Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 17 de agosto de 2011 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente querella interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado G.J.C.O., Inpreabogado Nro. 119.096, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano L.A.O., titular de la cédula de identidad Nro. 7.996.005, contra la Resolución Nro. 052-2011, de fecha 09 de mayo de 2011 emanada de la Gobernación del estado Vargas, mediante la cual se resolvió destituir al querellante del cargo de CABO PRIMERO, Bombero Profesional de Carrera Permanente, adscrito nominal y funcionalmente al Servicio Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Vargas, de la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Vargas.

En fecha 19 de septiembre de 2011 este Juzgado admitió la presente querella, y se ordenó citar al ciudadano Procurador General del estado Vargas, para que de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella.

En fecha 20 de septiembre de 2011 el apoderado judicial del querellante, consignó las copias simples requeridas a fin de darle cumplimiento a la certificación de la compulsa. En fecha 22 de septiembre de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de la presente querella.

En fecha 23 de junio de 2010, vista la solicitud de suspensión de efectos presentada por el apoderado judicial de la parte querellante, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida de suspensión de efectos solicitada. El referido cuaderno separado se abrió en fecha 04 de octubre de 2011.

I

DE LA QUERELLA

Narra el apoderado judicial de la parte querellante que, su representado “para el 18 de mayo de 2011, (…) había prestado sus servicios profesionales y directos para la Administración Pública durante un total diecinueve (19) años y cinco (5)”. (SIC)

Que, “(e)n fecha 15/11/2010, el ciudadano E.A., sargento ayudante adscrito a los Bomberos de Vargas, tiene un lamentable accidente laboral, donde sufre una fractura abierta de tibia y peroné en su extremidad inferior izquierda”, por lo que “(e)n fecha 17/11/2010, dicho ciudadano fue trasladado al Hospital Militar ‘Dr. Carlos Arvelo’, donde le fue amputado su miembro inferior izquierdo, única medida disponible tras dos (2) días de espera luego de sufrir el accidente.”

Que, en fecha, 23/11/2010 en los diarios la Verdad, Ultimas Noticias y hoy del estado Vargas, salen publicadas las declaraciones de su representado, en las que el mismo hace referencia al accidente ocurrido a su compañero de labores y al tratamiento que se le dio por parte de las autoridades bomberiles del estado Vargas.

Que, en fecha 31/12/2010, se emitió boleta de notificación a su representado, a los fines de que compareciera el día 03/01/2011, a las 9 a.m en la Sede Central del Cuerpo de Bomberos del estado Vargas, a los fines de tratar asuntos de interés para dicho Despacho.

Que, en fecha 18/03/2011, su representado “fue personalmente notificado de de (SIC) conformidad con lo establecido en el artículo 89, numeral 8vo. (d)e la decisión de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Vargas, de abrirle una investigación en su contra, para indagar y averiguar en relación a unos hechos en los que presuntamente está incurso, relativos a declaraciones en varios diarios.”

Que, en fecha 09/05/2010, el Gobernador del estado Vargas, dicta la Resolución N° 052-2011, mediante la cual se decidió la DESTITUCIÓN de su representado del cargo de Cabo Primero de los Bomberos del estado Vargas, por encontrarse incurso en la causal contemplada en el artículo 86, numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en los ordinales 5° y 11° del artículo 33 ejusdem.

Que, dicha Resolución le fue notificada personalmente a su representado en fecha 18 de mayo de 2011, mediante oficio N°GEV-SSA-DRH-ALRLI-OA086-052011, de fecha 12 de mayo de 2011, suscrito por el Director de Recursos Humanos.

Que el acto administrativo impugnado es absolutamente nulo, ello en razón de haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, y cuya actividad atentó contra el principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, usurpando en consecuencia, a la autoridad competente en el caso en concreto, generando de ese modo la nulidad de su actuación, tal como lo dispone el artículo 138 de nuestra Carta Magna.

Que, dicha incompetencia, se evidencia de lo dispuesto en el único aparte del artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, en el cual se deja bien claro que la autoridad competente para la aplicación de las sanciones establecidas en el artículo 71 de dicha ley, entre las que se encuentra la destitución, es el Comandante General, oída la opinión del Estado Mayor o del C.D., y no el Gobernador del Estado, por ende el Gobernador del estado Vargas, al ordenar la destitución de su representado está actuando fuera del ámbito de sus competencias en violación del principio de legalidad, y más grave aún, usurpando la autoridad que legalmente posee el Comandante de los Bomberos.

Que, la Resolución impugnada es nula de nulidad absoluta por incurrir en inconstitucionalidad e ilegalidad, pues fue dictada por una autoridad manifiestamente incompetente, tal como lo establece el artículo 138 constitucional y el 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en franca contravención al artículo 137 de nuestra Carta Magna.

Que la Resolución impugnada adolece del vicio de Falso Supuesto de Derecho, ya que la administración, le otorgó a los hechos del caso una calificación jurídica errónea, al momento de su apreciación, valoración y calificación dentro del ordenamiento jurídico, incurrió en error, calificando las declaraciones dadas a la prensa por su representado, como una falta de probidad, y como un acto lesivo al buen nombre de la institución.

Que de las declaraciones dadas a la prensa escrita por su representado, se infiere que su intención fue la denunciar ante la comunidad varguense, los hechos que ocurrieron con su compañero de labores y más aún lo que estaba ocurriendo en el Cuerpo de Bomberos de Vargas, haciendo referencia a funcionarios puntuales, pues alega que su representado en ningún momento se refirió de manera irrespetuosa al comentar sobre la institución a la que ha dedicado tantos años de su vida, por el contrario, tal y como se desprende de sus declaraciones y de su hoja de vida, su intención siempre ha sido, la de proteger, enaltecer, resguardar, honrar, mejorar y perfeccionar el Cuerpo de Bomberos, por lo que las declaraciones dadas por su representado jamás pudiesen calificarse dentro de la prenombrada causal de destitución.

El apoderado judicial del querellante denuncia la Desviación de Poder y la Violación del Principio de Proporcionalidad, ya que del estudio del expediente disciplinario, de las normas jurídicas aplicables y de las sanciones aplicadas, se desprende que el fin de la decisión contemplada en la Resolución impugnada fue la de tomar represalias contra su representado, sólo por el hecho de que se atrevió a denunciar el maltrato del que son víctimas los Bomberos del estado Vargas por parte de sus autoridades, violentando para ello la Gobernación del estado Vargas, el principio constitucional de la proporcionalidad de las sanciones y las penas previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, el Gobernador del estado Vargas sancionó a su representado de conformidad con el artículo 71 de la Ley del Cuerpo de Bomberos, el cual establece sanciones para las faltas gravísimas, sin embargo en la Resolución impugnada, no se expresaron las razones de hecho ni de derecho, por las cuales unas declaraciones a los medios de comunicación fueron consideradas como una falta gravísima y no como una falta grave, o una falta leve, o simplemente como un descuido ocasionado por el dolor de ver a su compañero amputado.

Que, “la Administración aplicó de forma súbita, la sanción más grave posible a un funcionario de limpio expediente, sin más (…) motivación que la enunciación de las causales de destitución previstas en la ley, tomando como único hecho generador unas declaraciones dadas a la prensa, cuyo contenido no era ni ilegal ni irrespetuoso”, por lo que “queda claro que la Administración, violentó el principio de proporcionalidad y desvió una norma cuyo fin, es el de castigar las faltas mas graves en las que un funcionario puede incurrir y utilizarla para amedrentar y dar un castigo ejemplarizante, y con ello asegurarse de que ningún otro funcionario de los Bomberos o de cualquier otro ente de la Gobernación del estado Vargas, (diera) alguna declaración sobre cualquier denuncia de hechos, so pena de arriesgarse a ser destituido inmediatamente de su cargo, desviando de esa forma su poder y violando la proporcionalidad que deben tener las sanciones que aplica la administración”.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Señala el apoderado judicial de la parte querellante que solicita la suspensión de los efectos de la Resolución Nro. 052-2011, de fecha 09 de mayo de 2011 emanada de la Gobernación del estado Vargas, mediante la cual se resolvió destituir a su representado del cargo de CABO PRIMERO, Bombero Profesional de Carrera Permanente, adscrito nominal y funcionalmente al Servicio Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Vargas, de la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Vargas, de conformidad con el párrafo vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hasta tanto sea decidido el presente recurso.

Que el requisito denominado Fumus B.I., “se desprende de lo expresado en la misma Resolución Recurrida, pues existe la presunción que ésta (SIC) incurrió en falso supuesto de derecho, toda vez que sancionó a el (SIC) Querellante, por emitir su opinión sobre un accidente laboral, ocurrido con uno de sus compañeros de trabajo, en ejercicio pleno del derecho constitucional de la libertad de expresión, establecido en el artículo 57 de la Carta Magna, y calificando esa actuación como conducta falta de probidad y lesiva al buen nombre de la institución, apartándose flagrantemente del espíritu y propósito que tuvo el Legislador patrio al redactar esa norma y forzando su aplicación a un caso concreto totalmente distinto al previsto por ella.”

Que, “se presume que la Resolución Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que consideró que las denuncias realizadas por el Querellante, constituyeron una conducta deshonrosa, sin ética, inmoral, sin integridad, entre otras, todas expresiones de la falta de probidad, calificativos que están más que fuera de lugar, para referirse a la valiente y gallarda denuncia que realiz(ó) un Bombero (í)ntegro y profesional, al ver la forma como fue maltratado uno de sus compañeros al momento de sufrir un accidente laboral cuando acudía al llamado de emergencia de la comunidad varguense.”

Que “de la Resolución Recurrida, se desprende igualmente la violación al principio de proporcionalidad de las penas establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, en el dado caso que sea procedente la imposición de la sanción, se debió haber sancionado a el (SIC) Querellante, imponiendo una sanción de menor rigurosidad, tales como la amonestación, el arresto o la suspensión”.

Que, de lo expuesto puede evidenciarse “que mientras la Resolución Recurrida no sea declara nula de nulidad absoluta, en la sentencia de mérito, el Querellante deberá permanecer fuera de su lugar de trabajo, dejando de percibir la necesaria remuneración que es vital para el bienestar de él y de su familia.”

Que en cuanto al requisito denominado Periculum in Mora, “la Resolución Recurrida destituye a el (SIC) Querellante, expulsándolo del Cuerpo de Bomberos donde ha laborado por más de diecinueve (19) años de forma ininterrumpida”, dejándole a su representado “y a su grupo familiar sin la remuneración tan vital y necesaria para sobrevivir y poder costear sus humildes gastos alimenticios, médico asistenciales, educativos, recreativos entre otros, los cuales sin un ingreso estable, como el que venía percibiendo por tan largo tiempo y hasta el funesto 18 de mayo de 2011, le son imposibles o muy difíciles de obtener ya que el funcionarios (SIC) de marras es un Bombero Profesional de Carrera y dedicación exclusiva.”

Que “(s)iendo así, respecto a la irreparabilidad del daño, consider(a) que si no se suspenden inmediatamente los efectos de la Resolución Recurrida, se corre un grave peligro de que una familia quede completamente desamparada, pudiendo atentar incluso con el derecho a la salud y a la vida, consagrados en la Constitución de la República”.

Que en cuanto a la ponderación de intereses, de suspenderse los efectos de la Resolución impugnada, “consider(a) que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera sumara nuevamente a sus filas, a un gran profesional con amplia experiencia en el área donde ejerce sus funciones, con alto grado de motivación y estima por parte de sus pares, y el segundo (el particular) nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño, se verá, más bien, beneficiado.”

Que, en razón de lo anterior hace valer el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva el cual “impone una cautela efectiva, y hace procedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo sancionatorio impugnado”:

Que “(p)or todas las razones antes expuestas, invoc(a) el derecho a la protección cautelar como contenido de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 constitucional y acud(e) a los amplios poderes cautelares que posee el juez Contencioso-Administrativo, para solicitar que, una vez demostrados como han quedado, el fomus b.i. y el pelícurum in mora, y una vez realizada la ponderación de intereses, decrete la suspensión cautelar de los efectos de la Resolución Recurrida, y ordene la restitución de el (SIC) Querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de superior jerarquía y remuneración, mientras dure este procedimiento y se dicta la sentencia de fondo que la anule”, todo de conformidad con lo establecido en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido éste Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, que el Juez en cualquier estado del proceso a solicitud de parte podrá dictar las medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del asunto sometido a su conocimiento. En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.

No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus b.i., es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus b.i. y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este órgano jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos versa sobre la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 052-2011, de fecha 09 de mayo de 2011 emanada de la Gobernación del estado Vargas, mediante la cual se resolvió destituir al querellante del cargo de CABO PRIMERO, Bombero Profesional de Carrera Permanente, adscrito nominal y funcionalmente al Servicio Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Vargas, de la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Vargas.

Para resolver sobre dicha cautelar, observa el Tribunal que la parte querellante argumenta que, la Resolución impugnada incurrió “en la violación del principio de proporcionalidad de las penas establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, en el dado caso que sea procedente la imposición de la sanción, se debió haber sancionado a el (SIC) Querellante, imponiendo una sanción de menor rigurosidad, tales como la amonestación, el arresto o la suspensión”

Asimismo señala que, “mientras la Resolución Recurrida no sea declara nula de nulidad absoluta, en la sentencia de mérito, el Querellante deberá permanecer fuera de su lugar de trabajo, dejando de percibir la necesaria remuneración que es vital para el bienestar de él y de su familia”, la cual le es tan “necesaria para sobrevivir y poder costear sus humildes gastos alimenticios, médico asistenciales, educativos, recreativos entre otros, los cuales sin un ingreso estable, le son imposibles o muy difíciles de obtener”.

Así las cosas, observa el Tribunal, que tal argumentación a juicio de quien aquí decide no es válida para sustentar la presunción de buen derecho, amén de ello no existen pruebas que demuestren el perjuicio de difícil reparación por la sentencia definitiva, ya que lo controvertido en la querella puede serle reparado al actor al resolverse el fondo del asunto controvertido, si ello resultase procedente; aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa de la revisión del expediente judicial que, los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, y tal como se dijera anteriormente, a la ausencia de alegatos y elementos probatorios en esta fase del proceso que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones de la parte querellante referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento de la Resolución impugnada; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus b.i.) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas éste Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la querella interpuesta por el abogado G.J.C.O., Inpreabogado Nro. 119.096, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano L.A.O., titular de la cédula de identidad Nro. 7.996.005, contra la Resolución Nro. 052-2011, de fecha 09 de mayo de 2011 emanada de la Gobernación del estado Vargas.

Publíquese y regístrese.

Agréguese un ejemplar de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 11 de octubre de 2011, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

Exp: 11-2975/AB