Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 21 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones

SALA I

Valencia, 21 de Marzo de 2007

Años 196º y 148º

ASUNTO : GP01-R-2006-000398

PONENTE: MARIA ARELLANO BELANDRIA

El día 03 de octubre de 2006 el Juez Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal publica la sentencia de Sobreseimiento de la causa, por prescripción de la acción penal, decretada en Audiencia Preliminar a favor de H.R.M.L..

El 10 de octubre de 2006 los ciudadanos L.N.M.R. y E.G.D.M., actuando con el carácter de padres del niño (identidad omitida a tenor del art. 65 L.O.P.N.A.) víctima en la presente causa, asistidos por los Abogados F.A.H.A. y J.A.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 20.824 y 99.636, interpusieron el recurso de apelación contra el sobreseimiento decretado.

Efectuado el emplazamiento tanto del Ministerio Público como de la Defensa, sólo ésta última presentó escrito de contestación al recurso de apelación en fecha 23-10-2006 y el 12 enero de 2007 el Tribunal de Control remitió la causa a esta Corte de Apelaciones.

El 29 de enero de 2007 se dio cuenta en Sala del recurso de apelación. Recaída la ponencia en la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 14-02-2007 fue admitido el recurso y fijada la audiencia oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se llevó a efecto el día 02-03-2007 con la presencia del recurrente L.E.M.G., asistido por los Abogados J.A.C.S. y F.A.H.A., el imputado H.R.M.L., las defensoras Aboukhair Alexandra y L. deG.N. y la Fiscal 22 del Ministerio Público Teresa Clarete Méndez., cuya acta se transcribe en forma textual a continuación, a los fines de resolver la cuestión de fondo planteada:

“se le concede el derecho de palabra al Recurrente L.E.M.G. y quien expone: “En mi condición de abogado representante de la victima, ratificamos en todas y cada una de sus partes el escrito contentivo de recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal de Control que decreto el sobreseimiento de la causa, por violación del articulo 49 de la Constitución por violación del debido proceso y derecho a la defensa y la sentencia contiene vicios de ilogicidad y hace mención que el Ministerio Público, acusa por el delito de apropiación indebida y no es así aunado con un conjunto de errores jurídicos que se señalan en el escrito de la apelación y el Ministerio Público, no solicito el sobreseimiento de la causa sino por el contrario presento su acusación y lo incompresible de la sentencia hace imposible a la victima ejercer cualquier medio y la sentencia se aparta del ordinal 3 del articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, y vuelve el Juzgador incurrir en error al señalar palabras que el Ministerio Público, no expreso, existe divergencia entre la sentencia y lo señalado por el Ministerio Público, y parece que la sentencia se aparta del proceso y toma hechos que no han pasado y existe violación de los articulo 9,16 y 30 de la Constitución, en lo relativo que el Juez en la audiencia preliminar le hay cercenado el derecho de palabra no se le dio la palabra de ser escuchado, y no s ele puede cercenar el derecho de palabra a la victima y el Juez no tomo en consideración las sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la participación de la victima y por lo que solicito la nulidad de la sentencia dictada, en la segunda parte del escrito de apelación se señala que el termino de prescripción es aplicado inapropiadamente, y es ese tiempo que la victima agotaron las vías para obtener las pruebas de que fue victima de una mala praxis medica y consideramos que no valora que efectivamente el daño fue causado en el año 96 y se tuvo la certeza en el año 2003 y consideramos que la aptitud del Ministerio Público, y la victima siempre ha sido ajustada a derecho, y es así que el Ministerio Público, presento como acto conclusivo una acusación, y existen errores palpables en la sentencia y no se puede concebir una sentencia que vulnere derechos constitucionales y es lamentable que el acto de la sentencia se lleno de ilogicidad y errores injustificables, y considero que se vulneraron derechos constitucionales con la sentencia dictada por erl Juez de Control y por lo que solicito se declare con lugar el presente recurso de apelación se anule la sentencia y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar” es todo Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal 22 del Ministerio Público, Abg. T.C.M. y quien expone: “Me adhiero a la apelación ejercida por la victima” es todo Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa Abg. N.L. deG. y Aboukhair Alexandra, quien expone: “En representación de nuestro defendido plantear dos situaciones la audiencia preliminar se llenaron todos los requisitos y alega de que no fue oído la victima recuerdo que se le pregunto si tenia algo de exponer y señalo que el Ministerio Público, representaba sus derecho y no quería hacer uso del derecho de ser oído, y no es como dice el representante de la victima, de que tuvo certeza del hecho en el año 2003, y desde el 19-06-96 informe medico y 1997 hay un encefalograma, y todo esta señalado en el escrito presentado para dar contestación a la acusación del Ministerio Público, y el ultimo informes es del año 2000, y el Ministerio Público, señala que la fecha del hecho es el dia de nacimiento del niño y nuestro defendido también es victima al violentarse el articulo 26 de la Constitución, y la audiencia preliminar llena todos los requisitos y el problema es la sentencia y en verdad la decisión en su contenido no revoca y modifica lo resuelto en la audiencia preliminar y movilizar de nuevo un tribunal de control al Ministerio Público, y a la defensa, y hay un informe medico traído de estados unidos que no fue presentado por el Ministerio Público, que señala que el problema es de orden genético, y que el Ministerio Público, no apelo de la sentencia de la dictada, y existe el error en la sentencia ya que puede ser que al momento de hacer la sentencia lo monta en la Computadora y ese error que no perjudique la administración de justicia y por lo que sugiera que se corrija el auto motivado y considero que el articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, se cumplieron a cabalidad y retrotraer el proceso a la audiencia preliminar, es una dilación y se tiene que declarar la prescripción porque ocurrió el hecho” es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Recurrente L.E.M.G. a los fines de ejercer el derecho de replica y quien expone: “La apelación se basa en tres elementos atacar la violación de una norma constitucional y el grave estado de indefensión en que el Juez coloco a la victima, y no es un solo error en la sentencia son varios y el acto mas importante de un Tribunal como es la sentencia, y en la audiencia preliminar no se dejo constancia que no se le concedió la palabra a la victima y la comprobación del hecho fue en el año 2003, y en la audiencia preliminar se le niega la palabra ala victima y es el padre del niño y no se le puede cuartar ese derecho y considero que es ilógico lo dicho por la defensa y considero que es injustificable que se pongan palabras en el Ministerio Público, que no haya pronunciado ratifico el escrito de apelación y los pedimentos” es todo Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal 22 del Ministerio Público, Abg. T.C.M., a los fines de ejercer el derecho de replica y quien expone: “El Ministerio Público, representa a la victima pero el algunos Tribunales de Control como es potestad no lo hace y el no hable porque considero el Tribunal que no era necesario” es todo Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa Abg. N.L. deG. y Aboukhair Alexandra, a los fines de ejercer el derecho de contrarréplica y quien expone: “Ratifico el criterio y si ellos alegan la nulidad seria de la sentencia y no la audiencia preliminar” es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la victima L.E.M.G. y quien expone: “Quiero dar las gracias por escucharme, y ella dice que al niño se le hizo un examen el 19-06-96 el no había nacido y al niño se le hizo una miosintesis con dieciséis semanas de gestación, habla de una virosis febril aguda en la semana 36, es decir que 16 semanas mas 19 semanas suman 35 semanas donde esta la semana 36 que menciona y en estado unidos se le practico un examen en la resonancia sale que e estado tiene que ver con el estado prematuro y no los entregaron en el año 2003, y por ello la acusación ante el Ministerio Público, y en el examen practico en estado unidos se evidencio que no presentaba trastornos genéticos y los médicos forenses me informaron que era una mala praxis y que tenia que hablar con el medico, y jamás se nos dijo que tenia posición trasversal lo cual nos enteramos después que nació, y no conforme solicite un nuevo examen medico y cayo en manos de Artahona, y le presente los recaudos y le pregunte si era necesario que le trajera al niño y me dijo que no era necesario y que tenia que hablar con el medico y realizo un informe al carbón, y hemos atravesado por situaciones y estamos juzgado a muchos niños que tienen el mismo problema y quiero pedir que la decisión que se tome se pongan las misma y sea justa porqué pienso en la sensibilidad del Tribunal y que sea estudiada ante los ojos de Dios y la sociedad” es todo Seguidamente se le concede el derecho de palabra al imputado H.R.M.L., a los fines de ejercer su derecho de ser oído y quien expone. “estoy cumpliendo con mi deber, soy ginecostetra, y trabajo en el Hospital Central desde hace 26 años y soy profesor en la Universidad de Carabobo, y si atendí el parto, y tengo dos informes y en la Historia Clínica anoto dos cosas importantes y en fecha 12-02, me indica a través de llamada a mi casa que presentaba fiebre y en la semana 36 coloco virosis febril aguda, y existe un error comprensible y nosotros no tomamos las semanas comerciales y el primer trimestre hay trece semanas y en cuanto a que fuere prematuro y en el escrito de la Doctora Vargas hace mención de un Recién Nacido a termino, y da una edad ajustada, estamos en presencia de un embarazo y se prepara una seria electiva de mutuo acuerdo, y dio lugar a las evaluaciones, y después de la cesaría se presentan complicaciones con el bebe, y si hubiese sido una mala praxis la madre hubiese presentado complicaciones también y se le dio de alta a las 24 horas, entonces hay juicios hay la opinión de dos médicos forenses que evaluaron al niño que indican múltiples causas para producirse y pienso y mi impresión diagnostica es un cuadro viral que afecta al recién nacido, en cuanto que se haya diagnosticado ante tenemos que empezaron a pedir evaluación que aparece desde antes de que aparece el diagnostico y considero que no tenga, y considero que no tengo nada que ver con las lesiones que tiene ese niño…”

DEL CONTENIDO DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 03 de octubre de 2006 el Juez Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, J.A.R., Sobreseyó la causa seguida a H.R.M.L. por el delito de Lesiones Culposas Gravísimas por estar prescrita la acción penal, mediante sentencia de la cual se hace una transcripción parcial a continuación:

……. Finalizada la audiencia, oídas las exposiciones de las partes, luego del análisis de sus respectivos alegatos, de conformidad con el con el numeral 4 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se decidió sobre la excepción opuesta por la Defensa observando que luego de haber oído los hechos narrados por el Ministerio Público y las circunstancias que señala como fundamento de su acusación, y vista la excepción opuesta por la Defensa del imputado, debe este Tribunal emitir pronunciamiento previo sobre la excepción opuesta toda vez que la misma se opone a la acusación fiscal: Los hechos que el Ministerio Público atribuye al imputado y que califica como el delito de Apropiación Indebida Calificada, fueron narrados en la audiencia, señaló el Fiscal que en fecha en el transcurso del embarazo de la Ciudadana E.G. deM., fue tratada por el medico H.R.L. quien ordeno realizar una Amiosentesis, la cual fue realizada en fecha 07-02-96 teniendo 26 semanas de gestación la que dio que el niño venia normal, luego al sexto mes de embarazo se acordó a realizarse una cesaría electiva, la cual se realizo en fecha 21-06-96, por el Doctor H.R.M.L. en el pediátrico santa Maria, la ciudadano E.Z.G. deM. contó que habían surgidos inconveniente en la cesaría, y el solo el anestesiólogo dijo que todo estaba normal, y fue traído el niño L.E.M.G., al día siguiente 22-06-96 los padres observaron que el niño estaba en una incubadora y que le faltaba oxigeno, y en fecha 23-06-96 ellos le preguntaron al medico León como se encontraba el niño, y este le dijo que se encontraba en una incubadora por cuanto tenia hisetiricia, que resulto al nacer luego E.S. deM., le pregunto si a su hijo le iban a quedar secuelas el medico al momento del parto le dijo que no le iba a quedar nada e iban a dar de alta en fecha 24-06-96, así mismo se le entrego un resumen a los padres suscrito por las Doctora B.B. deA., el cual reza lo siguiente, 1, RNAT, AEG 2, Pos Transversa P, Podálica 3-, Depresión Neonatal moderada SDR secundaria A, 2, Pulmón Húmedo, pasado el tiempo comenzaron a evidenciarse problemas, en el niño L.E.M.G. y los padres lo llevaron a diversos profesionales de la salud, con el objeto de brindarle tratamiento en Venezuela entre otros, el niño fue tratado por el Doctor J.Á.H., quien ordeno la practica de una Tomografía y Evaluación Oftalmológica, también fue tratado por la pediatra Yaline Betancourt quien le diagnostico retardo Psicomotor Hipotónico, Ptosis Bilateral y Encefalopatía Mitocondrial , en el mes de enero del año 2003, el niño fue llevado por sus progenitores al Miami Childrens Hospital en Miami F.E.U., donde luego, de diversos exámenes y evaluaciones efectuados por varios especialistas se concluyo que las diferentes enfermedades que sufría el niño L.E.M.G. se debían a que le falto oxigeno al momento de nacer lo cual pudo ser ocasionado por Negligencia del Doctor H.R.M.L. .

Ante los argumentos de las partes, este Tribunal observa: Por cuanto hay pruebas que el imputado que en fecha 21-06-96 en el momento del alumbramiento por cesaría, de la victima ejerciendo como medico Obtgenitra obro con negligencia de la referida cesaría, y ocasiono lesiones Gravísimas al mencionado niño, desde esa fecha hasta la presente 26-09-06 han trascurrido 10 años 3 meses y cuatros días, considerando este Juzgador que si la comparamos con el articulo 108 del Código Penal en su numeral 5ª, y de cual dicho delito es de Lesiones Culposas Gravísimas operaria la Prescripción de la Acción Penal, ya que el delito en cuestión tiene una pena de 1 año a 12 meses de prisión, y comparándolo con el articulo arriba mencionado que establece que la acción penal prescribe, así con tres años si el delito mereciera con tres años o menos, y para el caso que nos ocupa operaria la prescripción de la acción penal Del contexto anterior y tomando en consideración lo expuesto por el propios imputado, la defensa durante sus intervenciones en la Audiencia Preliminar celebrada, en donde indicó que en el presente asunto operó la prescripción ordinaria según lo pautado en el artículo 108 ordinal 4° del Código Penal en concordancia con el artículo 109 ejusdem y en relación con el artículo 37 ibidem, donde se determina que la pena normalmente aplicable es el término medio, y como quiera que no consta en autos ningún acto procesal que interrumpa la prescripción, lo ajustado a derecho es aplicar la prescripción ordinaria, ya que desde que sucedieron los hechos hasta la presente fecha han transcurrido tiempo mayor al previsto en el artículo arriba nombrado. Por lo tanto, este Tribunal estima que es procedente y ajustado a derecho la solicitud de la Representante Fiscal, de Sobreseer la presente causa seguida al ciudadano, pero de la revisión de las actuaciones, se observan que efectivamente una vez analizadas, la pena establecidas para estos tipo de delitos, se deducen que desde la fecha 21-06-1996, en que ocurrieron los hechos, hasta este momento procesal a transcurrido una tiempo que exceden al lapso legal previsto para que tenga lugar la prescripción de la hacino penal, a tenor de lo establecido en el articulo 108 del Código Penal, igualmente observa este Tribunal que en la presente causa no se ha producido ningunos de los actos de interrupción de la prescripción previsto en le articulo 110 y 109 ejusdem, en su encabezamiento, considerándose así, que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, basado El fundamento del instituto de la es de naturaleza penal, por cuanto tiende a la abolición del delito por el transcurso del tiempo y, como consecuencia de ello extingue la acción penal que se inicia desde el momento de la perpetración.

En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 330 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 28 numeral 4 literal C, y 33 numeral 4, y artículo 318 numeral 3ero y 319 ejusdem, concordancia con el articulo 108 ordinal 5ª del Código Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA por cuanto la acusación fiscal se basa en hechos que hechos que se encuentran evidentemente prescrito; SEGUNDO: SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano M.L.H.R., natural de V.E.C., de 53 años de edad, fecha de nacimiento 01-04-53, de estado civil Casado, titular de la Cédula de Identidad N° 3.577.693, hijo de H.L. de Márquez y H.M., profesión u oficio: Medico Cirujano, residenciado en: San Diego, Urbanización la E.S., D, Manzana 16, Casa Nª 21 Valencia Estado….

. ( negritas de la Sala).

DEL CONTENIDO DEL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

La Audiencia Preliminar en la presente causa se llevó a efecto el 26-09-2006, con la presencia de todas las partes y a continuación se hace una transcripción textual del acta que recoge el resumen de lo acontecido en dicho:

…..le concede la palabra al representante del Ministerio Público, quien expone: en el trascurso del embarazo de la Ciudadana E.G. deM., fue tratada por el medico Gitrote Hemes R.L. quien ordeno realizar una Amiosentesis, la cual fue realizada en fecha 07-02-96 teniendo 26 semanas de gestación la que dio que el niño venia normal, luego al sexto mes de embarazo se acordó a realizarse una cesaría electiva, la cual se realizo en fecha 21-06-96, por el Doctor H.R.M.L. en el pediátrico santa Maria, la ciudadano E.Z.G. deM. contó que habían surgidos inconveniente en la cesaría, y el solo el anestesiólogo dijo que todo estaba normal, y fue traído el niño L.E.M.G., al día siguiente 22-06-96 los padres observaron que el niño estaba en una incubadora y que le faltaba oxigeno, y en fecha 23-06-96 ellos le preguntaron al medico León como se encontraba el niño, y este le dijo que se encontraba en una incubadora por cuanto tenia hisetiricia, que resulto al nacer luego Eliece Sora de Malpica, le pregunto si a su hijo le iban a quedar secuelas el medico al momento del parto le dijo que no le iba a quedar nada e iban a dar de alta en fecha 24-06-96, así mismo se le entrego un resumen a los padres suscrito por las Doctora B.B. deA., el cual reza lo siguiente, 1, RNAT, AEG 2, Pos Transversa P, Podálica 3-, Depresión Neonatal moderada SDR secundaria A, 2, Pulmón Húmedo, pasado el tiempo comenzaron a evidenciarse problemas, en el niño L.E.M.G. y los padres lo llevaron a diversos profesionales de la salud, con el objeto de brindarle tratamiento en Venezuela entre otros, el niño fue tratado por el Doctor J.Á.H., quien ordeno la practica de una Tomografía y Evaluación Oftalmológica, también fue tratado por la pediatra Yaline Betancourt quien le diagnostico retardo Psicomotor Hipotónico, Ptosis Bilateral y Encefalopatía Mitocondrial , en el mes de enero del año 2003, el niño fue llevado por sus progenitores al Miami Childrens Hospital en Miami F.E.U., donde luego, de diversos exámenes y evaluaciones efectuados por varios especialistas se concluyo que las diferentes enfermedades que sufría el niño L.E.M.G. se debían a que le falto oxigeno al momento de nacer lo cual pudo ser ocasionado por Negligencia del Doctor H.R.M.L. en virtud de lo antes narrado esta representación fiscal califico el delito como Lesiones Personales Gravísimas, prevista en el articulo, 422 ordinal Segundo del Codigo Penal, en concordancia con el articulo 416, ratifico todos y cada uno de elementos de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, tanto testimoniales como documentales, por considerar que las misma son útiles pertinentes y necesarias para debatir en el Juicio Oral y Publico, solicito sean admitidas totalmente la acusación interpuesta y sean declaradas pertinentes por el ministerio publico se dicte el auto de apertura al Judicial y se le dicte una medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con el articulo 256 ordinal 3 del COPP, es todo, Seguidamente se le concede el derecho de palabra al imputado, a quien se le impone del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 5to, el cual establece “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad...”, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, como la admisión de los hechos, lo cual implicaría una rebaja considerable de la pena a imponer, quien expresó su voluntad de si declarar y se identifica como M.L.H.R., natural de V.E.C., de 53 años de edad, fecha de nacimiento 01-04-53, de estado civil Casado, titular de la Cédula de Identidad N° 3.577.693, hijo de Hurtencia León de Márquez y H.M., profesión u oficio: Medico Cirujano, residenciado en: San Diego, Urbanización la E.S., D, Manzana 16, Casa Nª 21 V.E.C., y expone: Pienso que hay una confusión en cuanto a mi actividad en cuanto a la acción de la señora Malpica, nosotros , los anexos que yo entregue para el momento de la cesaría, el niño tenia 37 semanas de gestación y eso lo corrobora el informes medico presentado por la pediatra, que hace dos evaluaciones a los recién nacidos, y el pediatra pone sobre las siglas RNAT, eso significa recién Nacido a Termino, y las otras siglas son AEG, ajustadas a edad gestacional, se hacen por dos métodos la evaluación de Decapurro, dando un embarazo a termino, Segundo, la principal causa HIPOXIA en el feto son las contracciones uterinas como bebe de parto, al ser cesaría electiva que se fijo con tiempo, no le dimos lugar a las contracciones uterinas por lo tanto el factor de Hipoxis no existe, Tercero los únicos dos testigos, en la cesaría con autoridad para hablar son el anestesiólogo en esta caso la Doctora, H.S.N. quien dice que no ocurrió nada de lo normal, y en folio 26 la doctora L.A., describe que no paso nada en particular, fue una cesaría normal, ahora cuando nosotros evaluamos entonces las condiciones del recién nacido vemos que el recién nacido nació con APGAR 5, lo que significa moderadamente deprimido que se recupera a APGAR 8, lo que significa moderadamente normal, el recién nacido presenta una series de problemas, en estadía de reten ictericia, Cianosis que se recupero rápidamente y fue dado de alto a los tres días, tiene estudios genéticos del 07-02-96, donde dice que es normal, y hay que establecer la diferencia lo que es genético y los que es congénito, Genético es la carga Cromosomita que viene de los padres, y congenio es cualquier lesión que yo pueda nacer con el sin interés genético, después paso el tiempo me notificaron, analizando las pruebas en fiscalía, cuatro médicos opinan que existen otras causas a partes de la Hipoxia que pueden producir el cuadro presentado por el niño, en resognacia magnética que indica, “ no se descartan otras Etiologías “, así mismo un informe de Miami donde dice Luisa aparenta tener una enfermedad congénita Metabólica no progresiva, el doctor M.C. medico legal, de Valencia, dice que existen otros factores etiológicos que pueden producir este cuadro entre ellos infecciosos, Virales, y es ratificado por el Doctor M.A. medico Forense, en el folio 4 suscrito a la paciente Malpica basado en los informes presentados, resumen Retardo Mental, Retardo de Lenguaje Severo, retardo Psicomotor, Oftalmoplejia Estrabismos Tosispapedral Euntrosia Cerebral Derecha y Hiperactividad falta de atención y concentración, el Doctor M.D. folio 37 refiere Enistagmo Ligero, en libro Químico Clinica Obstetra y Ginecológica pagina 78 y 79, encontramos lo siguiente refiriéndose a los virus en el Embarazo, los niños que sobre viven a la infección, tiene una probabilidad muy alta de presentar secuela a largo plazo, Hipotonía, retardo, 68%, retraso mental de 61% Oftalmoplejia 11%, Estrabismo en 3% en el informe que le entregue al señor Malpica, refiero que la señor presento en la semana 13 y la semana 36 cuadro viral es, creo que fue afectada por la Virosis en la semana 36, en conclusión el cuadro que presenta el niño son cuadros virales es todo. Seguidamente la defensa y expone opongo excepciones contenidas en el articulo 28 numerales 5 y 4 este ultimo en su letra C. Numeral quinto por cuanto el hecho, tal como lo señala en fecha 21-06-96 lo cual han trascurrido 10 años, ahora bien en un oportunidad cuando hable con la fiscal y evitar las dilaciones, alegamos que se pusiera el termino y se dictara el acto conclusivo como el sobreseimiento, por eso alegamos la fecha en que ocurrió esto, y lo lamento bastante por el padre de la victima, por lo que nuestros defendido no le puede ser imputado, por cuanto hay dos cuadros virales que se le produjo a la medre, así mismo señalo en el escrito, la fecha de los hechos, en definitiva solicitamos el sobreseimiento por extinción de la acción penal como lo puede hacer el juez previsto en el articulo 330 del COPP, y digo que estos hechos no revisten carácter penal como lo señala en numeral 4 del articulo 28 del COPP. Por que todas las pruebas favorecen a nuestro defendido por que en ellas, se determina que no fue una mala praxis medica las que ocasionaron estas repercusiones en el niño, L.E.M., la represéntate del ministerio publico, se refiere a un examen Cario tipo que se hizo la Ciudadana Madre de la Victima como un prueba para formular su querella a su acusación, nuestro defendido ha aclarado por cuanto el mismo se ha hecho complejo, y para eso se hizo la investigación, hay un diferencia, Congénito y Genético, hubo una conclusión de Congénito a diferencia con el termino congénito donde por cuadro virales que presento la madre en dos oportunidades se puede producir la Hipoxi que presenta la victima directa, por esas dos razones opusimos las excepciones contenidas en el articulo 28 numeral 4 y 5 del COPP. En el supuesto negado el tribunal no estuviese de acuerdo a dictar el pronunciamiento con las excepciones, este defensa consigna pruebas, por cuanto el ministerio publico nosotros revisamos la acusación y no se señala al Medico M.A. igualmente por no ofrecer el ministerio publico, ofrecemos a la Doctora L.T., en cuanto a las pruebas documentales ofrecemos el examen Medico legal suscrito por el Doctor M.A., Igualmente el informe de control de Embarazo suscrito por el Medico H.M., también solicitamos el informe medico, solicitamos que los expertos Á.M., M.G., Medico Perinatologo y C.R.N., a fin de que rindan declaraciones y todo esto por las circunstancias del caso, así justificamos también el ofrecimiento de todas esta pruebas, en cuanto al petitorio solicitamos se decrete el sobreseimiento por lo cual esta invocada y por lo tanto no se ordene la apretura a Juicio, es todo, así mismo interviene la defensa privada, A.A.K.C. quien expuso que el medico en cuestión nuestro defendido, en el presente año dio curso a los adolescentes a fin de un riego al embarazo, por lo que nuestro defendido tiene una larga trayectoria como profesional y el mismo da calases, tienes especialidades por mas de 20 años, es todo. Seguidamente este tribunal le cede el derecho de palabra a la fiscal quien expone: Primero quiero aclarar que tal como lo manifiesta mi acusación, los padres del Menor L.E.M. es el año 2003 cuando confirman que la enfermedad que tenía su hijo era debido a una mal Praxis practicada a la Madre del menor, con respectos a las pruebas presentadas por la defensa considera esta representación fiscal que las personas ofrecidas como técnico en este caso, solo deben ser las que hayan presentados los informes, las pruebas que no fueron consignadas por ante el ministerio publico y nunca fueron mostradas, pruebas , la cual personas que nunca dieron ninguna evaluación al menor L.E.M., por ultimo considero que el hecho ocurrió en el año 1996, es en el año 2003 es cuando los padres dan fe que es cuando se dan cuenta lo que sufre su hijo es cuando ellos proceden a denunciar, es todo. Este tribunal luego de haber oído la acusación del ministerio Publico en la que la interpone en contra del imputado H.L., por la presunta participación en el delito de Lesiones Gravísimas, prevista en el artículo 422 en concordancia con el artículo 416 del derogado Código penal, también oído lo manifestado por el imputado, y lo alegado por la defensa de conformidad con el articulo 28 numeral 4 y 5 literal C, y conforme a lo planteado este tribunal pasa a decidir:

Punto Previo:

Como quiera que se planteada la excepción prevista en el articulo 28 del COPP es decir la extinción de la acción penal, considera este tribunal, que tal pronunciamiento es de previo y especial pronunciamiento en relación al resto de las solicitudes, de conformidad con el articulo 330 ordinal 4 del COPP, por lo que se pasa a resolver de la siguiente manera, A. matemáticamente el hecho presuntamente delictivo la cual en el capitulo 05 de la calificación jurídica presentada por la representante del ministerio publico, manifiesta en una de los pormenores, donde dice lo siguiente: Por cuanto hay pruebas que el imputado que en fecha 21-06-96 en el momento del alumbramiento por cesaría, de la victima ejerciendo como medico Obtgenitra obro con negligencia de la referida cesaría, y ocasiono lesiones Gravísimas al mencionado niño, desde esa fecha hasta la presente 26-09-06 han trascurrido 10 años 3 meses y cuatros días, considerando este Juzgador que si la comparamos con el articulo 108 del Código Penal en su numeral 5ª, y de cual dicho delito es de Lesiones Culposas Gravísimas operaria la Prescripción de la Acción Penal, ya que el delito en cuestión tiene una pena de 1 año a 12 meses de prisión, y comparándolo con el articulo arriba mencionado que establece que la acción penal prescribe, así con tres años si el delito mereciera con tres años o menos, y para el caso que nos ocupa operaria la prescripción de la acción penal, considerando este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es admitir la excepción opuesta por la defensa privada en cuento al numero 5 del articulo 28 del COPP, en consecuencia y por todo lo antes narrado este tribunal Décimo de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE ASUNTO, al imputado, M.L.H.R.,…….

(negritas y subrayado de la SalaI).

MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los ciudadanos L.N.M.R. y E.G.D.M., actuando con el carácter de padres del niño L.E.M.G., víctima en la presente causa, asistidos de los abogados F.A.H.A. y J.A.C. impugnaron el sobreseimiento decretado e invocando los artículos 2, 19, 23, 25, 26, 30, 49, 75, 76, 78, 139, 271 y 334 de la Constitución Nacional; el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 2 y 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención Sobre Los Derechos del Niño; los artículos 4, 8, 11, 12 y 80 parágrafo primero y 88 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; los artículos 1, 12, 13, 19, 23, 118, 119, 120, 181, 190, 191, 325, 364 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentaron:

1. - La protección de la maternidad a la que está obligado el Estado conforme lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional.

2. - Denuncia la violación del debido proceso, esgrimiendo que la recurrida le atribuye al Representante del Ministerio Público menciones que no hizo como: “Los hechos que el Ministerio Público le atribuye al imputado y que califica como el delito de Apropiación Indebida Calificada”: que la Fiscalía solicitó el Sobreseimiento de la causa, cuando ésta nunca lo hizo.

3. - Que la sentencia adolece de errores de diferente naturaleza en su redacción que la hacen incomprensible, que produce indefensión a la parte apelante y por consecuencia la imposibilidad de impugnarla.

4. - Denuncian la violación del artículo 324.2 del Código Orgánico Procesal Penal arguyendo que el Juez a quo en su sentencia relata y atribuye hechos que no son ciertos.

5. Denuncian la violación de los derechos de la víctima y en forma textual expresan:

   ….De la misma manera la tantas veces referida sentencia, apelada en este acto viola de manera flagrante las normas contenidas en los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, en las que se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal, que son propias del debido proceso, correspondientes a la víctima como sujeto procesal dentro de nuestro sistema acusatorio vigente. Debido a que en ninguna de las actas que conforman, tanto la audiencia preliminar, como la sentencia emanada por el Tribunal de Control N° 10, no se observa que el administrador de justicia le haya permitido la palabra a la víctima, o a sus representantes el Derecho de palabra dentro de la citada audiencia preliminar, no permitiéndole en modo alguno su intervención en esta etapa del proceso. Esta acción irresponsable por parte del recurrido y hizo (sic) que la víctima fuese un testigo mudo y aislado de lo acontecido en esa sala de audiencia, separándolo totalmente del proceso y contraviniendo todos y cada uno de los artículos antes mencionados y muy especialmente el contemplado en el artículo 120 numeral 7° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL….

   .

   Y con fundamento en tales argumentos, la parte recurrente solicita la nulidad de la sentencia fundada en las disposiciones contenidas en los artículos 25 de la Constitución de la República y en los artículos 173, 190 y 191 del Código Adjetivo Penal.

6. - Impugna igualmente el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, arguyendo que la sentencia no explica por qué computa el lapso de prescripción desde el nacimiento de la víctima y no desde la fecha en que se determinó que el niño había sido objeto de malpraxis médica, momento en que los progenitores ocurren ante los órganos competentes de la Administración de Justicia. Opinan que el Juez de la recurrida no valoró todas y cada una de las circunstancias de hecho y de derecho que originaron el presente proceso.

   DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   Las Abogadas N.L. deG. y A.A.K.C. inscritas en el Inpreabogado bajo los números 448 y 34.808, en Defensa del acusado HERMES RAÚN M.L. expusieron:

1. - Que para el momento de la imputación habían transcurrido más de nueve años de haber ocurrido el hecho y para la fecha de la audiencia preliminar habían transcurrido más de diez años, tal como fue establecido por el Juez de Control en su fallo resolviendo en ese acto, la excepción opuesta por la Defensa.

   Que la Defensa ya había solicitado al Ministerio Público el sobreseimiento de la causa por el transcurso de la prescripción, a fin de evitar dilaciones inútiles que al final han causado perjuicios graves al médico sometido al proceso.

2. - Esgrimen que el Ministerio Público veló durante la investigación por los derechos de la víctima, logró establecer la verdad de los hechos durante esa etapa y en forma objetiva debió solicitar cuando correspondía el sobreseimiento de la causa, con base en el artículo 108 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal y no generar falsas expectativas a las víctimas.

3. - Manifiestan que no es procedente retrotraer el proceso a una nueva Audiencia Preliminar luego de una decisión de sobreseimiento que fue dictada en presencia de las partes y con la asistencia de la víctima por parte del Ministerio Público; que la Fiscal en una demostración de objetividad la Fiscal no apeló de este pronunciamiento; que a juicio de las Defensoras no es impugnable por errores irrelevantes que no afectan “la última razón para la cual se dispuso su realización que lo era la audiencia preliminar.

   Y concluyen diciendo: “..el contenido y fondo del asunto ordenado para que se realizara por auto separado, como lo hizo el Juez Décimo de Control, no revoca ni reforma lo resuelto y pronunciado por el Tribunal en la Audiencia Preliminar y aunque el Juez no corrigió el error material, ello no implicaría una modificación esencial de la decisión dictada en la audiencia y del auto motivado”.

   Con fundamento en tales argumentos solicitan sea ratificado el sobreseimiento dictado en la causa y se declara sin lugar el recurso de apelación y nulidad interpuesto por las víctimas.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Es sometida a la jurisdicción de esta Alzada la sentencia de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, dictada a favor de H.M.L., impugnada por las víctimas en razón de diversos vicios que observaran en el fallo y de la violación de su derechos, teniendo prelación éste último al referirse al cumplimiento cabal de las normas de procedimiento, que tienen incidencia directa en el debido proceso, siendo que el Juzgador ha de revisar en primer orden que el proceso esté conforme a la normativa que lo rige depurándolo de vicios de nulidad, toda vez, que el debido proceso comprende el respeto de los derechos fundamentales de las partes y la sujeción de los actos a las formalidades legales.

   De acuerdo con estas premisas se procede al análisis de la denuncia relativa a la violación de los derechos de las víctimas por no haber sido oídas durante la Audiencia Preliminar, al expresar los recurrentes que efectivamente durante el mencionado acto no se les concedió el derecho de palabra.

   Con relación a esta denuncia durante la audiencia oral que de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Derecho llevó a efecto, verificada la presencia de todas las partes, la Representante del Ministerio Público asintió que ciertamente a las víctimas no les fue concedido el derecho de palabra durante la audiencia preliminar.

   Mientras la Defensa esgrimió que lo alegado en el recurso es la nulidad de la sentencia mas no de la audiencia preliminar.

   Correspondiendo en consecuencia, verificar la veracidad de la denuncia formulada por la parte apelante, esta Sala leyó el acta de la Audiencia Preliminar y en la misma advirtió que intervino: 1°) el Ministerio Público; 2°) el imputado; 3° sus defensores y 4°) de nuevo interviene la Representante del Ministerio Público, y de seguidas el Juez se pronunció diciendo:

   .”Este tribunal luego de haber oído la acusación del ministerio Publico en la que la interpone en contra del imputado H.L., por la presunta participación en el delito de Lesiones Gravísimas, prevista en el artículo 422 en concordancia con el artículo 416 del derogado Código penal, también oído lo manifestado por el imputado, y lo alegado por la defensa de conformidad con el articulo 28 numeral 4 y 5 literal C, y conforme a lo planteado este tribunal pasa a decidir:”

   Con lo cual queda evidenciado que las víctimas no tuvieron el derecho de palabra durante la audiencia preliminar y con ello se patentiza la violación de derechos constitucionales de carácter sustantivo y procesal emanados de: artículo 19: que consagra el principio de progresividad en el ejercicio de los derechos humanos y la obligación de los operadores de justicia de garantizarlos; artículo 26: impone al administrador de justicia el deber de ofrecer la tutela judicial efectiva al administrado; y el artículo 30: del deber del Estado de procurar que los culpables de delitos reparen los daños.

   Así mismo derechos contemplados en la ley adjetiva penal: artículo 23: el derecho de acceso a la justicia que tienen las víctimas; artículo 118: la protección y reparación del daño causado a la víctima como objetivos del proceso penal y artículo 120: que consagra los derechos de la víctima, dentro de estos el derecho a ser oída por el Tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento, que desarrolla la norma fundamental contenida en el artículo 49.3 que prevé: “toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso” .

   Garantías de carácter sustantivo y procesal dentro del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por efecto de un delito ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en el proceso seguido contra el autor; y estima la Sala Constitucional que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema procesal penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que alcanzando tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia, darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aún en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos (sent. 188 del 08-03-2005 Sala Constitucional, ratificada en sent. A-041 del 27-04-2006. Sala Casación Penal).

   Por consiguiente, ante el deber de brindar tutela judicial efectiva a quien ha sido considerado como sujeto procesal con una amplia participación en el proceso, sin tener la cualidad de parte, como es el caso de la víctima, esta Alzada interpreta que el Juzgador tiene el deber de conceder el derecho de palabra a la víctima en todo acto procesal al cual asista, a todo evento, preguntarle si tiene interés en exponer durante el acto, garantizándole de esta forma el derecho de ser oída, máxime cuando, la controversia a dirimir afecta sus intereses como es el caso del Sobreseimiento de la causa, que por demás está decir, que la ley así lo ordena en el artículo 120.7 del Código Orgánico Procesal Penal; y por otra parte, la Sala Constitucional lo ha advertido, expresando: “ …de acuerdo al citado artículo 120, la víctima tiene, entre otros, derecho a (…….) ser oído por el Tribunal antes de la decisión de Sobreseimiento…”. ( sent. N° 3632 del 19-12-2003).

   También la misma Sala Constitucional, en una tutela más amplia de los derechos de la víctima juzgó que – cuando la víctima se encuentra individualizada en el proceso penal, el Juez debe oírla antes de emitir cualquier pronunciamiento que pueda afectar sus intereses, aunque la misma no haya querellado (exp. 04-1284 del 22-02-2005).

   En este estado, se concluye, que ha quedado establecida la violación de derechos fundamentales de la víctima, presupuesto de nulidad absoluta previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que amerita de la depuración del proceso mediante la nulidad de la audiencia preliminar a tenor de lo preceptuado en el artículo 195 eiusdem y consecuentemente la nulidad de la sentencia recurrida por mandato del artículo 196 del mismo código, al emanar del acto anulado. Razones que llevan a esta Sala a declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, la nulidad de la audiencia preliminar y del sobreseimiento decretado en la misma; y a ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar para que un Juez distinto al que emitió criterio se pronuncié soberanamente sobre la acusación formulada en el presente caso, garantizando los derechos fundamentales de las partes. Y así se decide.

   DECISIÓN

   En razón de las anteriores consideraciones esta Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por los ciudadanos L.N.M.R. y E.G.D.M., actuando con el carácter de padres del niño (identidad omitida), víctima en la presente causa, asistidos por los Abogados F.A.H.A. y J.A.C. contra la sentencia de Sobreseimiento por prescripción de la acción penal, dictada en Audiencia Preliminar a favor de H.R.M.L..

SEGUNDO

DECRETA LA NULIDAD de la Audiencia Preliminar y la Sentencia de Sobreseimiento objeto de apelación.

TERCERO

ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar que presidirá un Juez distinto al que profirió la sentencia anulada para que se pronuncie sobre la acusación presentada contra H.R.M.L. conforme a su justo arbitrio y previo el cumplimiento del acto omitido. No se ordena la redistribución de la causa en virtud de la rotación anual de los jueces de primera instancia.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a los veintiún días del mes de marzo del año dos mil siete.- Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

Publíquese, regístrese, notifíquese, remítase al Tribunal de la causa.

JUECES

MARIA ARELLANO BELANDRIA

LAUDELINA GARRIDO APONTE O.U. LEAL BARRIOS

EL SECRETARIO

L.E. POSSAMAI

ASUNTO N° GP01-R-2006-000398