Decisión nº 342-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 14 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-006127

ASUNTO : VP02-R-2009-000522

Decisión N° 342-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: L.A.M.O. titular de la Cédula de Identidad N° V- 21.488.691, de nacionalidad venezolana, estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, hijo de Netty Oroño y G.M., residenciado en el Sector Los Haticos por arriba, frente a la funeraria que está por Coritos, Maracaibo del Estado Zulia.

Víctima: J.R.V., H.J.Z. ZAMBRANO Y OTROS.

Defensa: Profesional del Derecho N.M.S..

Representantes del Ministerio Público: Profesional del Derecho D.A., Fiscal Auxiliar 5 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Se recibió la causa en fecha 22 de Junio de 2009, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho N.M.S., en su carácter de defensor privado del imputado L.A.M.O. titular de la Cédula de Identidad N° V- 21.488.691, en contra de la decisión N° 912-09 dictada en fecha 21 de Mayo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual realiza los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, al imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en concordancia con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico procesal Penal; por su presunta participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos J.R.V., H.J.Z. ZAMBRANO Y OTROS, SEGUNDO: Se Declara Sin Lugar la solicitud de la defensa en cuanto a otorgar una medida menos gravosa. TERCERO: Decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 25 de Junio de 2009, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho N.M.S., en su carácter de defensor privado del imputado L.A.M.O. titular de la Cédula de Identidad N° V- 21.488.691, recurre en contra de la decisión N° 912-09 dictada en fecha 21 de Mayo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Señala en el aparte denominado como “FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS”, refiriendo como Primera denuncia, “la violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, por cuanto su defendido ni fue detenido in fraganti, ni por ninguna autoridad policial. Afirma el defensor de autos, en su escrito textualmente lo siguiente: “…sino que cuando se produce el hecho delictivo en el cual el ciudadano que con un arma de fuego, irrumpe en el interior del bus, en el cual viajaba como pasajero mi defendido el ciudadano L.A.M., mediante la amenaza de muerte con el arma de fuego, lo obliga a que recoja las pertenencias de los otros pasajeros y cuando éste se niega a cooperar en dicha acción delictivo (sic), le dispara al pecho, cuyo proyectil lo lesiona en la parte superior del tórax izquierdo, alojándose en el pulmón izquierdo…”; asimismo manifiesta el recurrente, que actualmente permanece alojado el proyectil en el pulmón izquierdo de su defendido; aún cuando el imputado de autos fue sometido a una TORACOTOMÍA EXPLORATORIA, en el Hospital General del Sur Dr. P.I., por lo que requiere nuevamente una intervención quirúrgica. Igualmente, alega la defensa que no le fueron leídos sus Derechos Constitucionales, por lo que la decisión dictada por el Tribunal a quo, de acuerdo a su criterio no se ajusta a derecho, considerando que debió ser concedida a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico procesal Penal, ya que para el recinto penitenciario al cual fue ingresado el imputado de autos, no reúne las condiciones mínimas para prestarle atención médica necesaria.

Alega como Segunda Denuncia, “la violación de los artículos 83, 84 y 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”; estableciendo: “…EL DEBER que tiene el ESTADO de garantizar la S.D.L.C. y en el presente caso el TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, olvidó que dentro de los derechos constitucionales que establece la Carta Magna se encuentra en primer término el DERECHO A LA VIDA …”; sostiene que, era un deber de la Juez a quo, otorgar la medida cautelar solicitada, a los fines de poder el imputado de autos recibir un tratamiento adecuado y garantizarle el Derecho a la Salud, consagrado en nuestra Carta Magna; por lo que a criterio del recurrente de autos, el ingreso de su defendido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, puede traer como consecuencia, complicaciones que ponen en peligro la vida del imputado.

Finalmente solicita la revocatoria de la decisión N° 912-09, dictada en fecha 21 de Mayo de 2009, por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se conceda al imputado L.A.M., medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad al ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico procesal Penal, por cuanto hubo violación por parte del Tribunal a quo, de los artículos 44 ordinal 1°, y 83, 84 y 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

El Profesional del Derecho N.M.S., en su carácter de defensor del imputado L.A.M.O., apela en contra de la decisión N° 912-09 dictada en fecha 21 de Mayo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizando las siguientes denuncias: 1.- Que el Tribunal declaró sin lugar la solicitud de la aplicación de una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente la solicitada por la defensa de autos, siendo la del ordinal 1° del mencionado artículo; 2.- Que hubo violación de los artículos 83, 84 y 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Este Cuerpo Colegiado observa que del folio (30) al (36) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

…FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHOS: Oída la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público, la Defensa Privada y los imputados de autos, este Tribunal luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: En cuanto a la solicitud Fiscal, es menester referir que el titulo 08 del capitulo 3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo relacionado a la privación judicial preventiva de libertad, en tal sentido el artículo 250 ejusdem señala las condiciones que deben darse para que el Juez de Control a petición del Ministerio Público, considere procedente dicha medida de coerción personal. Por lo que este Tribunal, pasa a esgrimir cada uno de las condiciones allí instituidas, y las cuales toma en consideración para decretar dicha medida, Ahora bIen, tal como quedo asentado en el acta policial de 08 de mayo del 2009 suscrita por los funcionarios adscritos al Departamento Policial de Asuntos Comunitarios C.D.A.; desprendiéndose de la misma, de que nos encontramos bajo uno de los supuestos descritos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo una detención legitima por parte de los funcionarios actuantes, toda vez que el referido imputado fue detenido en flagrancia, considerando que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que existe la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal; todos estos elementos dan la persuasión a quien aquí decide, que existe UN HECHO PUNIBLE QUE MERECE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCION PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA, por cuanto acaba de cometerse y se esta en la etapa de investigación. Así mismo, de las referidas actuaciones antes referidas, se desprende que existe una relación concisa de los hechos hoy imputados al ciudadano L.A.M., específicamente en el acta policial suscrita por los funcionarios A.L. y Han García, funcionarios adscritos al Departamento Policial de Asuntos Comunitarios C.D.A.; donde se deja constancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los referidos imputados cuando se encontraban en servicio en el puesto del Hospital General De Sur estando en el área de emergencia se presenta una unidad de transporte publico conducida por el ciudadano H.Z., trasladando a dos ciudadanos heridos, manifestándoles que en horas de la noche habían sido producto de robo por dos sujetos al momento de salir del Terminal de pasajeros de Maracaibo y que en el momento del robo uno de los pasajeros se resistió a ser despojados de sus prendas por tal motivo el asaltante le propino un disparo dejándolo herido, al momento que sucedió eso el colector del bus forcejeo con el delincuente para poder despojarlo de su arma pero fue infructuoso y este al ver la acción le efectúo un disparo al colector lográndolo herir y a su vez hiriendo a su compañero; posteriormente llega una unidad de ambulancia donde trasladan al imputado L.A.M., siendo señalado por el conductor de la unidad como uno de los asaltantes de la unidad, siéndole incautado en la revisión corporal elementos de interés criminalístico; lo que es conteste con la denuncia rendida por el ciudadano J.R.V., quien manifestó que el autobús salio del Terminal de pasajeros de Maracaibo, y a los pocos minutos de haber salido dos (02) de los pasajeros uno de ellos los pasajeros y mientras caminaba por el pasillo le efectuó un disparo a uno de los pasajeros por negarse a entregar sus prendas, que al llegar hasta donde estaba elle quito 500 bolívares hasta que el colector del bus se abalanzo encima al ladrón forcejeando para quitarle el arma siendo infructuosa a lo que lo soltó le disparo hiriendo al colector y a su vez al otro ladrón; siendo conteste con la declaración del ciudadano H.J.Z. quien era el chofer de la unidad; así como, del ciudadano E.S.P.L., quien era el colector y la del ciudadano E.M., refiriendo este que dos hombres dieron la voz de que era un atraca y que le dispararon a su compañero de clases; siendo concatenado con la cadena de custodia de la evidencia incautada al hoy imputado; dichos elementos sirven de sustento al hecho ilícito precalificado por la representación Fiscal, y que dan la convicción a esta Juzgadora, al establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; y adminiculado dichos elementos de convicción unos con otros, de la manera asentada anteriormente, se acredita la participación u autoría de los hoy imputados de autos, lo que demuestra que hay FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA ESTIMAR QUE EL MISMO HA SIDO EL AUTOR O PARTICIPE EN LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE OBJETO DEL PRESENTE CASO EN ESTUDIO. En consecuencia, acreditado los dos (02) primeros supuesto referidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que existen un delito precalificado por la Representación Fiscal como lo es el de Robo agravado, que hace grave las circunstancias que giran en torno al caso en estudio por ser sometida las víctimas bajo amenazas con armas de fuego por dos (02) personas; y que en caso de ser sometido el imputado a un juicio y de encontrarse culpables del delito precalificado por el Ministerio Publico, se establecería una pena mayor de diez (10) años, lo que proporciona UNA PRESUNCION RAZONABLE, POR LA APRECIACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO EN PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA. Así mismo, se presume el PELIGRO DE OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO A LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN, por cuanto al ser un delito que atentan contra el derecho a la propiedad e incluso a la vida de las personas que son sometidas bajo amenaza para ser despojados de sus bienes; lo que podría existir de parte del imputado una conducta obstruccionista, en relación a las víctimas y testigos, colocando en peligro el esclarecimiento de los hechos para la búsqueda de la verdad, que tiene como fin único la obtención de la justicia. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto el articulo 253 ejusdem, establece que no procederá medidas cautelares sustitutivas de libertad, cuando la pena supere los tres (03) años de prisión: a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia Nro 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. A hora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a los argumentos esgrimidos, se declara con lugar la solicitud Fiscal, y se decreta al ciudadano L.A.M., la medida de privación judicial preventiva de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decrete la aprehensión en flagrancia y se determina el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 07 de mayo de 2003, ratificado el 1502-07 Nro 266 donde se estableció: ‘Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya n se puede tomar el hecho corno un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual sera sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control

. Y así se decide. TERCERO: En cuanto a lo solicitado por la Defensa técnica del imputado de autos, en relación a que se decrete a su favor medidas cautelares sustitutivas de libertad; hay que acotar, que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa de los investigados, tienen a oportunidad de recabar todos los elementos necesariçs para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad de los procesados; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de sus representados para asegura las resultas del proceso. Por otra parte consta en autos elementos de convicción en contra del imputado. En ningún momento, se esta debatiendo la responsabilidad del mismo, por cuanto esto corresponde a la fase del Juicio Oral y publico. Así mismo, este Tribunal ha garantizado el derecho a la salud que asiste al imputado L.A.M., por cuanto, en virtud de que el mismo se encontraba recluido en el Hospital General del sur, y no fue, sino hasta que fue dado de alta, hasta que este Tribunal lo escuchara en garantías de sus derechos que lo asisten; considerando que especialista en la salud, le dieron de alta. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de su defendido; por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al p.p. al cual es sometido. En razón a lo expuesto se declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa. Y así se decide. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. P.R.H., de fecha 14/04/2005, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no os exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, asi, en su fallo 2799, de 14.11.2002, esta Sala estableció lo siguiente:. . .por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral... “. Y ASI SE DECIDE…” (Resaltado del Tribunal).

Con relación, a la decisión recurrida y al alegato de la defensa de autos, en cuanto a que fue declarada Sin Lugar su solicitud de una medida menos gravosa; observan, los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la Juez A quo, en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis)

Considera este órgano Colegiado, en principio que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, éstos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia del hecho punible, ya que se desprende de lo referido por el Ministerio Público en el acto de la presentación del imputado, donde indica que el imputado de autos, fue aprehendido “…por funcionarios adscritos al Departamento Policial de Asuntos Comunitarios C.d.A. adscrito a la Policía Regional del estado Zulia, en fecha Viernes 08-05-09, siendo aproximadamente las 11:20 PM, quien quedó bajo la custodia policial por el personal adscrito a dicho departamento, en el Hospital General del Sur, por encontrase herido con arma de fuego; puesto que a las 8:30 PM del mismo día, se encontraba junto con otro ciudadano el cual fue la misma persona que hirió al hoy imputado al momento de introducirse en un autobús de la Unidad de Transporte Público de la Ruta Maracaibo-El Vigía, conducida por e ciudadano ZERPA ZAMBRANO HUMBERTO, con la finalidad de despojar a los usuarios o pasajeros que estaba en ese momentos (sic) dentro del bus, logrando despojar a varios de estos pasajeros de sus prendas y de sus pertenencias, además herir a un ciudadano que se resistió a ser despojado y por tal motivo el sujeto que acompañaba al hoy imputado le propinó un disparo dejándolo herido, igualmente forcejeando con el colector, es cuando este ciudadano no identificado dispara logrando herir al hoy imputado, estos a su vez logran bajarse de dicha ruta y posteriormente es ingresado al hospital antes mencionado…”, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la A quo se puede verificar que la misma no hizo ninguna valoración como lo indica la defensa, ya que no le está dado al Juez de Control valorar hechos y menos en esta etapa del proceso, sólo evaluar y tomar en consideración los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la vindicta pública señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Juez A quo en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señalan como posible partícipe al ciudadano ut supra referido, en la comisión de un delito imputado. Por lo que tal alegato debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Esto queda corroborado con el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

Al respecto, el autor G.R.N., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

Por lo que las condiciones que deben darse son:

1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.

2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.

3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el p.p. venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Ahora bien, precisa esta Sala que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del referido imputado, en la comisión del hecho punible que se les imputa.

Finalmente, se evidencia de las actas que la Juez A quo dicta su fallo, una vez que analiza los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, por lo cual haciendo uso de su autoridad y con total apego a la Ley, decreta la privación judicial preventiva de libertad del imputado L.A.M.O., al estimar que estaban dados los requisitos exigidos por la norma contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste a la recurrente, y en consecuencia deben declararse SIN LUGAR el recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Respecto al alegato sobre la existencia de la violación de los artículos 83, 84 y 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observan quienes aquí deciden, que no hubo tal violación, ya que de las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que el imputado de autos al ser aprehendido por los funcionarios actuantes, fue recluido en el Hospital General del Sur, siendo intervenido quirúrgicamente y atendido hasta encontrarse en un estado de salud estable, siendo posteriormente dado de alta, y presentado ante el Tribunal de Control correspondiente, considerando la Juez A quo, que lo procedente en el presente caso era decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto lo hizo, ordenando su ingreso al centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, y acordando el traslado al Hospital General del Sur para el día 28-05-09, a los fines de asistir a la consulta prevista, todo ello, en aras de garantizar el Derecho a la Vida y a la Salud que tiene todo ser humano.

Asimismo, es menester señalar, que el presente recurso de apelación es resuelto en esta fecha, en virtud de haberse solicitado en reiteradas oportunidades el Informe Médico suscrito por el especialista o médico tratante, debiendo indicar si el hoy imputado podía permanecer recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, siendo infructuosa la resulta del mismo, hasta la presente fecha, por lo que se insta al Tribunal de Primera Instancia a que tramite lo conducente, a objeto de verificar ciertamente el estado actual de salud en que se encuentra el imputado L.A.M..

En consecuencia, conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho N.M.S., en su carácter de defensor del imputado L.A.M.O., y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada bajo el N° 912-09 dictada en fecha 21 de Mayo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho N.M.S., en su carácter de defensor del imputado L.A.M.O.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 912-09 dictada en fecha 21 de Mayo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida al imputado mencionado por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.-

Publíquese, Notifíquese y Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación /Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. M.P.

La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión, se notificó y se registró bajo el Nº 342-09, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. M.P.

La Secretaria