Decisión nº 048 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 6 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 06 de marzo de de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: DP01-S-2012-001085

ASUNTO: DP01-R-2012-000004

CAUSA Nº 1Aa-9236-12

JUEZ PONENTE: A.J.P.S.

IMPUTADO: ciudadano L.M.D.T.

DEFENSORES PRIVADOS: abogados R.R.C.C. y M.P.

FISCALA: abogada Y.A.C., Fiscala Décima Quinta (15°) del Ministerio Público del estado Aragua

DELITOS: Violencia Sexual y Acoso u Hostigamiento

PROCEDENCIA: Juzgado Primero de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Aragua

MOTIVO: Recurso de apelación con efecto suspensivo

DECISIÓN: Con lugar apelación. Revoca decisión recurrida. Decreta privativa de libertad.

N° 048

Resolución Juris N° DG012012000006

Le incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.A.C., Fiscala Décima Quinta (15°) del Ministerio Público del estado Aragua, contra decisión dictada en la audiencia de presentación de detenido, de fecha 03 de marzo de 2012, Asunto DP01-S-2012-001085, del Juzgado Primero de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Aragua, que acordó medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano L.M.D.T., de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4 y 8, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Superioridad observa lo siguiente:

De foja 14 a foja 22, se observa decisión proferida por el Juzgado Primero de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Aragua, en fecha 03 de marzo de 2012, así como el recurso ejercido por el Ministerio Público, a saber:

‘….este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, acuerda PRIMERO: Visto lo solicitado por las partes, y siendo que la defensa solicita la nulidad por cuanto no existe flagrancia, este tribunal, conforme a la aplicación, fundamento y motivación de sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, Caso: M.G.d.M.R. (Recurso de interpretación), la cual hace una definición de la flagrancia, con interpretación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y especialmente a la flagrancia en los delitos de género, la cual señala que ésta viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrar y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido, vale decir, de integridad física de la mujer víctima, en tal sentido, considera quien aquí se pronuncia que al encontrase llenos los supuestos para que se produzca la detención in fraganti, esto es, la existencia de un delito flagrante; que se trate de un delito de acción pública y la presencia de elementos probatorios que condujeron a sospechas fundadas, que permitieron, a los efectos de la detención del imputado calificarla como in fraganti, vale decir, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, es pues que esta Juzgadora ratifica que la detención del ciudadano DÍAZ TORRES L.M.,, fue flagrante y sin vulneración de Derecho Constitucional alguno, si es cierto que consta en las actuaciones acta de notificación de derechos al imputado la cual carece de firma y huella del mismo, lo cual no debe ser obviado por este Juzgadora, no es menos cierto que a los fines de garantizar el interés superior del niño niña y adolescente consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente es importante que se continué con la investigación, por lo cual se acuerda que la presente investigación se siga por la Vía del Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a lo cual se adhirió la defensa, por cuanto es necesaria la práctica de múltiples diligencias para lograr establecer la veracidad de los hechos denunciados. SEGUNDO: Vista la Calificación Provisional realizada por el Ministerio Público por los delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 40 y 43, 40 y 43 en su encabezado y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., este Tribunal la acoge y comparte. Haciendo la salvedad de que se trata de una Calificación Provisional, la cual puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: A los fines de hacer efectivo el objetivo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., evitando la continuidad o posible agresión a la mujer víctima de los hechos antes calificados, se establece la Medida de Protección y Seguridad a favor de la victima prevista en el articulo 87 numerales 1,6, y 13 de la Ley Especial, por lo que en consecuencia el Imputado DÍAZ TORRES L.M., tiene prohibición de acercarse a la víctima, su lugar de estudio, trabajo o residencia y prohibición de por sí mismo o a través de terceras personas realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la misma o algún integrante de su familia. Tiene prohibición de ejercer actos de violencia en contra de la víctima o algún integrante de su familia. Se ordena remitir a la víctima al Equipo Interdisciplinario de los Tribunal de Violencia del Estado Aragua, a los fines que reciba la orientación necesaria, en consecuencia, ordena librar oficio a dicho órgano informándole respecto al particular. CUARTO: Quien aquí decide, como garante de derechos constitucionales y principios procesales, así como controladora de los procesos penales que se colocan a su disposición, y controladora además de la actividad del Ministerio Publico, todo ello de conformidad con lo establecido en los articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y articulo 81 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., se aparta de la solicitud de medida privativa preventiva de libertad, toda vez que considera prudente por las circunstancias que bordean el presente asunto, y de conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se decretan las medida cautelares sustitutiva de libertad contenidas en el articulo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada ocho días ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal. Prohibición de salida del Estado Aragua y del País. Deberá presentar cuatro testigos de fianza, los cuales deberán percibir un sueldo igual o superior a tres mil quinientos (3.500) Bolívares; de la misma manera, deberán consignar constancia de trabajo debidamente sellada y firmada, en la cual conste dirección y número de teléfono del establecimiento, o institución, según sea el caso; o en su defecto balance personal emitido por un contador; c.d.r., de buena conducta, copia de la Cédula de Identidad. De la misma manera, se impone las medidas cautelares contenidas en el artículo 92 numerales 7 y 8 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la obligación de asistir a un centro especializado en materia de violencia de género, en el presente caso, al Equipo Interdisciplinario de los Tribunal de Violencia del Estado Aragua. Asimismo, el imputado deberá practicarse evaluación psicológica y psiquiatrica ante dicho equipo Interdisciplinario, en consecuencia, ordena librar oficio a dicho órgano informándole respecto al particular. De la misma manera deberá realizar trabajo comunitario mientras dure la fase de investigación, ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunal de Violencia del Estado Aragua, por lo cual se ordena oficiar a dicho a los fines que el imputado de autos sea incluido en el grupo llevado por dicho órgano. Se le hace la advertencia, que en caso de incumplimiento de las Medidas otorgadas por este Órgano Jurisdiccional, se procederá a su inmediata REVOCATORIA, conforme a lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en consecuencia, se el Imputado de autos quedara detenido en el Centro de Atención al Detenido Alayon hasta tanto se materialice la fianza. De seguidas se le concede la palabra a la representación del Ministerio Público, quien expuso: "Visto la medida cautelar otorgada por este Tribunal en contra del imputado de autos, esta vindicta pública en atención en atención al Interés superior del niño, niña y adolescente, invoco en este acto el efecto suspensivo contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y se remita el presente expediente a la Corte de Apelaciones, a los fines que este se pronuncie con relación a la medida privativa judicial preventiva de libertad solicitada por esta representación fiscal, es todo" Visto el recurso ejercido en este acto por la vindicta pública conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remisión de la presentes actuaciones en un lapso no mayor de veinticuatro horas el presente asunto a la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines que se pronuncie con relación a la solicitud de la representación fiscal. Se ordena librar oficio al Centro de Atención al Detenido Alayon, a los fines que mantenga en calidad de deposito al ciudadano DÍAZ TORRES L.M.…’

A foja 36, aparece inserto auto dictado en el cual se deja constancia de haber dado entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-9236-12 (Asunto DP01-R-2012-000004), siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al abogado A.J.P.S..

Consta de foja 39 a foja 46, ambas inclusive, escrito presentado por el abogado R.R.C.C., defensor privado del ciudadano L.M.D.T., donde, entre otras cosas, expuso lo que a continuación se transcribe:

‘…con el debido respeto ocurro ante su competente autoridad a los fines de dar CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Representación del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Marzo de 2012, por este Juzgado Primero de Control, audiencias y medidas con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de que la corte de apelaciones considerara los alegatos de la defensa a los efectos de resolver el recurso. DE LOS HECHOS. Es el caso ciudadanos Magistrados, que mi representado plenamente identificados en auto, fue citado el día 02 de Marzo en horas de la tarde por una comisión adscrita al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la subdelegación de Mariño que se presento en la residencia de su madre ubicada en el sector Samán de Güere, casa N° 35, calle La Ceiba de la ciudad de Turmero, municipio Autónoma S.M.d.E.A.. par una Comisión policial, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la sub¬delegación Marino, donde le solicitaron que les hiciera compañía hasta la sede de dicho cuerpo detectivesco, estando allí le manifestaron que quedaría detenido sin darle ninguna explicación sobre las razones y motivos que generaron su arresto, siendo presentado por la ciudadana Fiscal Décima Quinta por el juzgado primera de control, audiencia y medidas can competencia en violencia contra la mujer por estar presuntamente vinculado can unos de las Delitos Contra Las Buenas Costumbres, en fecha 03 de Marzo del presente año precalificando la representación fiscal los hechas por las delitos de Violencia Sexual parágrafo 4to y Acoso Sexual previstos y sancionados en los artículos 43 y 48 ambos inclusive de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una v.L.d.V., donde funge coma victima la niña (identidad omitida) de 12 años de edad. Es menester señalar que, el Ministerio Público imputa a mi representado por el delito de Violencia Sexual parágrafo 4to de la referida ley orgánica y Acoso Sexual, parque de acuerdo a la manifestación que realizo la victima en audiencia especial de presentación el encartada penal desde los 8 años de edad ha venido tocándola y en das ocasiones le saco el pene y la obligo a succionárselo, siendo la ultima ves el día 24 de diciembre del año pasada, circunstancia que para esta defensa generaran dudas después de escucharla debido a la inmediación que se tiene en la audiencia especial de presentación de detenido, ya que este proceso se inicia por la profesora GAUDDY Y.R.B.. quien es la persona que observa en la alumna ciertas distracciones y bajo desempeño y es la primera persona a quien la victima le confiesa lo que según le ocurrió, donde presuntamente un sujeto apodado pelusa le tocaba todo su cuerpo y que este la había penetrado, pero que para ella esa penetración NO sabe porque luego que la volvió a preguntar le respondió que NO la había penetrado, luego en la audiencia tampoco lo menciona, es después de las preguntas que realiza la ciudadana juez que expresa que le coloco el pene en su boca, esta discrepancias no pueden ser obviada, situaciones esta que genera dudas y por las cuales me esta defensa le solicito al juzgado la evaluación de la presente victima por el equipo interdisciplinario a los efectos de descartar cualquier manipulación, las cuales se evidencia en el (folio 8 del presente asunto); por tal motivo es necesario invocar el Principio General del Derecho (Indubio Pro reo). Cabe señalar la violación flagrante del debido proceso del cual fue objeto el ajusticiable ya que, nunca le fue informado de manera clara y precisa por parte de los funcionarios aprehensores acerca de los hechos que generaron su detención, articula 125 del copp violentándosele una garantía constitucional esencial y vital para garantizar la legalidad del proceso, tal como se evidencia en el folio que corre inserto al numero 07 del presente asunto, donde la esta representación de la defensa solicito al honorable tribunal decretara la nulidad Absoluta de dicha acta no obteniendo respuesta de dicha petición, acto este que se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional Ahora bien, una vez escuchadas las manifestaciones realizada por cada una de la partes y en especial la declaración rendida por el imputado de autos, siendo esta ultima la más importante, ya que, la naturaleza esencial de la Audiencia especial de Presentación de Detenido, tiene como fin primordial OIR al imputado, declaración que debe ser valorada al momento del juzgador tomar una decisión por que de no ser así se desnaturalizaría la esencia de la referida audiencia. Considerando el juzgado Primera de Control con competencia en violencia contra la mujer del presente circuito mediante auto, que lo ajustado a derecho era acordar Medida Cautelar sustitutiva de Libertad al imputado de autos, conforme a lo previsto en el artículo 256 en su ordinal 3ero 4to y 8vo del Copp, consistente en la presentación periódica cada (8) días por ante la oficina de alguacilazgo, además las siguientes medidas de Protección y de Seguridad de conformidad con el articulo 87 de la ley orgánica que rige la materia ordinal 6to y del articulo 97 de la misma ley ordinales 7 y 8; ante tal situación la ciudadana Fiscal Décima quinta del Ministerio Público ejerció el recurso de apelación en efecto suspensivo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Copp. Totalmente infundado tan solo alegando el interés superior del niño, sin explicar porque razones estaba en desacuerdo con la decisión dictada. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN. Ante tal situación esta Representación de la Defensa se opone de manera contundente a la solicitud explanada en el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Ministerio público por las siguientes razones: Observando los siguientes Defectos procesales evidentes de la Apelación en el asunto sometido a su conocimiento: I- El primero Defecto procesal, de la apelación ejercida por la ciudadana fiscal auxiliar Noveno; viene dado a que el Tribunal Supremo de Justicia, en sala de Casación Penal, con ponencia de la magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, a dejado asentado en fecha 4 de Julio de 20D7 que La apelación no suspende la ejecución de la medida", debido a que observa el máximo tribunal de la república que el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 439 "Eiusdem", que "La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga la contrario.", se corrige que éste no debe ser aplicada si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo. Y que dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales I y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé: (…)…El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada. De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por la que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecha a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcada el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad. En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánica Procesal Penal, ha expresado E.L.P.S., en sus "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal", página 452, lo siguiente. (…)…Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional. 2- El segundo Defecto procesal, de la apelación fiscal esta constituido, por pretender la nulidad de una decisión, a través de la figura de la apelación con efecto suspensivo consagrada en el artículo 374 del Código orgánico Procesal Penal, que al revisar detalladamente el supuesto de hecho de la norma que establece de forma taxativa que " Guando el hecha punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máxima y el imputada tenga antecedentes penales; y en todo casa, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en so límite máxima el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputada tendrá efecto suspensivo. En este casa, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si esta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes cantadas a partir del recibo de las actuaciones." Al a.d.e. supuesto de hecho de la norma invocada por la representante del Ministerio Público no encuadra en este caso en particular porque para poder ejercer el mismo debido a que es obligatorio NO solo que el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres en su limite máximo sino TAMBIEN que el imputada TENGA ANTECEDENTES PENALES, la cual no presente ni tampoco fue demostrado en audiencia. 3.- El Tercero Defecto procesal, de la apelación fiscal esta constituido, por pretender la nulidad de una decisión, que contiene una absoluta y total existencia de motivación o fundamentaron de la medida cautelar Sustitutiva de Libertad dictada mediante auto separado al termino de la audiencia de presentación, la cual dio lugar a la presente apelación de Auto, toda vez que la A quo no solo se limito a señalar en el mismo, que dicta la medida" por no estar llenas los extremas de las artículos 251 y 252 del código orgánico procesal penal." realizando todo tipo de señalamiento respecto a las razones que la motivaron, especialmente a la determinación de las elementas indispensables para que se dicte la medida privativa de libertad que constituye una excepción a la garantía constitucional de libertad contemplada en el articula 44 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela y al principio de afirmación de la libertad establecida en el articulo 9 del código Orgánico Procesal Penal, siendo que la motivación es fundamental para que las partes puedan conocer las razones de hecho y de derecha que tiene el juez para dictar su decisión y tiene que ver con la posibilidad real que tienen las partes para ejercer los recursos contra la misma en caso de no estar de acuerdo con ella, como lo es este caso, lo que imprime al proceso un sello de transparencia que garantiza la tutela efectiva de sus derechos y así lo exige tanto la norma rectora contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que le asigna la consecuencia de nulidad a su omisión, coma la expresa la norma establecida en el articulo 254 ejusdem, la cual dispone que el juez de la causa solo podrá decretar o sustituir la medida de privación judicial de libertad par decisión debidamente fundada, la cual deberá contener los elementas siguientes: (…)…2.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD respecto de un acto concreta de investigación. Es evidente que el Ministerio Pública no fundamentó tai punta, ya que el mismo debió explicar y probar que el /imputado podría desviar el curso normal de la investigación influir sobre testigos etc. 4 - El Cuarto Defecto procesal del recurso interpuesto por el Ministerio Público, esta constituido por la absoluta y total falta de fundamentaron de la apelación, debido a que el miso en audiencia especial de presentación de detenido SOLO alego que esta presente el interés superior del niño y que se apartaba de la decisión del tribunal sin explanar las razones lógicas y fundamentadas para estar en desacuerda, considerándose esta posición asumida por el Ministerio Público como un capricho al no ser MOTIVADO el recurso interpuesto en audiencia, ya que toda recurso se interpone debidamente fundada ante el tribunal que dicta la decisión; cuanto el juzgado Primero de Control se aparta de la establecida en los artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal referido al PELIGRO DE FUGA y PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, para decidir el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada al ciudadana, siendo evidente que para decidir acerca de tal peligro la ciudadana Jueza tomo en cuenta las siguientes circunstancias: DEL ARRAIGO EN EL PAIS: Le fue acreditado el DOMICILIO del imputado que es de nacionalidad Venezolana, aunado a esto posee la documentación necesaria para identificarse como tal y no tener dilación alguna ni impedimento para asistir a cualquiera Citación que les hiciere cualquier Órgano Jurisdiccional, además no existe ninguna presunción de Peligra de fuga establecido en el Articulo 25l del Código Orgánico Procesal Penal en el Ordinal primero porque el misma carece de recursos económicos, suficientes para abandonar la jurisdicción, o para obstaculizar el proceso, en virtud de que el mismo tiene arraigo en el país, específicamente, en el sector de A.M.., casa N° 26, calle Boyaca de la ciudad de Turmero. Municipio Autónomo S.M.d.E.A., donde tiene su residencia habitual coma se puede apreciar de C.d.R., emanada del Consejo comunal A.M. RIF J-3D8I7569-2, la cual se consigno en original al presente asunta en ORIGINAL en audiencia especial de presentación. LA PENA QUE PODRÍA LLEGARSE A IMPONER EN EL CASO: Igualmente, es menester referirnos al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la presunción del peligro de fuga en el caso en el que los delitos que se imputen al sospechosa contemplen penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En estos casos, no solo es preciso que se de la circunstancia de un delira con una pena igual o superior a diez años de privación de libertad, sino que igualmente el Ministerio Público y luego el Juez tiene que dejar perfectamente establecido los requisitos contenidos en los ordinales I y Z del artículo 250 del citado código. No se trata de adelantar una sanción dada la gravedad del delito imputado, o de la repulsa que en la comunidad puedan causar esos hechos punibles, sino de presumir que quien es señalado de cometer tales delitos, podría verse inclinado a sustraerse de los actos del proceso dada la posibilidad de que se le imponga una larga pena. EL COMPORTAMIENTO DEL IMPUTADO DURANTE EL PROCESO 0 EN OTRO PROCESO ANTERIOR EN LA MEDIDA QUE INDIQUE SU VOLUNTAD DE SOMETERSE A LA PERSECUCIÓN PENAL. Además mi defendido no presenta antecedentes penales, siendo esta la primera vez que se ven involucrado en este tipo de delito, no encontrándose sujetos los mismos a ninguna medida de coerción personal; razón por la cual les puede se otorgada una medida menos gravosa. En cuanto al Peligro en la Obstaculización en la Búsqueda de la Verdad debe demostrarse la posible influencia que podría ejercer el imputada, sobre la victima ya que tiene una prohibición expresa de acercársele o en los funcionarios de investigación penal o el poder económico del mismo para sobornar a estos y darle un rumbo distinto a la investigación. LA CONDUCTA PREDELICTUAL DEL IMPUTADO: Asimismo se consignaron C.d.B.C., de la localidad donde reside el encartado penal, La cual se anexo en audiencia al presente asunto en origina, donde manifiestan que el imputado es una Persona Responsable y buen Vecina y nunca se ha visto envuelto en ningún tipo de problemas, con el fin de desvirtuar lo previsto en el artículo 251 Ord. (5) Quinto del COPP que se refiere a la conducta predelictual del procesado en la presente causa. Si bien es cierto hoy en día, se admiten mayoritariamente que el reconocimiento de los derechos fundamentales es la base para la existencia de un verdadero estado de Derecho, que acepta que existen limites para su actuación y que estos limites están dados no solo por el ordenamiento constitucional y legal sino además por una serie de principios que se consideran anteriores a su reconocimiento. De allí pues, que por disposición expresa de la ley a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso. De igual manera la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechas Humanos (Pacto de San J.d.C.R.) en su dispositiva del articulo 7, ordinal 3 establece: "Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario" De igual forma la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el articulo 44; "La libertad personal es inviolable" en consecuencia de los textos citados, existe la plena convicción de que la decisión tomada por la ciudadana Juez de Control, se ha excedido del espíritu, propósito y razón del legislador, en el momento de ratificar que la libertad es la regla y la detención es la excepción y mas aun cuando se han desvirtuada todas los elementos dogmáticos que constituye el delito y en consecuencia no procede la privativa de libertad por ser la medida extrema del P.P.V.. Cabe señalar que el Principio de Presunción de Inocencia, el cual reza "Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme" Principia al Respeto a la dignidad humana "En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debida respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección a los derechos que de ella derivan, y podrá exigir a la autoridad que le requiera su comparecencia el derecho de estar acompañada de un Abogado de su confianza" y el Principia de Afirmación de la Libertad el cual reza "Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta". En cuanto al DERECHO A LA LIBERTAD y a el JUICIO EN LIBERTAD, son garantías establecidas en el ordenamiento jurídico que están destinadas a protegerlas y asegurar el efectivo respeto de esos derechos, que se encuentran instituidos en el artículo 44 ordinal 1ra de la Constitución de (a República Bolivariana de Venezuela el cual dispone que toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Por todas las razones esgrimidas por esta representación de la defensa es obvio, que el Ministerio Público NO FUNDAMENTO las vicios en que supuestamente incurrió el A quo simplemente señala que existe peligra de obstaculización conforme a lo previsto en el articulo 252 del Copp, lo cual constituye un inmenso vació y duda omitiendo el Ministerio Público, todo tipo de señalamiento respecto de las razones que la motivaron, siendo que la fundamentación de las violaciones denunciadas es vital para que la Corte de Apelaciones y las partes puedan conocer las razones de hecho y de derecha que tiene la parte recurrente para sustentar su recurso y así poder responder a las denuncias de los vicios que según la Fiscalía cometió el A quo en su decisión, ya que no puede esta representación de la Defensa inferir en cual violación incurrió el Juzgado de violencia contra la mujer en funciones primero de control, audiencia y medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. En tal sentido, es evidente que la solicitud realizada por El Ministerio Público no cumple con Todos los requisitos enunciados, deviniendo en así en absolutamente motivada, la decisión de Medida Cautelar sustitutiva de Libertad tomada por la A quo debido a que se puede conocer la operación Lógica-jurídica que llevo a cabo la juez para lograr su convicción respecto a los hechos, las circunstancias o elementos que considera acreditados, así como la explicación racional y lógica del valor demostrativo que le otorga a tales elementos, de allí que su actuación hace manifiesto el requisito de la motivación, el cual no acarrea la nulidad de la decisión impugnada y en consecuencia así debe ser decretado a tenor de las disposiciones legales citadas, es decir, tanto el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO. Por todos los argumentos de hecho y de derecho debidamente fundamentadas en el presente escrito de contestación, solicito de sus buenos oficios ciudadanos Magistrados se sirvan DECLARAR SIN LUGAR el recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por la representación del Ministerio Público, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado de violencia contra la mujer en funciones primera de control, audiencia y medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, o en el supuesto negado decretar la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones debido a la violación flagrante del articulo 44 de la Constitución y del articulo 125 del copp en su ordinal 1era ya que en folio D7 corre inserto el acta de derechos del imputado que nunca le fueran impuestos NO existe Firma Ni Huella del imputado, y como consecuencia de ello ordenar la libertad en las condiciones que considere esta digna corte de apelaciones, ya que esta máxima instancia en este circuito no puede servir de canal para convalidar la violación de una garantía legal tan vital, de la cual no existió ningún pronunciamiento por parte de Aquo en audiencia especial…’

De la Admisibilidad:

Encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto el recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.A.C., Fiscala Décima Quinta (15°) del Ministerio Público del estado Aragua, contra decisión dictada en la audiencia de presentación de detenido, de fecha 03 de marzo de 2012, Asunto DP01-S-2012-001085, del Juzgado Primero de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Aragua, que acordó medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano L.M.D.T., de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4 y 8, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, se observa:

En cuanto a la legitimación, esta alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que la referida Fiscala se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

De igual forma se verifica que, el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia especial de presentación, tal y como lo ordena el referido artículo 374.

Por último, se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado por esta Alzada que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del presente recurso de apelación. Y, así expresamente se decide.

Motivación para decidir:

En fecha 03 de marzo de 2012, tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación del imputado, ciudadano L.M.D.T., quien fue presentado por la abogada Y.A.C., Fiscala Décima Quinta (15°) del Ministerio Público del estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de Acoso u Hostigamiento y Violencia Sexual, descritos en los artículos 40 y 43 en su encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Por ello, la representante Fiscal solicitó la aplicación de una medida privativa de libertad, así como la aplicación del procedimiento especial establecido en el artículo 94 eiusdem.

Ahora bien, del estudio detenido de las actas procesales se observa que, la representante de la vindicta pública durante la audiencia de presentación, solicitó para el imputado la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto consideró que estaban dadas las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, medida ésta que no fue acogida por la a quo, ya que la misma decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con los numerales 3, 4 y 8, del artículo 256 eiusdem, por lo que esta Sala para decidir debe tomar en cuenta lo siguiente:

Después de efectuar el correspondiente y pormenorizado análisis de los alegatos de las partes así como de la decisión impugnada, observa este Ad Quem que no estuvo ajustada a derecho la decisión dictada por la Jueza Primera de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Aragua, por cuanto, se desprende que la precalificación típica que imputa el Ministerio Público al referido ciudadano, hace procedente el decreto de la medida privativa de libertad, de conformidad con lo que establece los artículos 250, 251 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera este Tribunal Superior que la medida cautelar sustitutiva decretada a favor del ciudadano L.M.D.T., debe ser revocada, puesto que, revisadas las actas presentadas por la vindicta pública, se desprende sin equívoco alguno que, se cumple a cabalidad con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de las actuaciones procesales emergen claros elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad del precitado ciudadano, como se observa:

1. - Acta de denuncia común, de fecha 02 de marzo de 2012, interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, sub- Delegación Marino; por la niña victima, (identidad omitida) (f. 2), en la cual expuso lo siguiente:

   ´…. desde que yo tenía mas o menos 5 años de edad, cada vez que yo iba para la casa de mi abuela Asunción, su hijo pelusa que se llama L.M., me tocaba mi totona (sic) y me decía que le chupara el pene (sic)… mientras mi abuela hacia cosas de la casa..’.

2. - Acta de Investigación Penal, de fecha 02 de marzo de 2012, suscrita por el agente JOURDI LUGO (fs. 4 y 5), que plasmó lo siguiente:

   ‘…En esta misma fecha, siendo las 07:30 horas de la noche…. encontrándome en la sede de este despacho, prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas a las actas procesales signadas bajo la nomenclatura I-829.122….me traslade en compañía de del funcionario SuB Inspector J.S. (Técnico de Guardia) y la adolescente (identidad omitida), de 12 años de edad…identificado en autos anteriores como denunciante/victima del presente hecho, a bordo de la unidad P-645, hacia el Sector Saman de Guere, Municipio Mariño estado Aragua, a fin de ubicar el sitio exacto donde ocurrieron los hechos y realizar Inspección Técnica del mismo; así como también ubicar al ciudadano L.M., quien figura como investigado en el presente hecho. Una vez en dicha dirección, específicamente en la Calle la Ceiba, casa numero 35, fuimos recibidos por un ciudadano a quien luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo policial e imponerle el motivo de nuestra presencia dijo ser y llamarse DIAZ TORRES L.M., Venezolano, natural de Maracay Edo. Aragua, de 36 "años de edad, nacido en fecha 09-06-75, estado civil casado, de profesión u oficio obrero, residenciado en el barrio A.M., calle Boyacá, casa 26, Municipio S.M.E.A., titular de la cédula de identidad V-12.573.525 permitiéndonos el libre acceso al inmueble, indicando ser la persona requerida; motivo por el cual al encontrarse incurso en un delito en estado de flagrancia se procedió de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a la aprehensión de dicho ciudadano y se procedió a leerle sus derechos de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Prosiguiendo con el mismo orden de ideas nos trasladamos a la sede de esta Sub. Delegación en compañía del ciudadano aprehendido, lugar donde al llegar, se realizó llamada telefónica a la Sub. Delegación Maracay a fin de verificar por nuestro sistema computerizado SIIPOL los posibles registros policiales y solicitudes que pudiera presentar el investigado arriba descrito, siendo atendido por la funcionaría Detective Arteaga Reina credencial 21.511 a quien luego de imponerle el motivo de mi llamada y al cabo de un breve lapso de espera me indico que dicha persona no presenta registros policiales ni solicitud alguna por nuestro sistema computarizado. No obstante se realizo la respectiva llamada telefónica al Fiscal Décimo Quinto (15) del Ministerio Publico del Estado Aragua, Abogada Y.A. a quien luego de identificarme como funcionario de este cuerpo policial e imponerle el motivo de mi llamada me/indico que el ciudadano aprehendido, deberá ser presentado en horas de la" mañana del día sábado 03-03-12 en la sede del Palacio de Justicia de la ciudad de Maracay…’

3. Acta de Inspección Técnico Policial, de fecha 02 de marzo de 2012 (f. 6), de la cual se lee lo siguiente:

   ‘..En esta misma fecha, siendo las 06:40 horas de la tarde, se trasladó y constituyó una Comisión del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES" Y CRIMINALISTICAS, integrada por los Funcionarios: J.S. y JOURDI LUGO, adscritos a esta Sub-delegación, hacia la siguiente dirección: BARRIO SAMAN DE GUERE CALLE LA CARBONERA NUMERO 35 MUNICIPIO S.M.D.E.A., lugar en el cual se acordó efectuar una Inspección técnico policial de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a tal efecto se procedió dejando constancia de lo siguiente: El lugar a inspeccionar "trátase de un sitio de suceso cerrado, de iluminación artificial, clima cálido, todos estos aspectos físicos presentes para el momento de la Inspección Técnico Policial, correspondiente a una vivienda unifamiliar, ubicada en la dirección arriba descrita, su fachada principal se encuentra orientada en sentido Sur, presenta una entrada protegida por un portón elaborado en metal con cerradura fija con signos de violencias, la misma da acceso a un área destinada como garaje, resguardada por paredes frisadas, techo de platabanda y piso de terracota, en sentido Sur observamos un pasillo que conduce hacia un recinto destinado corno porche, visualizándose su respectivo mobiliario en buen estado de orden, al frente del observador encontramos una entrada protegida por una puerta de metal de una hoja con cerradura fija en buen estado, dicha entrada da acceso a las instalaciones de la referida vivienda, la misma se encuentra construida en paredes frisadas, techo de platabanda y piso de cerámica, observándose primeramente un recinto utilizado como sala-recibo y comedor, con su mobiliario en buen estado de orden, visualizándose al extremo oeste una mesa de madera, asimismo encontramos un pasillo que conduce hacia la cocina comedor, localizándose su mobiliario en buen estado de orden conservación, en sentido Este se realiza el hallazgo de un pasillo que conduce hacia cuatro entradas protegidas por puertas de maderas con cerraduras fijas en buen estado, las mismas dan acceso primeramente a la alcoba principal la misma al ser inspeccionada se encuentra en buen estado de orden, asimismo apreciamos una caja de metal y dentro de la misma se localizan objetos varios en estado de desorden, seguidamente observamos las alcobas secundarias, las cuales se encuentran en buen orden. Continuando con la presente inspección nos trasladamos nuevamente a la sala recibo y en sentido norte encontramos un pasillo pequeño que conduce hacia una entrada protegida por una puerta de metal de una hoja con cerradura fija, la cual presenta su cerradura en buen estado de uso y conservación, asimismo nos permite acceder a un patio posterior, se hace uso de reactivos de adherencias en las superficies aptas para los mismos, no localizándose rastros dactilares para sus estudios, es todo…’

4. Acta de Entrevista, de fecha 02 de marzo de 2012, (f. 8), rendida ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, sub- Delegación Marino; por la ciudadana GAUDDY Y.R.B., en la cual expuso lo siguiente:

   ‘…Resulta ser que desde hace como 20 días comencé a ver que mi alumna (identidad omitida) estaba retraída en clases y lloraba y cuando le preguntaba me decía que le dolía la cabeza, entonces el día de ayer de tanto insistir me dijo con lagrimas que " ella no le gustaba los adultos y que rechazaba a los adultos "y al preguntarle porque decía eso me dijo " que había un hombre que la estaba acosando que cuando pasaba estaba pendiente y la llamaba, que el sujeto se llamaba L.M. que le decían pelusa y que cuando iba para la casa de una señora que le decía abuela este hombre la tocaba sus partes delanteras y todo su cuerpo. Que este señor la había penetrado; pero esto de penetrarla no se porque luego que la volví a preguntar me dijo que no la había penetrado…’.

   Así pues, los anteriores elementos apreciados en conjunto, hacen ver fundadamente que el encartado pudiera tener vinculación con los hechos que se le imputa; aunado a que se está en presencia de hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita. Por lo que este Órgano Superior Colegiado decreta medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano L.M.D.T., venezolano, de mayor edad, de 36 años, nacido en fecha 09 de junio de 1975, titular de la cédula de identidad personal N° V-12.573.525, y residenciado en el Sector A.M., calle Boyacá, casa N° 26, Turmero, estado Aragua; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251, parágrafo primero, y 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal virtud, se declara con lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada Y.A.C., Fiscala Décima Quinta (15°) del Ministerio Público del estado Aragua, contra decisión dictada en la audiencia de presentación de detenido, de fecha 03 de marzo de 2012, Asunto DP01-S-2012-001085, del Juzgado Primero de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Aragua, que acordó medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano L.M.D.T., de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4 y 8, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Se revoca el dispositivo que acordó la medida cautelar sustitutiva manteniéndose incólume el resto de la decisión impugnada. Se ordena como sitio de reclusión para el imputado el Centro Penitenciario de Aragua, con sede en la población de Tocorón, estado Aragua. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. Así se decide.

   En otro orden, es menester reseñar lo expuesto por el abogado R.R.C.C., cuando cuestiona constitucionalmente el instituto procesal del ‘efecto suspensivo’, previsto en el citado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2.662, de fecha 25 de octubre de 2002, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sostuvo:

   ‘…Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse acerca del fondo del asunto sometido a su conocimiento, y a tal fin se observa que en el presente caso, la pretensión de amparo, es hacer efectiva la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al accionante, por el Juzgado de Control, en la audiencia de su presentación por parte del Ministerio Público, en condición de detenido.

   Ahora bien, consta en las actas que la referida medida cautelar sustitutiva de libertad, fue otorgada mediante decreto contenido en la decisión proferida el 10 de julio de 2001, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, la cual fue impugnada por razón del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

   En este sentido, la Sala estima pertinente acotar que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión. En el presente caso, la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada, en virtud de la apelación ejercida, se encontraba sometida a dicho efecto suspensivo, no sólo en razón de la norma general señalada, sino por que el propio texto adjetivo penal vigente para la época, en el artículo 259, primer aparte, lo establecía expresamente.

   Por ello, la Sala considera que en éste proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad del ciudadano (…omissis…), motivo por el cual la acción de amparo interpuesta no es inadmisible como lo declaró el a quo, sino improcedente in limine litis, y así se declara…’

   Forzoso será consignar criterio esbozado por esta Corte de Apelaciones, sobre el particular bajo análisis, así, en decisión N° 095, de fecha 16 de febrero de 2004, causa 1Aa/4140-04, en ponencia de A.J.P.S., se sostuvo lo que sigue:

   ‘…Con relación a lo planteado por los abogados defensores del ciudadano (…omissis…) respecto de la inconstitucionalidad del efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera que tal disposición está imbuida dentro del llamado principio de legalidad del proceso, vale decir, es una incidencia procesal con un efecto particular que la misma ley adjetiva consigna, y por lo tanto, al estar preestablecida en el Código Orgánico Procesal Penal, sin duda se encuentra totalmente justificada…’

   Útil es reiterar el anterior criterio, de modo que, este Tribunal Colegiado en decisión N° 645, de fecha 27 de agosto de 2005, causa 1Aa/4643-04, ponencia de A.J.P.S., previó:

   ‘…Por otra parte, la accionante manifiesta en su escrito de amparo constitucional que, como consecuencia del efecto suspensivo acordado por el tribunal, “se deja al imputado en estado de indefensión y por ende no hay igualdad entre las parte(sic) ya que lo único que tendría que hacer la defensa en este caso es esperar el pronunciamiento de la Corte, lo cual es muy bien sabido que algunos casos se tardan meses para tomar la decisión que se trate”. De los asertos anteriores, en primer lugar, no es cierto que el imputado se encuentra en estado de indefensión, ya que perfectamente la defensa puede, en el mismo acto en el cual la Fiscalía ejerce el recurso con efecto suspensivo, contestar el mismo, ejercer el recurso de revocación en la misma audiencia -como en efecto así lo hizo-, en fin, realizar todo lo necesario para la cabal defensa de su patrocinado, pues, de suyo, la defensa es inviolable en cualquier etapa y grado del proceso. No está impedida la abogada defensora de presentar ante la instancia superior, cuantos documentos y escritos sean, coadyuvantes en la defensa de los imputados que representa.

   En otro orden, no es cierto que la apelación interpuesta bajo el parámetro establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tarde meses en resolverse, pues, esta Alzada en esos casos, decide con estricto apego a los términos estipulados en dicha disposición legal. Ciertamente, y en casos muy excepcionales, pudiera darse el caso de que algún magistrado de la Corte de Apelaciones se inhiba de conocer dicha incidencia recursoria, lo cual es perfectamente dable en el supuesto que exista alguna causal de inhibición, máxime de su obligatoriedad conforme al artículo 87 eiusdem. Sin embargo, existe un procedimiento sumario-administrativo para la constitución de las C.A. en casos tales.

   Así las cosas, este Órgano Colegiado observa que, no se desprende de las actas que el efecto suspensivo sea violatorio del derecho a la libertad y debido proceso, pues, el hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice, entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa el maestro L.F.:

   …que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…

   (Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. pág. 555).

   Se colige entonces, que, solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de garantías y principios imbricados en el mismo, es dable cualquier efecto procesal preestablecido por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y ello no significa que el derecho a la libertad o el principio de excepcionalidad de privación de libertad esté enervado. En suma, al estar los ciudadanos (…omissis…), sometidos a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” la decisión que acuerda el efecto suspensivo de la libertad que les fuere acordada, sin duda, está no solamente justificada, sino legitimada dicha providencia. Es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: “…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”

   Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en el marco procesal y por las razones que la ley verifique, vale decir, con apego al principio de legalidad del proceso. Así, pues, el efecto suspensivo significa la oclusión temporal (brevísima) del fallo que acuerda la libertad (plena o por medida cautelar sustitutiva), ora, puede igual satisfacer con su revocatoria, la pretensión del Fiscal del Ministerio Público.

   Con base a lo anterior y en relación a lo planteado por la accionante, respecto de la inconstitucionalidad del efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera que tal disposición está imbuida -como dijimos supra- dentro del llamado principio de legalidad del proceso, vale decir, es una incidencia procesal con un efecto particular que la misma ley adjetiva consigna, y por lo tanto, al estar preestablecida en el Código Orgánico Procesal Penal, sin duda se encuentra totalmente justificada…’

   Aunado a lo anterior, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 44.1 constitucional, que textualmente establece:

   ‘…Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.’

   Es decir, la decisión del tribunal de control que suspende el efecto de la medida cautelar o libertad acordada, es precisamente eso, una orden judicial, es el juez o jueza quien la dicta y no el Ministerio Público. Por lo que, se ajusta a la norma constitucional cuando es el juez o jueza por medio de una decisión judicial quien resuelve acordar el efecto suspensivo previamente consignado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En mérito de lo anterior, esta Sala considera que no le asiste la razón al abogado R.R.C.C., defensor privado del ciudadano L.M.D.T., cuando cuestiona el recurso de apelación con efecto suspensivo previsto en el artículo 374 de la ley penal adjetiva. Así se establece.

   DISPOSITIVA

   Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada Y.A.C., Fiscala Décima Quinta (15°) del Ministerio Público del estado Aragua, contra decisión dictada en la audiencia de presentación de detenido, de fecha 03 de marzo de 2012, Asunto DP01-S-2012-001085, del Juzgado Primero de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Aragua, que acordó medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano L.M.D.T., de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4 y 8, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se revoca el dispositivo que acordó la medida cautelar sustitutiva manteniéndose incólume el resto del contenido de la decisión impugnada, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano L.M.D.T., venezolano, de mayor edad, de 36 años, nacido en fecha 09 de junio de 1975, titular de la cédula de identidad personal N° V-12.573.525, y residenciado en el Sector A.M., calle Boyacá, casa N° 26, Turmero, estado Aragua; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251, parágrafo primero, y 253 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena como sitio de reclusión para el justiciable el Centro Penitenciario de Aragua, con sede en la población de Tocorón, estado Aragua. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. Notifíquese a las partes. Remítase la presente causa al tribunal de origen.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al Tribunal de procedencia.

   EL MAGISTRADO PRESIDENTE– PONENTE

   A.J.P.S.

   EL MAGISTRADO DE LA CORTE

   FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA

   EL MAGISTRADO DE LA CORTE

   O.R.F.

   LA SECRETARIA

   KARINA PINEDA BENÍTEZ

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el fallo anterior.

   LA SECRETARIA

   KARINA PINEDA BENÍTEZ

   AJPS/FGCM/ORF/doris

   CAUSA N° 1Aa/9236-12

   Asunto: DP01-R-2012-000004

   11:27 AM