de arrendamiento, pero dicha circunstancia constituye una PRESUNCIÓN IURIS TANTUM, ya que la legitimidad o no de dichas consignaciones, será analizada por este Jurisdicente como punto previo en la definitiva. Así se establece.-

Por los fundamentos expuestos en líneas pretéritas, este Tribunal (…) en ejercicio de la atribución reconocida al Órgano Jurisdiccional, en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA las medidas cautelares previstas y sancionadas en el Artículo 591 y 599 de la Ley Adjetiva Civil. Así se decide (…) (Subrayado del Tribunal)

Seguidamente, el día catorce (14) de diciembre del año dos mil diez (2010), es consignada diligencia por el abogado Á.E.M., apoderado de la actora de la presente causa, donde manifestó formal apelación contra el citado fallo.

Por último, es elaborado auto del Tribunal de la causa, en fecha siete (07) de enero de dos mil once (2011), donde oye la apelación en un solo efecto, por lo que ordena la remisión del cuaderno de medidas de la presente causa la Oficina Receptora y Distribuidora de Documentos del Poder Judicial del Estado Zulia para su distribución a un Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

III

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Es de importancia para ésta Juzgadora destacar que, la presente causa se inició por la introducción de escrito libelar por parte del ciudadano L.G.L.G., ya identificado, por el motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, en contra de la ciudadana L.P.P., sin identificación constante en expediente, por ante el JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Consta en el cuaderno de medidas del presente expediente bajo estudio, la consignación por la actora de autos, ciudadano L.G.L.G., debidamente asistido por el profesional del derecho Á.E.M., ambos identificados, de solicitud de medidas preventivas de embargo medidas y secuestro, por ante el Tribunal de la causa, en contra de la ciudadana L.P.P..

Por último, el JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia interlocutoria, declarando la negativa de decretar las medidas solicitadas por la actora de la presente causa. Por lo que consecuencialmente, la parte actora apeló del fallo dictado.

IV

MOTIVOS PARA DECIDIR

Dilucidado lo anterior y con la finalidad de resolver definitivamente la presente controversia, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos para inteligenciar con precisión el dictamen a ser proferido en ésta instancia, y al respecto, es menester recalcar:

Es de importancia para ésta Juzgadora destacar que, la presente causa se inició por la introducción de escrito libelar por parte del ciudadano L.G.L.G., ya identificado, por el motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, en contra de la ciudadana L.P.P., sin identificación cierta en expediente.

La causa en análisis es producto del recurso de apelación intentado por el ciudadano, Á.E.M., apoderado judicial del ciudadano L.G.L.G., contra la sentencia dictada por el JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010).

Es menester destacar por esta Superioridad, que el fallo del Juzgado a quo negó la solicitud de decreto de medidas cautelares estipuladas en los artículos 591 y 599 del Código de Procedimiento Civil, peticionadas por el apoderado de la parte demandante, ciudadano Á.E.M., anteriormente identificado.

Ahora bien, corresponde hacer hincapié a esta Sentenciadora, que la Ley Adjetiva Civil, en su artículo 585, contempla las condiciones de procedibilidad de las medidas preventivas, punto controvertido en el fallo bajo estudio, de la siguiente forma:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Aunado a ello se permite ésta Sentenciadora traer a colación el estudio y análisis que en relación al decreto de medidas cautelares realizó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia dictada en fecha veintiuno (21) de junio de dos mil cinco (2005), en el expediente número 2004-000805, donde estableció lo siguiente:

“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

(…)

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar (…) Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...

. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (…)

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284)..

(…)

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad (…).

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.” (Subrayado del Tribunal).

Por otra parte, es menester destacar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil sobre la necesidad de aportar medios probatorios por quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, según consta en sentencia número EXEQ.00287 del expediente número 05-425 de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil seis (2006):

(...) Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (…) De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada (...)

(Subrayado del Tribunal)

Acoge éste Tribunal Superior, los análisis efectuados por la Sala de Casación Civil en las sentencias antes transcritas, a través de la cual se señalan los requisitos de ley para el decreto de las medidas preventivas, como lo son el fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (peligro en la demora); confirmando la carga del solicitante no sólo de acreditar dichos requisitos, sino también de acompañar un medio de prueba y los elementos que el Juez debe tomar en cuenta para considerar si el solicitante cumplió tal carga y si es por lo tanto procedente o no el decreto de la medida.

Por lo que es de recalcar por esta Sentenciadora que, la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, se efectúa a través de un juicio de valor, que haga presumir que la medida preventiva es una garantía para asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza.

Ahora bien, es notable en el expediente bajo estudio, la carencia de medio de prueba alguno que conlleve a comprobar los presupuestos de prudencia de las medidas preventivas nominadas solicitadas. Sin embargo, no se descarta la presencia de los soportes que corriesen insertos en la pieza principal del expediente que se encuentra en primera instancia; no es menos cierto que era carga de la parte interesada producirlos en copias certificadas ante esta instancia; pues el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece:

(…) Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original (…)

(Subrayado del Tribunal)

Al respecto, comenta el doctrinario R.H.L.R., en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – TOMO II”, 2006, Tercera Edición, Editorial Liber. Caracas, Venezuela, pág. 447, lo siguiente:

La práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el juez superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno u otro litigante, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o por deficiencia de las copias conducentes al recurso. De allí que el juez a quo, pero principalmente la contraparte del apelante, debe ser avisado y constatar, antes de que se produzca la sentencia, si a la segunda instancia le han sido sometidos todos los elementos de juicio que representen fidedignamente la litis incidencial por resolver.

(Destacado del Tribunal)

Igualmente resulta pertinente citar otras normas adjetivas civiles, relativas al tema entre las que están las siguientes:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

(…)

Artículo 520. En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio.

Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.

Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514 (…)

Pero, como quiera que de la norma adjetiva civil relativa a las apelaciones oídas en un solo efecto, artículo 295, se infiere la carga procesal de ambas partes, e incluso faculta al Tribunal de la causa, a indicar las copias de las actas que consideren conducentes, y que deben acompañar al cuaderno remitido, una vez oído el recurso y antes de remitirse el legajo de copias al Superior que resulte competente; todo a los fines de que sea resuelto el recurso de apelación formulado; y aunado a ello el artículo 520 eiusdem, permite que aún en segunda instancia se puedan consignar los instrumentos públicos pertinentes, siempre y cuando se consideren las copias certificadas emanadas de un Tribunal como instrumentos públicos; pero bajo ninguna circunstancia puede el Juzgado Superior que resulte competente suplir la carga procesal de las partes.

Al respecto, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número RC.00581, expediente número 2001-000872, de fecha veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007), el criterio pacífico y reiterado, que se facilitará a continuación:

Cuando en el artículo 295 del Código de Procedimiento, se ordena que en los casos de apelaciones admitidas en el sólo efecto devolutivo “…se remita con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribuna…”, se hace referencia al derecho que tienen los litigantes de señalar las copias que, en su criterio, permitirían al Juez resolver la controversia. Se trata de un medio del que disponen las partes, para la mejor defensa de sus derechos. Pero si no hacen uso del derecho a señalar las copias que estimen pertinentes, no existe para el Juez ninguna obligación de exigir a las partes que las señalen, sino el expediente será enviado al conocimiento del Juez de Alzada, sin que sea necesario que se compruebe si el interesado hizo uso de su derecho. Para que pueda existir una violación en el derecho de defensa de la parte, tiene que haber ocurrido que el Juez haya limitado, negado o menoscabado el derecho de la parte a señalar las copias, en cuyo caso quien tiene la legitimidad de plantear el agravio, es la parte que anunció el recurso de apelación, que fue oído en sólo efecto.

Por otra parte, el derecho que establece el artículo 295 antes mencionado, es la posibilidad de que la parte indique aquellas actas del expediente que considere relevantes, para que el sentenciador de alzada pueda apreciar el asunto sometido a su consideración. Ese derecho es ejercido discrecionalmente y no existe norma que lo obligue a señalar un determinado tipo de actas o que establezca en cabeza de la contraparte la posibilidad de oponerse a las que fueron señaladas o de exigir que se acompañen copias de actas del expediente que no fueron señaladas. Antes bien, lo que puede y debe hacer la contraparte, si lo considera necesario a fin de ilustrar al Juez de Alzada, es presentar, de conformidad con lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, copias certificadas por el Tribunal de aquellas actas que se consideren para que el ad quem examine con la debida ilustración.

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil es la norma que regula la obligación que tienen las partes, de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, que es comúnmente denominada carga de la prueba, además de señalar que los hechos notorios no son objeto de élla. Vale decir, en un sentido procesal, que es un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos afirmados en el juicio, que no supone un derecho para la otra parte, sino un imperativo del interés de cada litigante. No se trata, en consecuencia, de un precepto que regule una actividad que debe cumplir el sentenciador, sino una actividad procesal que debe realizar la parte, si quiere obtener una declaratoria favorable de su pretensión. Por tanto, no existe manera de relacionar la norma citada, con eventuales infracciones formales de los jueces o juezas, que afecten el derecho de defensa de una parte, ya que como se ha indicado, nada dice en relación con las obligaciones que debe cumplir el sentenciador en materia probatoria. Quiere la Sala destacar que la norma permite no sólo al proponente del recurso la posibilidad de señalar que se copien actas del expediente, por el contrario, utiliza el plural partes indicando que igual derecho tiene la otra parte de indicarlas, en protección de sus intereses, que le permitan sostener sus dichos ante el Juez de Alzada (…)

(Subrayado del Tribunal)

Del estudio prima facie del cúmulo de elementos antes descritos, lleva ineludiblemente a esta Operadora de Justicia a determinar que, en el caso sub-examine no se han demostrado con esos elementos arriba transcritos, la presunción grave del derecho que se reclama, fumus boni iuris; asimismo no hace procedente la pretensión de la parte actora en esta Sede Cautelar por cuanto no se llenaron los extremos requeridos por el periculum in mora; por cuanto no fueron debidamente soportados dichos presupuestos por medios probatorios aportados por la actora.

Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta Sentenciadora que en la Sede Cautelar en estudio, no se cumplieron, de manera concurrente, los extremos exigidos por los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva nominada, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), lo que hace necesario que se niegue la solicitud de decreto de medidas formulada por el ciudadano L.G.L.G., debidamente asistido por el profesional del derecho Á.E.M., ambos previamente identificados, en contra de la ciudadana L.P.P., sin identificación en las actas. ASI SE DECIDE.

En vista de lo anterior, éste Juzgado Superior considera pertinente declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010) por el apoderado de la parte demandante, abogado Á.E.M., anteriormente identificado, en consecuencia se confirma la decisión dictada por el JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010). ASÍ SE ESTABLECE.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación, de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010), interpuesto por el apoderado de la parte demandante, abogado Á.E.M., anteriormente identificado, contra la sentencia interlocutoria dictada por el JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010)

SEGUNDO

Confirma la sentencia interlocutoria dictada por el JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, de fecha trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), la cual negó la solicitud de decreto de medidas cautelares estipuladas en el artículo 591 y 599 del Código de Procedimiento Civil, solicitadas por la parte actora, ciudadano L.G.L.G., debidamente asistido por el abogado Á.E.M., plenamente identificados, en contra de la ciudadana L.P.P., sin identificación en las actas.

TERCERO

Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación

LA JUEZ SUPERIOR,

(Fdo.)

DRA. I.R.O..

EL SECRETARIO,

(Fdo.)

ABOG. M.F.Q..

En la misma fecha anterior, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

(Fdo.)

ABOG. M.F.Q..