Decisión nº PJ0152006000372 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 26 de Julio de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-000730

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado I.F. en nombre y representación de la parte actora, contra la sentencia de fecha 04 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano L.A.N.J., titular de la cédula de identidad N° 11.450.678 quien estuvo representado por los abogados I.F. y N.F., frente a la sociedad mercantil C.A. VENCEMOS, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 26, Tomo 14-A, de fecha 18 de Octubre de 1988; con sucursal en Maracaibo domiciliada en la Avenida Principal de San Francisco, Sector El Perú, en jurisdicción de la Parroquia y Municipio San F.d.E.Z.; representada judicialmente por los abogados M.C. y D.P., en reclamación de diferencia de prestaciones sociales, la cual fue declarada sin lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

La parte recurrente objetó la sentencia recurrida bajo los siguientes fundamentos:

1. Alegó que las convenciones colectivas poseían carácter normativo, de tal manera que la Convención Colectiva del Trabajo en sus cláusulas 1 y 3 no excluía a los trabajadores definidos en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que si el actor se le pagaba en forma quincenal, ello no constituye el único elemento que indica el ámbito de aplicación, pues, de la forma de la prestación del servicio se deduce el amparo de la Convención.

2. La diferencia en las prestaciones sociales a favor del actor viene dado por la generación de las horas extras y la asignación de vivienda. Así, los correos internos promovidos, son los medios de prueba aportados para tratar de demostrar la jornada extraordinaria, ya que la única forma de acceder al correo es a través de un computador dentro de la empresa, por lo que reclama la validez procesal que contienen tales correos internos.

3. Contradice la valoración de los testigos de la demandada, los cuales declararon que el actor era obrero calificado.

4. Insiste en la procedencia de la disponibilidad alegada, la cual fue declarada improcedente por el Juez a quo, cuando los testigos afirmaron que era uso y costumbre trabajar a disponibilidad.

5. Arguye igualmente que la confesión en el libelo, no procede porque lo que se busca es la aplicación de la norma jurídica.

El Tribunal para decidir, observa:

Fundamenta el actor su pretensión en los siguientes hechos:

Comenzó a prestar servicios para la Sociedad Mercantil C.A. VENCEMOS desde el 16 de marzo de 1997 hasta el 31 de marzo de 2003, fecha en la cual renunció, tendiendo un tiempo de servicio de 6 años 15 días.

Se desempeñó en varios cargos, primero como Coordinador de Control Ambiental, luego como Inspector de Mantenimiento y por último como Coordinador de Planificación.

Devengó un último salario básico montante a la cantidad de bolívares 1 millón 331 mil 713 con 80 céntimos, y como último salario mensual integral la cantidad de bolívares 4 millones 041 mil 510 con 67 céntimos.

Reconoce que sus prestaciones sociales le fueron canceladas al momento de la terminación de la relación laboral, que al no cancelarle los conceptos de horas extras, bono nocturno, día de descanso y días feriados, no aplicarle la normativa contenida en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre C.A. VENCEMOS PLANTA MARACAIBO y el SINDICATO DE TRABAJADORES DEL CEMENTO Y SUS SIMILARES DEL ESTADO ZULIA DEL PERIODO 2002-20005, surgía una diferencia a su favor.

Señala que su jornada excedía del límite de las 11 horas que establece el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que traía como consecuencia la DISPONIBILIDAD de 24 horas en la prestación del servicio, que implicaba el uso continuo del radio transmisor, disponibilidad de teléfono de la empresa dentro del hogar, vivir en casa propiedad de la empresa con límites cercano a la planta de trabajo, un trabajo continuo que impedía la compensación de los días de descanso obligatorio. De tal manera que a su decir, el tipo de trabajo que desempeñaba y la actividad propia de la empresa, que no se podía interrumpir, hacían que se generara la disponibilidad de 24 horas.

La empresa le canceló los conceptos: VACACIONES, BONO VACACIONAL, PRIMA VACACIONAL, VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, pero calculados con base a un salario no correspondiente al cálculo de cada año respectivo, y las utilidades no fueron canceladas con base al salario integral correspondiente a cada año, y no le cancelaron las utilidades fraccionadas.

En consecuencia demanda los siguientes conceptos: (Salario básico diario Bs. 44.390,60, Salario Normal diario: Bs. 73.813,50, Salario integral diario: Bs. 183.647,01):

1. Antigüedad Bs. 48.085.231,07

2. Antigüedad Adicional (20 días) Bs. 3.672.940,29

3. Intereses sobre prestaciones sociales

4. Vacaciones vencidas

5. Vacaciones fraccionadas

6. Utilidades pendientes

7. Indemnización por terminación

8. Días feriados 85 días (no los discriminó)

9. Días de descanso trabajados (291 días)

10. Días de descanso convencional (290 días)

11. Horas extras pendientes (7.230 horas)

12. Bono nocturno pendiente

    Total: Bolívares 347 millones 452 mil 441 con 50 céntimos.

    Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada, la cual admitió el tiempo de servicio alegado por el actor, el hecho de la renuncia, el salario básico, y que el actor desempeñó los cargos desempeñados, que era empleado de confianza, que usaba un radio transmisor y que el actor vivía en una casa propiedad de C.A. Vencemos.

    Negó la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo invocado por el actor, por cuanto el actor era trabajador de confianza y de dirección, perteneciente a la nómina ejecutiva (mensual) y que gozaba de los beneficios de la nómina ejecutiva, como el cobro de su salario mensual.

    Asimismo, negó el salario integral alegado en la demanda, que haya generado horas de disponibilidad, que haya trabajado horas extras y días de descanso y feriados.

    Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, textualmente dispone:

    Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deber, dentro de los cinco (5) das hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

    Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitir de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien proceder a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) das hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

    . (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

    Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuales de los hechos alegados por el actor se admiten y cuales se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijar la distribución de la carga de la prueba en el p.l., por lo que el demandado en el p.l. tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

    El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarán las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

    En consonancia con lo anterior, en relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

    Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozar de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

    .

    Ahora bien, de los alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda, se observa que la demandada admitió la existencia de la relación de trabajo, y sus elementos, quedando controvertidos solamente la naturaleza de la labor prestada para poder determinar la procedencia de la aplicación de la Contratación Colectiva de Trabajo invocada por el actor, y el tiempo de disponibilidad.

    Delimitado el thema decidendum se procede a la valoración de las pruebas aportadas por ambas partes:

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    Mérito favorable. En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, ella no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

    Prueba documental:

1. Comunicación emanada de VENCEMOS dirigida a C.A.N.T.V. de fecha 19 de mayo de 1999, en la que presenta al ciudadano L.N. a los efectos de tramitar línea telefónica. Sobre esta documental la parte demandada no ejerció control probatorio en la audiencia de juicio, sin embargo, se decide no otorgarle valor probatorio, por cuanto el hecho de que el actor vivía en una casa propiedad de la empresa C.A. VENCEMOS, no constituye un hecho controvertido en la presente causa.

2. Constancia de trabajo de fecha 15 de enero de 2002. Sobre esta documental la parte demandada no ejerció control probatorio en la audiencia de juicio, sin embargo, se decide no otorgarle valor probatorio, por cuanto el tiempo de servicio laborado y los cargos desempeñados, no constituye un hecho controvertido en la presente causa.

3. Convención Colectiva. Al respecto se observa que la parte actora consignó copia fotostática de copia certificada de un ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa Vencemos Planta Mara y el Sindicato de Trabajadores del Cemento y Similares del Estado Zulia con duración de tres años, la cual fue consignada en la Inspectoría del Trabajo el 16 de agosto de 2002. Esta copia fue impugnada por la parte demandada.

   Vista la impugnación de la parte demandada, esta Alzada considera que el problema de la prueba de la convención colectiva ha suscitado un fuerte debate en la Doctrina Laboral, del tal modo, que se debe determinar la prueba de la convención colectiva. Un gran sector de la Doctrina opina que el contrato colectivo es una ley en sentido material y no necesita ser probada, y otro sector mantiene el criterio, sobre que los convenios colectivos por ser normas reguladoras de las condiciones de trabajo, deben probarse en su vigencia y contenido.

   En este orden cabe señalar que la Sala de Casación Social ha establecido que las Convenciones Colectivas constituyen el derecho mismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que no existiendo en Venezuela alguna disposición que excluya del debate probatorio a las convenciones, las mismas forman parte del dominio del principio iura novit curia, que permite que el Juez la aplique al momento de decidir como derecho no alegado por las partes. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial no ha sido unánime en la interpretación del tema de la prueba de las convenciones colectivas.

   Ahora bien, tomando como precedente las consideraciones expuestas, esta Alzada enfrenta un problema de impugnación de convención colectiva consignada en copia fotostática de copia certificada, que impugnada ésta, la parte actora debió consignar el ejemplar original, sin embargo, al constar en autos dos ejemplares originales de los contratos colectivos periodos 1998 – 2001 y 2002 – 2005, consignados por la demandada, carece de toda relevancia la impugnación ejercida.

4. Último Recibo de pago de fecha 31 de marzo de 2003. Esta documental no fue controvertida por la parte demandada, en consecuencia se le otorga todo el valor probatorio, y de la misma se evidencia que el actor devengó como último salario la cantidad de Bs. 754.637,80, cuyo neto a cobrar fue de Bs. 11.609,15.

5. LOTUS NOTES (Correo interno de la empresa C.A. VENCEMOS), promovida con el objeto de demostrar que el actor trabajaba fuera de su jornada normal, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada en al audiencia de juicio.

   Vista la prueba promovida, este Juzgado observa que se trata de una prueba tecnológica, la cual tiene características muy especiales, dada la forma de generación de dichos documentos.

   El uso de las Tecnologías de Información y Comunicaciones (TICs) trae consigo al correo electrónico como una nueva forma de documentar los hechos derivados de las relaciones laborales, que al momento de ser utilizado como medio de prueba influye especialmente en la actividad probatoria del P.L.; considerando que dentro del proceso será necesario estudiar el contenido del documento, no sólo en cuanto al hecho histórico que representa, sino en cuanto a la licitud en la obtención del correo electrónico que no vulnere los derechos constitucionales sobre la privacidad en las comunicaciones de la parte contra quien se opone, la pertinencia y el soporte material de presentación, a fin de determinar si el mensaje es íntegro, confidencial y auténtico, si se trata de original o copia, si contiene firma electrónica con certificado.

   La revolución de la Informática ha sido a nivel mundial, y en Venezuela, la era de la informática se ha hecho presente. El ordenamiento jurídico está normando estas situaciones a través de la creación de leyes especiales, a los fines de garantizar un marco jurídico mínimo indispensable que permita a los diversos agentes involucrados, desarrollarse y contribuir con el avance de las nuevas tecnologías. En efecto, en el año 2001 la Asamblea Nacional dictó el Decreto-Ley Sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas, y recientemente en Diciembre de 2004 se creó el Reglamento Parcial de dicho Decreto-Ley. Para la Ley venezolana, los documentos electrónicos se denominan mensajes de datos, así, que el correo electrónico es una información inteligible (mensaje de datos o electrónico) elaborada en lenguaje binario compuesta por combinación de dígitos, que al ser traducidos por un computador, pueden ser perfectamente leídos por el ser humano.

   Así, dentro de las empresas se han implementado modos de comunicación electrónica, a través de las denominadas redes Intranet, que son instalaciones de redes internas dentro de la misma corporación, como las denominadas Intranets o por medio de dos o más redes entre las diferentes empresas, como es el caso de las redes Extranets, ambas son aplicaciones de Internet para campos específicos.

   Las intranets son redes internas que no permiten su acceso y utilización a otras compañías u organizaciones que no sean las propietarias de las mismas. Estas redes utilizan la tecnología en la cual se basa la red Internet, es decir, el protocolo de comunicación TCP/IP. Las ventajas que poseen las intranets frente a la red Internet son la seguridad y confianza que otorga el uso privado de la red, ya que solamente puede ser utilizada por los usuarios autorizados

   (Núñez, 2001).

   La Intranet es un sistema cerrado de comunicación que permite el comercio INTRA-CORPORATIVO. En este tipo de operaciones, tanto quien envía el mensaje como quien lo recibe se encuentra dentro de la misma empresa, no se trata de un sistema concebido para abrir el mercado como lo es Internet.

   Técnicamente es un site privado al que se accede por claves y utiliza aplicaciones asociadas a Internet como páginas Web, exploradores, correo electrónicos, grupos temáticos y listas de correo, pero todo ello accesible únicamente a quienes forman parte de la organización.

   Intranet funciona de la siguiente manera: Los computadores se encuentran interconectados con un servidor que les permite intercambiar información, enviar mensajes, realizar operaciones de comercio electrónico en la empresa conectada a la red. Se pueden realizar gestiones internas dentro de la empresa, realizar pedidos, suministros, prestación de servicios, entre otros. (Rico, 2003).

   Ahora bien, las redes Intarnet tienen como finalidad la comunicación intracorporativa, a través del envío y recepción de correos electrónicos., que en el presente caso los han denominado LOTUS NOTES, que por la forma que presentan, se trata simplemente de correos electrónicos.

   Cuando la relación de trabajo se desarrolla dentro de la empresa (trabajo presencial), que constituye la modalidad normal de trabajo, la comunicación electrónica entre empleados y entre éstos y el patrono van a ser a través de la red Intranet, la cual se define como una asociación de pequeñas redes dentro de una empresa, sin acceso público; pero si a la Web. Este tipo de redes intercompañia son utilizadas para comunicar a los diferentes usuarios de una misma organización, se encuentren estos dentro del mismo edificio o país, o en diferentes países.

   El servicio de correo electrónico se proporciona a través del protocolo SMTP (Simple Mail Transfer Protocol), y permite enviar mensajes a otros usuarios de la red. A través de estos mensajes no sólo se puede intercambiar texto, sino también archivos binarios de cualquier tipo. Generalmente los mensajes de correo electrónico no se envían directamente a los ordenadores personales de cada usuario, puesto que en estos casos puede ocurrir que esté apagado o que no esté ejecutando la aplicación de correo electrónico. Para evitar este problema se utiliza un ordenador más grande como almacén de los mensajes recibidos, el cual actúa como servidor de correo electrónico permanentemente. Los mensajes permanecerán en este sistema hasta que el usuario los transfiera a su propio ordenador para leerlos de forma local.

   El correo electrónico está consagrado en la legislación venezolana, pero bajo el nombre de MENSAJE DE DATOS, definiéndolo como “toda información inteligible en formato electrónico o similar, que puede ser almacenada o intercambiada por cualquier medio”. (Artículo 2 LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS).

   El sofware del sistema de correo genera automáticamente fechas y horas, nombres completos, todos los datos personales que el remitente haya incluido en su fichero de firma, distribuye copias, y realiza otras muchas funciones bajo control del usuario: clasificación de los mensajes, retransmisión, distribución a cualquier número de receptores, archivado, recuperación, creación de originales y copias, y un sin número de aplicaciones; especificaciones que siempre van a estar presentes en un correo electrónico, generando una noción más amplia de los hechos.

   El correo electrónico es esencialmente un medio asincrónico, es decir, no necesita sincronía de envío y recepción. Garantiza la intercomunicación, siempre que el destinatario quiera contestar. El correo electrónico consiste en un buzón de mensajes que puede ser revisado por el receptor en cualquier momento, por lo que si al actor se le enviaba un mensaje de datos fuera de la jornada de trabajo habitual, ello no significa que lo pudo leer de inmediato, ya que ello dependerá de si está conectada su computadora en ese momento.

   Las nuevas tecnologías y la comunicación inciden en el ámbito laboral desde los siguientes puntos de vista: A) El uso del correo electrónico en la empresa como medio de comunicación interna y B) Control de las comunicaciones a través de medios informáticos, pero en el presente caso, se está en presencia del primer supuesto.

   Ahora bien, el correo electrónico, como documento de tipo electrónico (Mensaje de Datos) puede ser estudiado desde dos puntos de vista:

   1. Desde un punto de vista estricto: Es un mensaje de datos (documento), que sólo puede ser recibido por una persona a través de un computador (ordenador), es decir, una máquina de traducción del lenguaje digital (sistema alfanumérico – técnica binaria o bits) a un lenguaje natural (sistema alfabético).

   2. Desde un punto de vista amplio, el correo electrónico puede ser percibido a través de su lectura directa en la pantalla o a través de la impresión en papel del mensaje, forma esta última, que transforma el documento en per cartam.

   De tal manera, que este Juzgador debe analizar si los correos electrónicos impresos gozan de eficacia probatoria. Al respecto, considera, que un mensaje enviado a través de un correo electrónico si se imprime ¿qué es lo que aparece representado en el papel? El contenido del mensaje, pero no la firma del emisor, pues la firma electrónica no se puede apreciar a simple vista, (en caso de que la contenga) ya que se trata de la utilización de códigos que no tienen una forma determinada. Pero, en conjunto con otros medios probatorios, este documento impreso podría constituir un indicio sobre la ocurrencia de un hecho, a falta de apreciación de la firma directo en la pantalla del computador.

   El artículo 4 de la LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS, señala:

   Los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos (…)

   . Es decir, consagra el llamado principio denominado en doctrina “Equivalencia Funcional”, se refiere a que el contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto a todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional atribuye a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración.

   En este mismo orden, el artículo 6 eiusdem, establece: (…) Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos al tener asociado una Firma Electrónica.

   La firma electrónica ha sido definida por la LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS como “información creada o utilizada por el Signatario, asociada al mensaje de datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado”. En esa definición se aprecia con claridad la gran influencia que ha tenido la CNUDMI/UNCITRAL en la redacción de la norma venezolana sobre firmas electrónicas.

   El Certificado Electrónico, a que hizo alusión la representación judicial de la parte demandada en al audiencia de apelación, está definido por el artículo 2 del Decreto – Ley como “un Mensaje de Datos proporcionado por un Proveedor de Servicios de Certificación que le atribuye certeza y validez a la firma electrónica”.

   El certificado es el resultado técnico de un proceso técnico – informático mediante el cual se acredita la relación entre el titular del documento y su clave pública.(Moreno,1999. http://www.notariadigital.com_borders/Logo_Notaria.jppg).

   De tal manera, que el certificado presupone la existencia de una firma electrónica, y de autos no se desprende que los sujetos intervinientes en el proceso de comunicación electrónica utilizaran firmas electrónicas, y muchísimo menos que los mensajes de datos estaban encriptados, para garantizar al confidencialidad y la autoría del mensaje.

   Por otra parte es importante aclarar que el original de un mensaje o correo electrónico o de cualquier registro telemático es el que circula en la Red y que sólo puede ser leído a través del computador; por ello, lo que se ofrecerá como prueba documental y se consignará en el expediente judicial es el documento electrónico archivado en un formato que permita su consulta por el Juez (disquete, CD-ROM, Disco óptico) o su impresión.

   Dado lo especial de la prueba tecnológica, la misma, a parte de cumplir con los requisitos generales de admisión, deberá verificar otros extremos legales establecidos en la ley especial, referentes a los aspectos de integridad, autenticidad y origen del mensaje de datos.

   1. Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente. (integridad)

   2. Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida. (autenticidad)

   3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino del Mensaje de Datos, la fecha y hora en que fue enviado o recibido. (origen del mensaje de datos). (Artículo 8 LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS )

   En concreto, se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; pero, si en la elaboración, envío o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en juicio.

   De otra parte, se observa que el actor trata de demostrar que trabajó horas extraordinarias, y no indicó en la demanda la jornada normal de trabajo a los efectos de calcular los excesos reclamados, sin embargo, la parte demandada señaló en la contestación de la demanda que la jornada de trabajo era de 7:00 am a 12: pm y de 1:00 pm a 5:00 pm, por lo que a falta de indicación expresa de la parte actora, se tiene como cierta la jornada indicada por la demandada; por lo que la jornada comprende la cantidad de 9 horas diarias y 45 horas a la semana, no excediendo la jornada del máximo permitido para los trabajadores de confianza, que establece el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece un máximo de 11 horas diarias.

   Por todas las consideraciones expuestas, al haberse promovido los correos electrónicos de forma impresa, y sin haber demostrado su autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliarse como la exhibición, la inspección judicial o la prueba de experticia, no se les puede otorgar valor probatorio, máxime cuando fueron impugnados por la parte demandada; quedando excluidos del debate probatorio.

   En todo caso, de haber sido promovidos y evacuados de la forma correcta, igualmente se hubiesen observado de los correos internos de la empresa, que los mismos presentan las siguientes características: 1) El actor aparece de dos formas en el mensaje electrónico: como emisor y como destinatario o receptor del mensaje. 2) Los mensajes presentan las siguientes horas: 5:18 pm, 6:16 pm, 5:14 pm, 5:37 pm, 6:16 pm, 2:37 pm, 12:11 pm, 2:37 pm, 5:26 pm, , 3:23 pm, 6:31 pm, 5:59 pm, 9:12 am, 05:48 pm, 12:10 pm, 06:20 pm, 06:30 pm, 8:36 am, 5:21 pm, 8:36 am, 5:21 pm, 6:44 pm, 8:26 pm. Así mismo se observa otros mensajes fueron enviados al actor a las 7:14 pm, 7:56 pm, 8:03 pm, 8:37 pm; es decir, en horas fuera de su horario de trabajo, pero que no significa, que los haya recibido personalmente a esas horas.

6. Cálculos de liquidación efectuada por una Firma de Contadores Públicos. Esta prueba fue negada por el Juez a quo, que al no ser recurrida dicha decisión, la misma quedó firme, por lo tanto habiendo quedado fuera del proceso, no hay nada que valorar.

7. Copia de cartel de notificación emanada de la Inspectoría del Trabajo. A esta documental no se le otorga valor probatorio, por cuanto fue promovida con el objeto de demostrar la interrupción de la prescripción, que al no ser opuesta por la demandada en la litiscontestatio, perdió relevancia en el presente proceso.

   Prueba de testigos, a los fines de que declararan los ciudadanos R.B., J.R., J.A., J.O., R.R., O.G., G.C., W.A., A.A.. Respecto a los testigos promovidos, se observa que l aparte actora desistió de su evacuación, por lo tanto no hay nada que valorar.

   Inspección Judicial, a los fines de que el Tribunal se trasladara a la Oficina Principal de C.A. VEBCEMOS (PLANTA MARA), en las oficinas administrativas y en la oficina de recursos humanos.

   Dicha prueba fue evacuada en fecha 28 de septiembre de 2004, y el Juzgado de Juicio dejó constancia de lo siguiente:

   • Que la labor que desempeña un Coordinador de Planificación es dirigir las actividades rutinarias de mantenimiento preventivo, evaluar los resultados del programa de mantenimiento, controlar el plan maestro de mantenimiento, supervisar y evaluar el personal a su cargo, aprobar requisiciones de abasto y hacer recorrido por la planta cuando lo considere necesario. En cuanto al perfil del cargo es necesario ser Profesional (Ingeniero Mecánico o Electromecánico o Industrial) con cinco de experiencia en las áreas de mantenimiento y/o proyectos.

   • En cuanto a las herramientas con las que labora un Coordinador de Planificación, se pudo observar que únicamente utiliza un computador.

   • En cuanto a los equipos de localización que posee un Coordinador de Planificación, se observa que le es asignado un radio portátil de frecuencia corta, dicha frecuencia es sólo para cubrir las comunicaciones dentro de la planta.

   • En cuanto a las jornadas con las cuales trabaja un Coordinador de Planificación, se evidencia en la sección de nómina que el Coordinador de Planificación trabaja jornada diurna.

   • La casa propiedad de la empresa donde habitaba el actor, estaba ubicada a 700 metros de la sede de la empresa.

   Asimismo en el acto de inspección se agregaron a las actas las siguientes documentales:

   Recibos de pago de sueldo mensual, vacaciones y utilidades. De los recibos de pago de fechas 31 de diciembre de 2001 y 31 de enero de 2002, se evidencia el pago mensual, es decir, de 30 días de salario.

   Perfil del puesto de Coordinador de Planificación: En la descripción del cargo de COORDINADOR DE PLANIFICACIÓN, se observa que reporta al Gerente de Mantenimiento y supervisa al Administrador de Mantenimiento, Preparaciones y Dibujante. Asimismo, entre sus actividades se encuentran las relacionadas a: PLANIFICAR – DIRIGIR – COORDINAR PROGRAMAS – SUPERVISAR INFORMACIÓN – SUPERVISAR PERSONAL A SU CARGO – ANALIZAR – AUTORIZAR MATERIALES. En cuanto al perfil del puesto se requiere que sea ingeniero Mecánico/ Electromecánico/ Industrial, es decir, que posea preparación universitaria.

   Registro del sistema de nóminas: Del registro de nómina se evidencia que el actor era catalogado por la empresa como trabajador de NÓMINA EJECUTIVA, con horario DIURNO, que poseía nivel profesional, y que pertenecía a la nómina TIPO MENSUAL, su último salario mensual fue de Bs. 1.331.713,80.

   Vistos los resultados, de la inspección judicial se decide otorgarle valor probatorio, por cuanto crea fuerte convicción sobre los hechos que se hicieron constar, en virtud de la materialización del Principio de Inmediación del Juez de Juicio que presenció la práctica de la prueba. De tal modo, que de acuerdo al Principio de la Comunidad de la prueba quedó demostrado que el actor era un trabajador que pertenecía a la nómina mensual, que se desempeñaba en un cargo que implicaba la supervisión de otros trabajadores, pudiéndose catalogar como un trabajador de confianza, no obstante, haber sido calificado por la empresa como trabajador de nómina ejecutiva, hecho éste en el cual insiste la representación judicial de la parte demandada.

   En efecto, la nómina ejecutiva son los que integran a los profesionales que tienen las más altas responsabilidades gerenciales y estarían considerados como trabajadores de dirección a los que se refiere el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es notorio que en cualquier empresa, establecimiento, faena o explotación, existan categorías de la alta gerencia integrada por estos trabajadores que son una “élite”, un grupo muy calificado de la más específica experiencia y preparación que tienen en sus responsabilidades: la toma de decisiones técnicas, operativas y logísticas; y están excluidos de la protección de la Convención Colectiva. Son los legitimados de la “meritocracia” en su mayor intensidad que trasciende lo laboral y se convierten en privilegios excepcionales.

   Por ello, si de la misma inspección judicial se constató que el actor reportaba al Gerente de mantenimiento, ello quiere decir, que en atención a la Primacía de la Realidad de los Hechos sobre las formas o apariencias, el actor aun y cuando era catalogado como un trabajador de nómina ejecutiva, desde el punto de vista estrictamente jurídico, la relación de los hechos que se desprenden de los medios de pruebas en conjunto, llevan a concluir que efectivamente, el actor no era trabajador de la nómina ejecutiva. En todo caso, podría tratarse de un empleado incluido en la nómina mensual.

   Prueba de Experticia, la cual fue negada por el Tribunal de la causa, en consecuencia no hay nada que valorar.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Mérito de las actas, cuyas valoraciones establecidas supra, se dan aquí por reproducidas.

   Prueba documental:

1. Recibos de pago originales firmados por el actor, que al no ser desconocidos por el demandante en la audiencia de juicio, se tienen como fidedignos y de los mismos se demuestra que al actor, se le cancelaba de forma quincenal el salario, de tal modo, que se puede entender que se trataba de una práctica de adelantos del salario mensual, que no desnaturaliza la forma de pago mensual regular.

2. Recibos de vacaciones, los cuales están suscritos por el actor, y que al no ser descocidos por el actor, conservan plena eficacia probatoria, y de los mismos se evidencia que la demandada canceló al actor las vacaciones y bonos vacacionales correspondientes a los años 1998, 1999 y 2000.

3. Comunicación dirigida al Señor L.N. y Acuerdo de Confidencialidad. Estas documentales privadas no fueron desconocidas por la parte demandante, sino que fueron impugnadas, que al ejercer un control probatorio inadecuado, y al haber insistido en su valor la parte promovente, se les otorga todo el valor probatorio, y ha quedado demostrado que el actor estaba obligado a mantener en secreto la información estratégica, financiera, comercial, producción, recursos humanos, legal, infraestructura administrativa, entre otros, situación que se encuentra identificada con el supuesto normativo previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, el hecho de que se mencione al actor en la documental como un trabajador de nómina ejecutiva, ello no implica necesariamente que así sea, en virtud de los razonamientos expuestos en las valoraciones dadas a la inspección judicial.

4. Carta de Renuncia de fecha 31 de marzo de 2003 y Solicitud de descuento de sus prestaciones sociales, lo correspondiente a los seguros HCM y Automóvil, en virtud de la necesidad de seguirlos disfrutando. A estas documentales no se les otorga valor probatorio, por cuanto el hecho de la renuncia del actor a su trabajo y la solicitud de extensión de la cobertura del seguro otorgado por la empresa al actor, no constituyen hechos controvertidos.

5. Hoja de liquidación de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 43.355.338,60 y cheque por Bs. 48.422.801,07. En cuanto a la Hoja de liquidación de prestaciones sociales, esta documental de naturaleza privada no fue desconocida por la parte actora, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio, y de la misma se evidencia el pago de las prestaciones sociales a la finalización de la relación de trabajo por la cantidad de Bs. 48.422.801,07. Por otra parte, con respecto a la copia del cheque promovido, al haber sido impugnada por la parte actora, no se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el. Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, máxime cuando el monto expresado en el cheque no coincide con el expresado en la liquidación.

6. Liquidaciones de intereses sobre prestaciones sociales por las cantidades de Bs. 1.713.939,78 y Bs. 457.831,60; Anticipo de prestaciones sociales por Bs. 829.000,oo; y Anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 5.067.462,47. Estas documentales de naturaleza privada no fueron desconocidas por la parte actora, por lo tanto se les otorga pleno valor probatorio, y de al misma se evidencia el pago de los intereses sobre prestaciones sociales y anticipos de presanciones sociales.

7. Hoja de perfil del puesto de Coordinador de Planificación y Descripción del Puesto (Folios 301 y 302, 303 a la 314), que al ser autorizados por el ciudadano A.G., se solicitó su ratificación en juicio. Al respecto, se observa que el referido documento proviene de la misma parte demandada y ya fue objeto de análisis al valorar la prueba de inspección judicial promovida por la parte actora.

8. Dos ejemplares de Contratos Colectivos de los periodos 1998-2001 y 2002-2005. los cuales de acuerdo al principio iure novit curia, el Juez conoce el derecho, por lo que, no constituye un medio probatorio. Así se decide.-

   Prueba testimonial, a los fines de que declaran los ciudadanos D.C., A.G., D.G., M.D., H.V. y J.B..

   En la audiencia de juicio solo rindieron testimonio los ciudadanos D.C., H.V. y D.G..

   El ciudadano D.C., manifestó que labora para la empresa desde hace 10 años, que su cargo es planificador de abastecimiento, que conoce al actor de la empresa, y que éste (actor) labora como Coordinador de Planificación, que disfrutan de un HCM mayor, tiempo de vacaciones más largo, y que pertenecen a la nomina ejecutiva, que ellos no tienen nada que ver con el Contrato Colectivo del Trabajo, y no tienen la obligación de trabajar los días feriados porque eso es optativo, pero que si se ameritaba su presencia ellos se presentaban, que el coordinador de planificación coordina al personal, coordina los trabajos a realizar, que a los de la nomina ejecutiva les pagan los 15 de cada mes todo el mes.

   En relación al ciudadano H.V., este manifestó que labora para la empresa que se desempeña como jefe de ejecución de mecánica, que laboró con el actor, quien (actor) por último paso a ser el Coordinador de Planificación, que éste formó parte de la nomina mensual, que no se les aplica el Contrato Colectivo, que el coordinador de planificación representa a VENCEMOS frente a contratistas, es decir que éste representa a la empresa frente a proveedores, que éste planifica las vacaciones de los demás trabajadores, no tiene supervisión de entrada ni de salida, que sus implementos de trabajo son su computador, un radio, y que les pagan una vez los 15 de cada mes.

   Asimismo, el ciudadano D.G., manifestó que conoce a la empresa porque trabaja en ella, que él es jefe de ejecución eléctrica, que conoce al actor porque trabajó con ellos en la empresa que el actor era Inspector de Mecánica y luego pasó a ser el jefe de planificación que el jefe de planificación y el coordinador de planificación no es el mismo cargo, que los beneficios para ellos son superiores a los del Contrato Colectivo de Trabajo, las vacaciones son mejor remuneradas, que las entradas y salidas de la planta no le son supervisadas, que el jefe de planificación coordina el trabajo semanal, tiene interacción con los proveedores, que éste representa a VENCEMOS frente a otros, así mismo indicó que está a disposición telefónica pues si hay algún problema que requiera su presencia en la planta, él asiste; que les pagan los 30 de cada mes que los beneficiarios del contrato colectivo son los semanales y quincenales, que los implementos de trabajo del jefe de planificación son su computador y radio.

   A las testimoniales evacuadas se les otorga valor probatorio, por cuanto merecen fe para este Juzgador, y de las mismas se evidencia que efectivamente el actor trabajaba en el cargo de Coordinador de Planificación y que se le cancelaba el salario de forma mensual, tal y como se desprende de las pruebas documentales valoradas.

   Valorados los medios de prueba aportados al proceso, este Juzgador observa:

   La pretensión del actor radica en el reclamo de diferencia de prestaciones sociales con fundamento a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo y a la incidencia de lo no cancelado por horas extras, días de descanso, días feriados y bono nocturno, en virtud de la disponibilidad a que estaba sometido las 24 horas del día.

   No obstante, negado como fue por la demandada que el actor estuviera amparado por la Convención Colectiva de Trabajo, se debe necesariamente determinar la aplicación de dicha convención a la relación de trabajo que unió al actor con la demandada.

   En este sentido, cabe señalar que una Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos.

   La celebración de una Convención Colectiva se lleva a cabo con la finalidad de establecer: 1) las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; 2) los derechos, y; 3) las obligaciones que corresponden a cada una de las partes.

   De allí, que a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias.

   Respecto a su contexto de aplicabilidad, la Ley ha dicho que las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración.

   No obstante de lo anterior, cabe destacar que la misma Ley Laboral ha dispuesto que las partes “podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45”, de ella misma.

   Acorde con esto último, la Convención Colectiva de Trabajo, en su cláusula tercera, establece como ámbito de aplicación los trabajadores de la nómina semanal y quincenal, debiéndose determinar a que clasificación de trabajadores pertenece el actor, para así poder determinar si se le aplica o no el contrato colectivo, habida cuenta que al demandada alega que se trataba de un trabajador de dirección y de confianza.

   La Ley Orgánica del Trabajo define ambas categorías así:

   Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

   Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

   Según el autor F.V. (2000) “Indudablemente, más discutible resulta la categoría de “trabajador de confianza” que la Ley Orgánica del Trabajo define como aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

   En varias oportunidades y en varios escenarios, se ha señalado la necesidad de eliminar de la normativa laboral, esa figura casi inatrapable del empleado o trabajador de confianza; noción que es difícil percepción y que no es susceptible de una interpretación uniforme, existiendo la tendencia a identificar al empleado de confianza con el empleado de dirección.

   La circunstancia de que el legislador se refriera a “trabajador de confianza”, en lugar de utilizar el término de “empleado de confianza”, es claro indicador de su adhesión a la tesis doctrinaria que admite la posibilidad de que en una empresa existan “obreros de confianza”, lo cual parece francamente una aberración, si tomamos en cuenta que esta categoría ha sido siempre reservada para algunos empleados de calificación y de vinculación especiales respecto del empresario, en razón de la importancia y jerarquía de sus funciones.

   Es importante destacar en las normas relativas al sujeto “trabajador”, la incorporación de dos principios, a saber: 1) El de la primacía de la realidad sobre la formalidad, según el cual, la calificación de un cargo como de confianza, independientemente del calificativo que a tal efecto haya sido convenido por las partes o del que unilateralmente hubiese establecido el patrono; y 2) El de la aplicación de la condición más beneficiosa, tributario del protector, según el cual, en caso de duda sobre la condición de obrero o empleado de un trabajador, debe optarse por la solución que más le beneficie o favorezca.

   Sobre la forma para determinar si un trabajador es de dirección o confianza la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 ha establecido que:

   "(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:"La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo."

   En relación a esto, evidencia esta Alzada que el actor en su demanda señaló que ejerció como último cargo el de Coordinador de Planificación, denominación que en principio indica que el cargo implicaba seguramente la realización de una labor compleja e importante dentro de la empresa. Pero al analizar las pruebas que cursan en autos, se evidencia que el actor efectivamente desempeñaba funciones de planificación, evaluación, análisis, y de supervisión de personal a su cargo, que debía guardar secretos industriales y que se le cancelaba el salario de forma mensual.

   En este sentido, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que “La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono”. Esta norma desarrolla el Principio de la Realidad sobre los hechos establecida en el Reglamento de dicha Ley.

   De la labor descrita, pareciera en principio que el actor era un trabajador de dirección ya que entre sus funciones está la planificación, supervisión y dirección de otros empleados, y era calificado como tal por la empresa, pero, como de autos no se ha comprobado que el actor intervenga decisivamente en la toma decisiones de la empresa y que ostente el carácter de patrono frente a los otros trabadores o frente a terceros (artículo 42 Ley Orgánica del Trabajo); y siendo, que reportaba sus actuaciones al Gerente de Mantenimiento, estima esta Alzada que el actor era empleado de confianza de acuerdo a lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo); en consecuencia, no goza de los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo, máxime cuando en la cláusula 47 de la Convención que contiene el Tabulador, no aparece mencionado el cargo de Coordinador de Planificación, sino que solamente se mencionan cargos a nivel de operaciones, como por ejemplo, operador mantenedor fabricación, operador mantenedor cantera, obreros y aprendices. Así se decide.-

   En virtud de tal pronunciamiento, se declara que a la relación laboral que unió al actor con la demandada está regida por la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por otra parte, reclama el actor 24 horas de disponibilidad que implica a su vez el reclamo de las horas extras trabajadas, bono nocturno, día de descanso y días feriados.

   Cuando el actor alega haber trabajado horas extras o prestado servicios en días feriados, según la tesis de la doctrina vigente, según la cual el demandado, al contestar la demanda laboral no puede limitarse a negar o rechazar las pretensiones del actor en forma pura y simple, es decir, no puede rechazar cada pedimento de una manera genérica, sino que debe fundamentar las mismas; vale decir, exponer las razones o motivos de su negativa o rechazo, en relación al pedimento relacionado con horas extras, la situación es diferente.

   En el presente asunto la consideración de las horas extras como parte integrante del salario del actor, resulta ser un hecho negativo absoluto para el demandado, quien rechazó de una manera genérica tal afirmación del actor, por cuanto, mal podía justificar y demostrar aquello que jamás generó el trabajador, según su dicho.

   Se entiende que es suficiente la negativa pura y simple contra la pretensión de pago de horas extras que se afirman trabajadas, para mantener al actor en la carga de la prueba respectiva, por la elemental razón de que no existe forma lógica de fundamentar esa negativa.

   En efecto, el actor debía probar los excesos legales y muy especialmente las horas extras de conformidad a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, dada la categoría de trabajador en que se encuentra incluido (trabajador de confianza). Por ello, con el objeto de probar las horas extras trabajadas promovió principalmente los correos electrónicos internos, que al haber sido desechados del debate probatorio, el actor no pudo comprobar sus afirmaciones.

   En adición a esto, sobre el tema de la disponibilidad la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de julio de 2004, señaló lo siguiente:

   …Considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

   Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

   En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen

   Bajo esta perspectiva, el reclamo del actor no es procedente en derecho, máxime cuando de autos se desprende que el actor aun y cuando vivía en una casa propiedad de la empresa, tal beneficio no fue otorgado para que el actor estuviera cerca de la empresa a los efectos de su fácil ubicación, sino con la intención de otorgar un beneficio a los trabajadores de nómina mensual no amparados por la Convención Colectiva de Trabajo; y el radio que se le asignó no significaba la dotación de un equipo de comunicación para su ubicación en cualquier día y a cualquier hora, sino que se trataba simplemente de un equipo que facilita la labor durante su jornada efectiva de trabajo; y tampoco es procedente en derecho el reclamo de las horas extras, ya que no demostró el trabajo extraordinario después de la jornada de 11 horas, límite fijado para los trabajadores de confianza por la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por lo tanto, habiendo reclamado el actor diferencia de prestaciones sociales con base al pago de conceptos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo, y no pudiendo demostrar los excesos legales reclamados, se debe declarar sin lugar la demanda.

   Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo antes expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 04 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SIN LUGAR la demanda de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano L.N.J. en contra de la Sociedad Mercantil C.A. VENCEMOS. 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4) SE CONDENA EN COSTAS, a la parte actora de conformidad con lo establecido en los artículos 62 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a veintiséis de julio de dos mil seis. Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   M.A.U. Henrìquez

   El Secretario,

   F.J.P.P.

   Publicada en su fecha a las 10:31 horas. Quedó registrado bajo el No. PJ0152006000372

   El Secretario,

   F.J.P.P.

   Maracaibo, veintiséis de julio de dos mil seis

   ASUNTO : VP01-R-2006-000730