Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Febrero de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, cinco (05) de febrero de dos mil trece (2013).

202° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-000344.

PARTE ACTORA: J.L.R.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-13.632.241.

APODERADA JDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.G., J.S. CAMPOS y J.L.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 104.935, 111.903 y 3.533, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASTALDI, S.P.A., sociedad constituida y existente bajo las leyes de Italia, domiciliada en la ciudad de Roma, V.G.V.B. 65, domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, según inscripción realizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de diciembre de 1976, bajo el No. 40, Tomo 146-A y CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Tovar, Estado Táchira, inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 04 de marzo de 1974, anotada bajo el No. 33, Tomo 27-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA ASTALDI, S.P.A.: M.A., G.B., E.L., W.R.D., C.L.M., D.B.S., C.Z.C., L.D.V.P. y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 70.765, 56.137, 62.580, 63.867, 123.288, 129.808, 148.086 y 149.859, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA VIALPA S.A.: A.S.P., P.V.G.R., P.R.G.R., T.G.G., M.S.P., A.V.L.I., RUBRIA SARAI YOLL SPANCHEZ, R.J.P.D., T.I.H.B., ADANEVA GUERRERO RODRÍGUEZ, J.M.M.Y., N.V.G., Y.E.R., R.A.T. y Y.J.M.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.489, 10.932, 28.524, 99.059, 67.150, 123.685, 58.110, 28.653, 58.677, 96.408, 120.538, 75.202, 102.521, 32.322 y 160.547, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Indemnizaciones derivadas de Accidente de Trabajo.

Conoce este Juzgado Superior de la aapelación interpuesta en fecha 1° de marzo de 2012, por el abogado J.L.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2012 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 07 de marzo de 2012.

En fecha 20 de marzo de 2012 fue distribuido el presente expediente motivado a la inhibición que planteara el Juez del Juzgado Sexto (6°) Superior Laboral de este Circuito Judicial y por auto de fecha 23 de marzo de 2012 se dio por recibido y se dejó constancia que se decidiría dentro de los 3 días siguientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; mediante sentencia interlocutoria publicada en fecha 28 de marzo de 2012 este Juzgado Superior declaró con lugar la inhibición planteada y se estableció que conforme lo previsto en el artículo 41 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal conocería de las apelación interpuesta y por ende se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública se llevaría a cabo el día jueves 21 de junio de 2012 a las 10:00 a.m.; por cuanto la Juez temporal que preside este Despacho, se encontraba de reposo médico expedido por la Dirección de Servicios Médicos del Poder Judicial, desde el día 29 de mayo de 2012 hasta el día 09 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, se ordenó la notificación de las partes a los fines de ponerlas en conocimiento que la audiencia se llevaría a cabo el día lunes 15 de octubre de 2012 a las 10:00 a.m.; motivado a un segundo reposo médico, previa notificación de las partes se reprogramó el acto para el día miércoles 12 de diciembre de 2012 a las 10:00 a.m.; celebrado el acto, una vez concluido el debate, el Tribunal difirió el dispositivo del fallo para el día miércoles 19 de diciembre de 2012 a las 2:00 p.m., siendo reprogramado para el día martes 29 de enero de 2013 a las 8:45 a.m. en virtud que para la fecha antes señalada no hubo despacho en virtud de la resolución No. 79 emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial.

Celebrada la audiencia y dictado el dispositivo oral del fallo en la fecha indicada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su libelo que desempeñaba sus labores como operador de camiones de carga pesada para las empresas codemandadas que tenían a su cargo las obras civiles del tramo ferroviario A-1 de la construcción del Ferrocarril Puerto Cabello-La Encrucijada, es decir, la empresa Astaldi, S.P.A., según se desprende de contrato de ejecución de obras N° CJ-2001-004-1 suscrito por dicha empresa, entre otras, con el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (IAFE), en fecha 21 de diciembre de 2001, y la empresa Constructora Vialpa S.A., según contrato de obra suscrito por dicha empresa con Astaldi, S.P.A., en fecha 01 de junio de 2004, identificado con el número 003.2004, del 01.0602004; que de dichos contratos se evidencian las obras civiles a desarrollar por las empresas antes identificadas, entre las cuales se encuentra lo relacionado al movimiento de tierra requerido para el desarrollo de la obra que comprende entre otras actividades, la excavación, deforestación, conformación de botes, construcción de terraplenes y el transporte de todo el desecho de la capa vegetal removida, actividad ésta última, que a su decir, desarrolló conjuntamente con una cooperativa de transporte denominada Cooperativa Camiones de Volteo San Onofre 7663 RL, que tenía como función el traslado de los desechos provenientes de las obras desarrolladas por las constructoras del ferrocarril, es decir, que desarrollaba una actividad de la misma naturaleza que la de la empresa contratante y que se produce en ocasión de ella, por lo que, a su decir, en el presente caso resultaban evidentes los requisitos de inherencia y conexidad exigidos por la Ley para que opere la responsabilidad solidaria; adujo entonces que la demandada Constructora Vialpa, S.A., incorporó dicha cooperativa con la finalidad última de realizar un negocio jurídico en fraude a la ley, ya que la demandada mediante la incorporación de una cooperativa de transporte, pretendió evadir cualquier responsabilidad derivada de las leyes de carácter laboral y de seguridad social con respecto a los transportistas que le prestaban sus servicios personales y subordinados; manifestó además el accionante que cumplía instrucciones directas emanadas de ingenieros, capataces de obra y demás personal de Constructora Vialpa, S.A., que cumplía un horario de trabajo desde las 7:00 a.m., hasta las 12:00 p.m. y desde la 1:00 p.m., hasta las 6:00 p.m., cumpliendo además las rutas que el personal de la demandada le indicara, que no prestaba servicios bajo las directrices de la cooperativa sino de la demandada Vialpa, que pernoctaba en las instalaciones de la empresa destinaba para tales fines a sus trabajadores, ajustándose a las reglamentaciones que ésta imponía, tales como solicitar permisos de entrada y salida de dichas instalaciones; que como salario se le pagaba la cantidad semanal de Bs.300,00, y de Bs. 1.300,00 mensuales y que dicha cantidad le era pagada por el personal de Vialpa y no por la cooperativa; señaló que fue incorporado mediante una cooperativa, pero que no le prestaba servicios personales a ella sino que en todo momento siguió órdenes e instrucciones del personal de las empresas constructoras del ferrocarril, pernoctando inclusive en sus instalaciones, alegando por tanto que las codemandadas son solidariamente responsables de los pagos debidos en ocasión al accidente laboral sufrido que relató a continuación: que en fecha 09 de marzo de 2005, se encontraba en las obras civiles del ferrocarril, específicamente en el sector la Julia, Campamento la Julia tramo A-1 (La Julia – Tapa Tapa), de la Encrucijada del proyecto, vía Santa Cruz, frente a las instalaciones J.T., cuando por órdenes del Caporal de la obra fue llenada la tolva del camión marca M. R600 con capacidad para 10.000 kilogramos, con desechos de la capa vegetal y siguiendo instrucciones se dirigió al botadero denominado “El Guaril”, detrás de F., frente al Instituto de Rehabilitación J.F.R., del M.S.M. del Estado Aragua; que una vez en el botadero, aproximadamente a las 10:00 a.m., procedió a activar el mecanismo desde dentro del camión para descargar el desperdicio, tal como lo había hecho en anteriores oportunidades y una vez activado el mecanismo, la cercanía de la tolva del camión con unas líneas de alta tensión que se encontraban sobre el botadero, hizo que la tensión eléctrica producida atrajera el camión y lo levantara hacia ella, lo que trajo como consecuencia que dichas líneas de alta tensión entraran en contacto con el camión y que la electricidad que atravesaba viajaran a través de toda la estructura del metal del camión y todo lo que se encontrara en él, produciendo el grave accidente del que con mínimas probabilidades logró escapar abriendo la puerta y fue expulsado por la descarga eléctrica fuera del mismo, quedando tendido en el suelo del botadero inconsciente por el choque eléctrico y con quemaduras generalizadas en todo el cuerpo; que luego de ocurrido el accidente fue trasladado por una ambulancia de Constructora Vialpa, S.A., hasta el Hospital Militar “D.C.A.”, ingresando el día 10 de marzo de 2005 presentando según informe médico: “Quemadura eléctrica de 2do. Grado profundo, 3er. Grado y 4to. Grado en un 17,5% de superficie corporal quemada, distribuidos abdomen, ambas manos, muslos, miembro inferior derecho con necrosis del pie y pierna, pie izquierdo con necrosis en antepié”; que permaneció en la unidad de terapia intensiva por cinco días hasta que mejorara el cuadro médico de R. a base de tratamiento con dopamina e hidratación y que una vez fuera del peligro, fue trasladado a la Unidad de Quemados de dicho hospital, donde luego de evaluaciones médicas y estudios Eco Doppler se decidió amputarle la infracondilea del miembro inferior derecho (amputación transtibial del miembro derecho), lo cual ocurrió el día 19 de marzo de 2005; que luego en vista de la necrosis incipiente se decidió la amputación del antepié izquierdo (amputación transmetatarsiana de pie izquierdo) y lesiones profundas a nivel del escroto; que a raíz de ello no podría recobrar la movilidad y habilidad para el manejo total de sus miembros, que aún cuando no fue necesaria la amputación de manos o dedos no podría recobrar la movilidad de dichos miembros para efectuar muchas de las actividades que normalmente desempeñaba en su vida cotidiana y por ende las labores de chofer de maquinaria pesada; que las lesiones sufridas causaron una Incapacidad Absoluta y Permanente para cualquier actividad laboral, ocasionándole un profundo impacto, tanto físico como psicológico y social, padeciendo con tratamientos que le han generado inmenso estrés físico, dolor y constantes angustias, que pasó de ser un trabajador a un hombre que depende en buena medida de las atenciones físicas y económicas de sus familiares por cuanto ya no puede volver a desempeñarse como chofer de maquinaria pesada sin saber realizar otro oficio que no sea ejecutado con esfuerzo físico; que como consecuencia de las condiciones inseguras, la falta absoluta de señalización y violación del artículo 640 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, fue que sufrió el accidente y las lesiones narradas, que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua, Guárico y Apure, certificó en fecha 25 de enero de 2007 la incapacidad absoluta y permanente para cualquier tipo de actividad laboral y que como consecuencia de ello las empresas demandadas estaban en la obligación de pagar los siguientes conceptos: Indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización prevista en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización prevista en el numeral Primero, P.S. del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, de fecha 18 de julio de 1986, Indemnización prevista en la parte in fine del parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Daños y perjuicios, en virtud del accidente de trabajo sufrido y que por haberse configurado un hecho ilícito de las empresas demandadas, éstas debían indemnizar por el lucro cesante, las cantidades que debió percibir durante su vida, así como Daño Moral originado por el dolor físico a consecuencia del accidente y la dolorosa recuperación y tratamiento de quemaduras, por la pérdida económica en su patrimonio, por la imposibilidad de no poder “licitar en el mercado laboral”, por la pérdida de los miembros amputados, por las cicatrices que recorren su cuerpo y por la disolución de su núcleo familiar directo, estimando en definitiva su reclamación en la cantidad de Bs. 1.297.550,65, con la correspondiente condenatoria de la corrección monetaria, intereses moratorios costas y costos procesales.

Por su parte, en su escrito de contestación, la representación judicial de la parte codemandada CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., negó y rechazó la existencia de la relación de trabajo invocada por el actor, señalando que con éste no tuvo vinculación de ningún tipo, contradiciendo que existiera solidaridad alguna, inherencia ni conexidad con la Asociación Cooperativa San Onofre 7663, Transporte de volteo, Autobuses y Taxi; señaló en su defensa que la referida cooperativa era contratista de la empresa y que ésta utilizaba sus propios equipos y maquinarias para la ejecución del contrato mercantil de transporte de materiales de desecho, realizado a través de camiones propios de la cooperativa, señalando que los objetos de su representada y de la cooperativa no guardaban relación alguna, que la cooperativa no tenía como única fuente de lucro el contrato suscrito con la empresa, que no existió solidaridad alguna entre ambas y que de existir estaría limitada a obligaciones de carácter laboral, mientras que lo que se pretendía en el presente procedimiento era el pago de indemnizaciones por accidentes de trabajo conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que el actor laboró para la cooperativa S.O., quien era la que establecía las condiciones de trabajo, negando que le pagara al trabajador cantidad alguna de dinero por concepto de salario, negando en forma discriminada, adeudar al actor las indemnizaciones previstas en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y demandadas en el escrito libelar por no haber prueba destinada a demostrar la responsabilidad subjetiva de la empresa; finalmente alegó la prescripción de lo pretendido por el actor en aplicación en lo previsto en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo vigente para la fecha en que ocurrió el accidente en concordancia con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo para el caso que se determinara que la empresa tuviera responsabilidad en el acaecimiento del accidente de trabajo alegado por el actor.

La codemandada ASTALDI, S.P.A., al momento de contestar la demanda, alegó la falta de cualidad para sostener el juicio incoado en virtud que el actor no fue un trabajador dependiente y por lo tanto las indemnizaciones debieron ser reclamados a su empleador directo, la Cooperativa San Onofre 7663, R.L., o en su defecto a la compañía que contrató con la cooperativa, pero que no se determinó la forma, tiempo y precisión en las condiciones en que prestaba el servicio, negando la relación de trabajo invocada por el actor, señalando que lo que se intuía era una relación de carácter mercantil de comerciantes que realizaban actos objetivos de comercio, asumiendo la Cooperativa con el actor el pago de las obligaciones laborales para dar fiel cumplimiento a los acuerdos suscritos entre ella y Vialpa; que el actor nunca formó parte de la nómina de la empresa ni estaba subordinado a un superior jerárquico que le indicara cuales eran sus obligaciones, que disponía de absoluta flexibilidad en cuanto al cumplimiento de las gestiones que le eran encomendadas por instrucciones propias de la Cooperativa San Onofre 7663 R.L., no existiendo exclusividad respecto de la codemandada en los servicios prestados ya que los mismos eran ocasionales y eran prestados a otras empresas distintas de las codemandadas, que el actor o la Cooperativa no tenían la obligación de asistir diariamente a la sede de la empresa, que ejecutaba los servicios con sus propias herramientas ya que los camiones son de su propiedad para poder cumplir con el objeto primordial para la cual fue constituida y que adicionalmente se vinculó con la codemandada mediante un contrato de servicios, que recibía el pago previa presentación de una factura por los servicios prestados los cuales eran variables y estaban sujetos a las tareas encomendadas, razón por la cual el actor nunca fue un trabajador subordinado y dependiente de la codemandada, ya que prestaba servicios bajo la figura de una cooperativa previamente identificada, el actor siempre actuó subordinado a la cooperativa, quien tenía la responsabilidad y ajenidad de los riesgos y ganancias propias de su actividad profesional; subsidiariamente opuso la prescripción de los conceptos que no fueron reclamados originalmente con la demanda y que posteriormente, 3 años y 5 meses después fueron modificados, así como la prescripción prevista en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo dada la fecha en que ocurrió el accidente invocado; por otro lado admitió que el actor desempeñaba labores como operador de camiones de carga pesada y que cumplía instrucciones directas emanadas del personal de las empresas codemandadas, que cumplía los horarios señalados en el libelo y las rutas indicadas por el personal, negando y rechazando de manera pormenorizada cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar, así como la inexistencia de la responsabilidad civil, lucro cesante y daño moral invocados.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó lo expuesto en su escrito libelar en relación a la ocurrencia del accidente que sufrió su representado y del intento por parte de las codemandadas en hacer ver que la vinculación del actor como operador de camión de traslado y volteo fue mediante la contratación a través de una cooperativa, ello en fraude a la ley para evitar responder por las obligaciones derivadas del accidente de trabajo; que al folio 201 la empresa ASTALDI reconoció expresamente que el actor recibía instrucciones expresas de los ingenieros, capataces y demás personal de las codemandadas, que cumplía un horario y las instrucciones de rutas asignadas; que el camión de volteo que conducía el actor era propiedad de un tercero, no de las codemandadas ni de la cooperativa, describió el accidente acaecido que le ocasionó una incapacidad absoluta y permanente para desempeñar cualquier tipo de actividad laboral, ratificando los conceptos e indemnizaciones reclamados con ocasión a éste; fundamentó que la prescripción de la acción alegada era improcedente.

La representación judicial de la sociedad mercantil codemandada ASTALDI, S.P.A. reiteró su posición plasmada en el escrito de contestación de la demanda, al oponer la falta de cualidad del actor para reclamar en su contra conceptos e indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo y en segundo lugar en relación a la defensa de prescripción opuesta por la modificación en el año 2007 de los conceptos reclamados inicialmente.

La representación judicial de la sociedad mercantil codemandada CONSTRUCTORA VIALPA, S.A. ratificó las defensas esgrimidas en su escrito de contestación al rechazar la prestación de servicios personales del actor para con las empresas demandadas así como la responsabilidad solidaria pues el objeto social de su representada y el de la cooperativa S.O., siendo inexistente la inherencia y conexidad invocadas y reiteró la defensa subsidiaria de que en caso que se considerara la existencia de solidaridad, la responsabilidad sólo podía aplicarse en base a lo dispuesto en los artículos 55 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo se extiende hasta las obligaciones laborales de prestaciones sociales y demás indemnizaciones que establece la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto en la LOPCYMAT vigente no se establece la solidaridad entre contratistas, subcontratistas y beneficiarios no pudiendo extenderse la responsabilidad a un accidente laboral sufrido por algún empleado de la Cooperativa a una obligación civil; insistió en la inexistencia de relación laboral alguna entre el actor y las empresas codemandadas por no estar presentes ninguno de los elementos característicos de ésta para que pudiera presumirse siquiera tal situación así como en la defensa de prescripción de la acción.

Habiendo apelado la parte actora de la sentencia proferida en primera instancia por haberse declarado sin lugar la demanda incoada, el apoderado judicial de la parte actora recurrente señaló ante esta alzada que la Juez de Juicio estableció que su representado no había sido trabajador de las codemandadas y sin embargo no tomó en cuenta los siguientes aspectos: la empresa ASTALDI en su contestación de la demanda como único punto de defensa sostuvo que no existía relación laboral alguna, pero al folio 261 del expediente fue reconocido como hechos admitidos que el trabajador tenía el cargo de operador de camión para el traslado de desechos y que recibía instrucciones directas emanadas de los ingenieros, capataces y demás personal de las codemandadas así como que cumplía un horario y las instrucciones que le daban para las rutas a seguir, reconociendo con esto la existencia de una relación laboral, probándose la prestación del servicio, la subordinación y la ajenidad; que VIALPA también negó la existencia de la relación laboral alegando la existencia de un contrato mercantil que supuestamente se suscribió con una Cooperativa, no trayendo a los autos el supuesto contrato y ello nunca fue demostrado, tampoco probaron en el expediente que la Cooperativa trabajara con sus propias herramientas, incluso el camión que utilizaba el actor para desempeñar su labor no era de la Cooperativa sino de un tercero y la Juez se basó en la declaración de parte sin tomar en cuenta el escaso nivel cultural del actor que apenas llegó a sexto grado donde él mismo manifestó que no conocía a la Cooperativa, habiendo simplemente un subterfugio para evadir las responsabilidades laborales; que el accidente se debió a la culpa de las empresas por falta de notificación de riesgos y de la falta de inducción en cuanto a la seguridad en el trabajo, por lo que no hay lugar a dudas que el actor era trabajador de las codemandadas y de igual manera ante la duda debe favorecerse al trabajador.

El apoderado judicial de la codemandada ASTALDI, S.P.A., manifestó ante esta alzada que en el curso del juicio siempre se insistió en la falta de cualidad de su representada y de la otra codemandada; que ASTALDI contrató a VIALPA para la remoción de la capa vegetal de un terreno y para el bote de desechos y escombros se utilizaba un depósito que estaba a cargo de la Alcaldía, no estando bajo la custodia ni resguardo de ninguna de las codemandadas sino que era responsabilidad directa de la Alcaldía; que nunca se demostró de alguna manera (forma, modo, tiempo) la prestación del servicio y lo que sí se demostró fue la relación de tipo mercantil siendo fundamentales las copias acompañadas en la demanda intentada en Maracay donde se consignaron facturas que demuestran que la Cooperativa facturaba a la empresa VIALPA por los servicios prestados, siendo acompañadas a la tercería que se intentó ante este Circuito pero que la misma no pudo entablarse por negativa de la Cooperativa a ser notificada; que se demostró la relación mercantil y por el contrario nunca se probó relación laboral con su representada, ni que cumplía horario (se consignaron las nóminas de ASTALDI), que el actor respondió quién era el que le pagaba el salario, que si bien es cierto el camión no era propiedad de las empresas quedó demostrado que era de uno de los miembros de la Cooperativa; que también fue alegada la prescripción de la acción porque cuando se demandó en Maracay se hizo sólo una reclamación por daño moral y la LOPCYMAT que se encontraba vigente para el momento en que ocurrió el accidente fue la del año 1986 y la prescripción era de 2 años; reiteró la falta de responsabilidad de las codemandadas en la ocurrencia del accidente por la ausencia de intencionalidad en las condiciones dadas para el referido accidente, pues la notificación de riesgos correspondía a la Cooperativa San Onofre y no a las empresas y en caso que así no se considerara debía tomarse en cuenta que incluso puede catalogarse como uno de los hechos de la víctima a una inobservancia del actor al pretender adelantar otros camiones y no ceñirse a la ruta que le había sido impartida, siendo improcedentes las indemnizaciones reclamadas.

En segundo lugar, con respecto a la empresa codemandada CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., su apoderado judicial señaló que no era cierto que hubiese un reconocimiento en la contestación de la demanda porque no había ningún elemento de prueba donde su representada le diera instrucciones directas al actor, ni que en la ocurrencia del accidente hubiese culpa de las empresas; que el actor reconoció en el libelo que la empresa que lo contrató era la Cooperativa quien tenía la responsabilidad de hacer las notificaciones de riesgo y las condiciones que debería tener el vertedero de trabajo que era la Alcaldía y de su empleadora directa que era la Cooperativa; que no quedó demostrado que VIALPA le indicara la ruta del transporte de trabajo, ni las condiciones de trabajo por lo que no era aplicable el test de laboralidad; no quedó demostrado fraude a la ley, había relación mercantil, no podía establecerse responsabilidad alguna porque los objetos sociales de las codemandadas y la Cooperativa no eran los mismos, no se demostró el nexo de causalidad, que el camión no pertenecía a las codemandadas sino a un miembro de la Cooperativa.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 28 de febrero de 2012 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda que por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo interpusiera el actor en contra de las sociedades mercantiles ASTALDI, S.P.A. y CONSTRUCTORA VIALPA, S.A.

Tal como se señalara, la apelación de la parte demandante se circunscribió a objetar la sentencia recurrida por establecer que no se demostró que el actor laborara para las codemandadas pero que obvió el reconocimiento hecho por la empresa ASTALDI, S.P.A. en su escrito de contestación al admitir la vinculación con el trabajador en cuanto a horario, cargo desempeñado, subordinación, impartición de rutas; que no hubo demostración en autos del supuesto contrato mercantil suscrito entre VIALPA y la Cooperativa aunado a que debía tenerse la presunción de laboralidad y que sí fue demostrada la responsabilidad de las codemandadas en la ocurrencia del accidente de trabajo.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Se evidencia del escrito de promoción cursante de los folios 02 al 10, ambos inclusive, del primer cuaderno de recaudos y conforme al auto de admisión de pruebas dictado por el Tribunal de primera instancia que se evacuaron las siguientes pruebas:

De los folios 11 al 29 y del 39 al 445, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, marcada “A” copia certificada del expediente administrativo signado con el No. AGA0306-05 relacionadas con Consorcio Astaldi-Vialpa emanadas de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Aragua, Guarico y Apure, con ocasión al accidente sufrido por el actor, copias de los informes médicos, notificaciones de riesgo e informe administrativo correspondiente, que no fueron objeto de impugnación durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por al cual se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcadas desde la “B” hasta la “F”, de los folios 30 al 34, ambos inclusive, del primer cuaderno de recaudos, instrumentales referidas a informes médicos que no fueron debidamente ratificados en juicio y por lo tanto al emanar de un tercero ajeno al mismo, no pueden ser valorados.

De los folios 35 al 37, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, marcado “H”, original de certificación de fecha 25 de enero de 2007, ofici No. 0015-2007 expedida por la Directora Estadal de Salud de los Trabajadores de los estados Aragua, Guárico y Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, la cual no fue objetada al momento de su evacuación y por lo tanto se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de dicha documental el daño sufrido por el actor en el accidente, que prestaba servicios personales como camionero para el Consorcio ASTALDI/VIALPA y que producto del accidente se le certificó con una incapacidad absoluta y permanente para desarrollar cualquier tipo de actividad laboral.

Marcada “I”, inserta al folio 38 del cuaderno de recaudos No. 1, copia simple del trazado del Proyecto Ferroviaria Central Tramo Puerto Cabello-La Encrucijada, se aprecia conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como quiera que los ciudadanos llamados a testificar: G.L., AMBAR SUAREX, OMAR TORREALBA, J.A., BETTY DE Z., L.L., M.C.M.C., CARMEN DELGADO, A.V., Z. DÍAS Y H.D., no hicieron acto de presencia a la celebración de la audiencia de juicio, nada tiene que analizar este Tribunal.

De la prueba de exhibición requerida, la actora solicitó que la codemandada CONTRAUCTORA VIALPA, S.A. exhibiera los permisos y autorizaciones expedidos por CADAFE, necesarias para realizar labores de obras civiles bajo cableado de alta tensión, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que la demandada al momento de ser intimada manifestó que no los exhibía pues su representada tenía esa obligación para los centros de trabajo en la misma, no tenía obligación en relación al Botadero el Guaril ya que ello correspondía a la Alcaldía; tal como lo señalara la sentencia de primera instancia por cuanto se observa que las documentales cuya exhibición fue solicitada no son documentos que por mandato legal deba llevar el empleador y la parte promovente no consignó copia de dichos documentos o indicó algún dato que conozca sobre el contenido del mismo, no puede en consecuencia aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Se evidencia que de conformidad con las previsiones del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez de Juicio efectuó la declaración de parte al accionante, ciudadano J.L.R. PAREDES quien en sus respuestas manifestó que los servicios que prestó consistían en traer la capa vegetal y relleno, transportaba capa vegetal para rellenar, que lo hacía desde hace mucho tiempo, que desde que empezó a trabajar con las codemandadas hacía eso: llevar y traer de un lado a otro, no se acuerda de las fechas, que él trabajaba con un camión y el señor H.D. (dueño del camión) le preguntó si quería trabajar con el camión en Maracay y como estaba cansado de viajar de un lado a otro dijo que sí para descansar, que el camión estaba contratado allí y como el chofer se fue le dijeron a él, que nunca conoció a la Cooperativa San Onofre, que quienes lo mandaban eran los ingenieros de la compañía, no recuerda los nombres, que quien lo rescató del accidente fue un ingeniero y el capataz de la compañía, que él llegaba y le decían que cargara capa vegetal, que llegaba al basurero y le impartía instrucciones un ingeniero que no recuerda su nombre y que cree que trabajaba para la compañía, que no recordó cuando comenzó ni el tiempo que tuvo trabajando, que el día del accidente venía con un camión lleno de arena para “tirar la capa” luego cuando lo tenía vacío lo llamaron para que cargara un viaje de capa vegetal y cuando fue al basurero a vaciarlo se “le pagaron las cuerdas”, que estaba pasando un puentecito donde está la planta de tratamiento, que no sabe si era un botadero público, que quien lo mandaba a tirar la carga era el ingeniero, que el camión estaba completo para trabajar, que toda la vida era gandolero, desde los 15 aprendió a manejar, que tiene 6to grado de instrucción, que tenía licencia de conducir, que para el momento del accidente ya tenía familia, 2 hijos, uno de 2 años y el otro de 1 año, que no tiene otro oficio, que luego que el ingeniero le dio la instrucción y le dijo que se metiera no había más nadie, sólo el maquinista que le dijo que se metiera y vaciara, que el señor H. no le dijo más nada pero lo ayudó luego del accidente.

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA CONSTRUCTORA VIALPA, S.A.:

Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 02 al 06, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N. 2, fueron promovidas como pruebas documentales, las siguientes:

De los folios 7 al 19, ambos inclusive, del segundo cuaderno de recaudos, marcada “A”, copia simple del Acta Constitutiva de la Cooperativa San Onofre 7663 y Acta de Asamblea Extraordinaria de la Cooperativa San Onofre 7663; las cuales no fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Juzgado le otorga eficacia probatoria, conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada “C”, de los folios 20 al 34, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 2, copia simple del Registro Mercantil de la empresa Constructora Vialpa S.A.; las cuales no fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Juzgado le otorga eficacia probatoria, conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Con respecto a las pruebas de informes solicitadas a la Cooperativa San Onofre 7663 Transporte de Volteo Autobuses y Taxi, al Instituto Nacional de Tránsito y Trasporte Terrestre del Estado Miranda, a la Alcaldía S.M., al Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI) y al Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA); se observa de la revisión del expediente que tal como consta de la resulta cursante al folio 338 de la primera pieza fue infructuosa la prueba de informes librada al Instituto Nacional de Tránsito y Trasporte Terrestre del Estado Miranda, de los folios 02 al 24, ambos inclusive, de la segunda pieza, se evidencia que no pudo materializarse la prueba dirigida al Instituto de Vialidad y Transporte Terrestre del Estado Falcón motivo por el cual su promovente desistió de la misma, a los folios 64 y 65 de la segunda pieza del expediente se evidencia la información rendida por Instituto Nacional de Transporte Terrestre, mediante la que se indicó que el dueño del camión en el cual el actor sufrió el accidente pertenece al ciudadano H.R.D.F., titular de la cédula de identidad No. 8.720.709, la cual no fue objetada durante la celebración de la audiencia de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; finalmente se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que la parte promovente insistió en evacuar las pruebas de informes dirigidas a la Alcaldía Santiago Mariño del Estado Aragua y a la Cooperativa San Onofre 7663 Transporte de Volteo, Autobuses y Taxi, motivo por el cual la Juez de primera instancia prolongó en reiteradas oportunidades la audiencia y finalmente como quiera que no llegaban sus resultas consideró que las mismas no eran determinantes para el dispositivo en atención a los principios de celeridad, brevedad e inmediatez que informan el proceso laboral así como la naturaleza de los derechos discutidos.

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA ASTALDI, S.P.A.:

Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 35 al 47, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N. 2, fueron promovidas como pruebas documentales, las siguientes:

Marcada “B”, de los folios 48 al 71, ambos inclusive, del segundo cuaderno de recaudos, copia fotostática del contrato de obra suscrito entre las empresas codemandadas, al cual se le otorgar valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se evidencia que la empresa Constructora Vialpa S.A. es una contratista de la empresa Astaldi S.P.A. la cual es una empresa integrante del Consorcio Grupo Contuy.

De los folios 72 al 220, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 2, marcado “C”, legajo de copias simples de nóminas enviadas por esta empresa al Banco Provincial correspondientes al primer trimestre del año 2005, apreciándose conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de establecer que el actor no se encuentra en dicha nómina.

Marcado “D”, de los folios 221 al 302, ambos inclusive del segundo cuaderno de recaudos, copia simple del escrito libelar correspondiente al demanda incoada por el actor en el año 2006 ante el Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, las cuales no fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora ni de la codemandada Constructora Vialpa S.A., durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Juzgado le otorga eficacia probatoria, motivo por los cuales se aprecian conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con relación a la prueba de informes solicitada por esta codemandada requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero, cuya resulta cursa inserta a los autos de los folios 52 al 54 de la segunda pieza, la misma no fue objetada al momento de su evacuación, razón por la cual este Juzgado le otorga eficacia probatoria, evidenciando que el actor no se encontraba inscrito ante el referido organismo.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 28 de febrero de 2012 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la falta de cualidad alegada por las codemandadas y en consecuencia sin lugar la demanda por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo interpuesto por el actor en contra de las sociedades mercantiles ASTALDI, S.P.A. y CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., estableciendo que correspondía al actor demostrar la prestación del servicio para con las codemandadas a tenor de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y que de ser demostrada la misma, se aplicaría el test de laboralidad o prueba de indicios para determinar si esa prestación de servicios fue de carácter laboral; que con base a lo indicado por el actor en su escrito libelar, que fue incorporado en la ejecución de servicio de transporte de desechos de materiales provenientes de la construcción del ferrocarril por parte de la Cooperativa San Onofre 7663, no siendo por tanto éste un hecho controvertido, como tampoco lo es la ocurrencia del accidente del trabajo del que fue victima el actor en fecha 09 de marzo de 2005, ni las circunstancias en las cuales se produjo ni las lesiones derivadas del mismo tal como quedó demostrado del expediente administrativo llevado por Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Aragua, Guarico y Apure; que ante la negativa de las codemandadas tanto de la relación de trabajo como cualquier tipo de servicios alegados por el actor bajo el argumento que el mismo prestó servicios para la Cooperativa San Onofre 7663 R.L. con quien la empresa Constructora Vialpa tenía suscrito un contrato de servicios de transporte de desechos de capa vegetal, se evidenciaba de documental cursante al folio 28 del cuaderno de recaudos No. 1 que forma parte del expediente administrativo llevado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Aragua, Guarico y Apure que la Cooperativa de Camiones de Volteo San Onofre 7663 R.L. dirigió una comunicación a la empresa Constructora Vialpa en fecha 10 de marzo de 2005, donde daba cuenta de la falta de seguridad para los transportistas del lugar donde el actor sufrió el accidente de trabajo (Botadero el Guaril), solicitando al mismo tiempo “la colaboración socio-económica para el Sr. J.L.R. involucrado en el accidente, proveniente del E.. T. “y que tenían entendido que para proceder a aprobar el bote debieron levantar informes sobre la peligrosidad y que el transporte seguiría laborando siempre y cuando se tomaran las medidas preventivas del caso; además que del informe de investigación cursante al folio 425 del cuaderno de recaudos No. 1, relacionado con el procedimiento administrativo levantado en ocasión al accidente de trabajo que el actor era trabajador de la Cooperativa de Transporte San Onofre 7663 R.L. y que esta a su vez fue constatada por la codemandada Constructora Vialpa para la ejecución de trabajos de transporte de material y acarreo de la capa vegetal, que se dejó constancia en dicho informe que al momento del accidente, (folio 435 del cuaderno de recaudos No. 01) que el actor indicó que se encontraba manejando un camión marca M. propiedad del señor H.D. y que éste se lo alquilaba a la contratista que le servía a la empresa Vialpa lo cual quedó corroborado de la documental cursante al folio 42 de la segunda pieza, de la cual se evidencia un certificado de Registro de Vehículo propiedad del ciudadano H.R.D.F., vehículo cuya identificación allí señalada era el que conducía el actor al momento del accidente, hecho éste que de igual manera quedó corroborado a través de la declaración de parte y de la resulta del informe emanada del Instituto Nacional de Transporte Terrestre.

Señaló en su motiva la recurrida que en cuanto al alegato del actor referido a que la contratación entre la Cooperativa San Onofre 7663 R.L y la Constructora Vialpa fue realizada en forma fraudulenta para desvirtuar la relación de trabajo alegada con ésta última, no observó el Tribunal de los autos prueba alguna de tal fraude, ni tampoco se verificó del escrito libelar la fecha en la cual el actor comenzó la relación de trabajo alegada en relación a las codemandadas, por lo que concluyó que no quedó demostrada la prestación del servicio alegada por el actor en relación a las codemandadas Constructora Vialpa y Astaldi S.P.A., pudiendo considerarse, que éste quizás pudo haber prestado servicios para un tercero que no fue llamado a juicio y que por ende imposibilitaba la determinación de algún grado de corresponsabilidad con las codemandadas, si así lo fuere, insistiendo en que no quedó demostrado de autos que el actor hubiese prestado servicios para las codemandadas, al no haberse alegado ni probado de alguna manera, la forma y tiempo de la relación de trabajo, la sujeción a las codemandadas como patronos exclusivos, así como que los instrumentos de trabajo incluyendo el vehículo donde sufrió el accidente laboral perteneciera a éstas, motivo por el cual consideró improcedente la aplicación del test de laboralidad o examen de indicios, que aplica para el caso de haberse demostrado la prestación de servicios y que la parte demandada hubiere alegado una relación de naturaleza distinta a la laboral, que en su criterio no era el caso de autos.

Para decidir en relación a lo planteado ante este Juzgado Superior, se tiene que la apelación ejercida por la parte demandante estuvo dirigida a disentir de la sentencia porque obvió el reconocimiento hecho por la empresa ASTALDI, S.P.A. en su escrito de contestación al admitir la vinculación con el trabajador en cuanto a horario, cargo desempeñado, subordinación, impartición de rutas; que no hubo demostración en autos del supuesto contrato mercantil suscrito entre VIALPA y la Cooperativa aunado a que debía tenerse la presunción de laboralidad y que sí fue demostrada la responsabilidad de las codemandadas en la ocurrencia del accidente de trabajo.

Entonces pues, en virtud que la parte demandada no apeló de la sentencia dictada en primera instancia, por el principio de no reformatio in peius, esta Superioridad está impedida de conocer cualquier defensa perentoria distinta a lo alegado por la parte actora, por lo que sólo se analizará si efectivamente hubo una vinculación de carácter laboral entre el actor y las codemandadas y por consecuencia si de lo cursante en autos puede establecerse una responsabilidad de éstas empresas en relación a las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo ocurrido que están siendo reclamadas en el presente procedimiento. Así se establece.

De la revisión tanto del escrito libelar presentado por la parte accionante como los escritos de contestación de la demanda consignados por las empresas codemandadas, se verifica que el actor señaló que prestó servicios no para la Cooperativa San Onofre sino para la empresa Constructora Vialpa y que seguía las directrices impartidas por el personal de las dos empresas codemandadas, que incluso pernoctaba en sus instalaciones y cumplía un horario de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y luego de 1:00 p.m a 6:00 p.m.; la codemandada CONSTRUCTORA VIALPA, S.A. alegó la falta de cualidad indicando que no había existido relación de trabajo entre su representada y el actor y sin embargo alegó que hubo unas contrataciones con la Cooperativa San Onofre.

Por otro lado cuando la codemandada ASTALDI, S.P.A., dio contestación a la demanda, si bien al comienzo del escrito invocó la falta de cualidad sosteniendo la inexistencia de vinculación laboral alguna con el actor, que nunca fue su trabajador dependiente y subordinado sino que prestaba servicios para la referida Cooperativa, sin embargo se evidencia que en el Capítulo II de dicho escrito (folio 261 de la primera pieza) denominado “De los Únicos Hechos que se Admiten como Ciertos” expresamente indicó esta codemandada que el actor desempeñaba sus labores como operador de camiones de carga pesada, que cumplía instrucciones directas emanadas de los ingenieros, capataces de obra y demás personal de la empresa CONSTRUCTORA VIALPA, S.A. o ASTALDI, S.P.A. así como también cumplía los horarios de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m. y las rutas que dicho personal le indicara; de la anterior afirmación se tiene que la empresa ASTALDI, S.P.A. reconoció que el actor sí prestó servicios a su favor y también a VIALPA, por lo cual no comparte esta superioridad lo establecido por el a quo en cuanto a que correspondía al actor la carga probatoria de demostrar la prestación del servicio a favor de por lo menos Astaldi quien expresamente reconoció que hubo una prestación de servicio a su favor y subordinada por cuanto se le daban directrices y cumplía horario, amen que tenia un cargo especifico para dicha codemandada por haber asumido la prestación de servicio que era de “ OPERADOR DE CAMIONES DE CARGA”. Así se establece.

Asimismo, de las documentales aportadas en el expediente y que no fueron impugnadas al momento de su evacuación, específicamente del expediente administrativo levantado y del informe realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral para constatar el accidente de trabajo, cursante en el cuaderno de recaudos No. 1, quien suscribe el presente fallo verificó ciertos hechos que resultan interesantes a la solución de este caso, como lo son unas conclusiones tomadas que inclusive fueron establecidas por las testimoniales de los ciudadanos que fueron en ese momento evacuados por las autoridades, que tienen fe pública, donde sostuvieron que el accionante no fue advertido de los riesgos a los cuales se exponía durante esa actividad ni por la Cooperativa ni por las empresas que constituían un consorcio en el cual no se veía claro quien era el responsable directo de la actividad, por cuanto se contrataba y subcontrataba personal y no se tomaban en cuenta las gestiones preventivas para la labor a realizar.

De lo anterior se evidencia que hay dudas primero en establecer quién era el patrono pero al haber esa declaración expresa de la sociedad mercantil ASTALDI, S.P.A. que en su contestación de la demanda reconoció que el actor sí prestaba servicios para su representada, aun cuando primero negó en la misma contestación todo vinculo con el actor y considerando además que hay un subcontrato con la empresa VIALPA donde ambas empresas establecen expresamente que se hace responsable la empresa VIALPA de todas las obligaciones derivadas de dicha contratación principal lo que incluye las obligaciones laborales derivadas de dicha contratación ( ver cláusulas Nº 2,4 y Nº 6 del contrato suscrito entre Astaldi y Constructora Vialpa C.A cursante a los folios 287 al 307 del cuaderno de recaudos Nº 1) porque va a continuar con la obra de ASTALDI, por supuesto se activan muchos elementos que hacen ver que efectivamente hay una responsabilidad en principio de ASTALDI porque así lo aceptó al asumir la prestación del servicio del actor a su favor y de VIALPA por cuanto continuaba con la actividad para la cual ASTALDI fue contratada; por lo tanto y considerando los postulados establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que propugna un estado social de derecho y de justicia y en cuanto al hecho social trabajo da prioridad a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias y establece la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y en atención igualmente al contenido del artículo 94 de dicha carta magna, considera quien decide que independientemente que bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 no existía con claridad prevista la solidaridad de las contratistas y subcontratistas ni de los intermediarios en cuanto a las indemnizaciones y obligaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, siempre va a existir esa responsabilidad solidaria que dimana además de la norma constitucional supra mencionada del precepto civilista establecido en el artículo 1.193 del Código Civil aplicable al caso por ser el guardián de la cosa, en este caso de la obra a ejecutar y sus elementos materiales y humanos como factores de producción, aunado que en aplicación del contenido del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe considerarse que está admitido que el actor sí prestó el servicio para la empresa ASTALDI, S.P.A, por la contradicción en sus dichos en la contestación, siendo que el modo lo acepto astaldi cuando expreso en su contestación que era como “ operador de camiones de carga”, el lugar al asumir que trabajo en el sitio donde se desarrollaba la obra y se produjo el accidente, y el tiempo se estipula desde el 28 de febrero de 2005 hasta la fecha que se determino la incapacidad ( 25 de enero de 2007) por cuanto se evidencia que el ingreso fue determinado por el informe de la Diresat Aragua, Guarico y A. como consta a los autos específicamente al folio 427 del cuaderno de recaudo Nº 1, y la solidaridad de VIALPA se vislumbra de conformidad con la subcontratación que hicieran éstas empresas, todo lo cual lleva a esta Superioridad a concluir que sí hubo un patrono y que éste fue ASTALDI, S.P.A, porque así lo reconoció expresamente en su contestación y vinculó a VIALPA de manera solidaria a través de la subcontratación y de la corresponsabilidad que expresan en sus cláusulas por las actividades que se prestaban en la obra; en cuanto al accidente de trabajo, no hay lugar a dudas de la ocurrencia del mismo por cuanto las autoridades competentes para ello así lo certificaron y determinaron una incapacidad absoluta y permanente para el trabajo y en consideración a ello se establece que no hay falta de cualidad de ninguna de las 2 empresas codemandadas, pues efectivamente sí tienen cualidad para sostener el presente juicio y sí hay una responsabilidad que determinar, por lo que en criterio de quien decide lo declarado por la Juez de primera instancia no se ajusta a la realidad de los hechos y a lo probado y alegado en autos. Así se decide.

Aunado a lo ya señalado, esta sentenciador observa que hay una situación que no fue aclarada en todo el proceso y es cómo fue la relación de la Cooperativa con el actor y de ésta con las codemandadas, porque si bien el actor en su declaración de parte señaló que el ciudadano H.D. lo ayudó y fue quien le dijo que se incorporara al trabajo, no sabemos si esa persona lo hizo a título personal o por las empresas, o por la cooperativa porque el vehículo no estaba registrado a nombre de la Cooperativa, desconociéndose si esa persona actuó simplemente de manera indirecta con respecto a ASTALDI o VIALPA y más cuando hubo el reconocimiento expreso por parte de ASTALDI de la prestación del servicio a su favor, como antes quedo establecido, incluso si ese camión estaba alquilado por ASTALDI o por VIALPA ello es un vinculo y situación distinta a la prestación de servicio del actor que reconocio expresamente la empresa Astaldi como realizada a su favor; así mismo no se verifico que relación existía con ese ciudadano y las empresas, en contraste a que el actor en su declaración de parte manifestó que recibía directrices de los ingenieros de las 2 empresas y eso, así lo asumió ASTALDI que si bien no lo reconoció la empresa VIALPA, están correlacionadas en virtud de la subcontratación habida entre ellas, como antes se indico, por lo que y en consideración a ello se activa a favor del demandante además el contenido del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, debe interpretarse las normas y los hechos en lo que beneficie al trabajador, llevando a concluir a quien suscribe que todas estas premisas dan como cierta la cualidad de patrono de las empresas codemandadas y de responsables solidarias de los pasivos laborales por el accidente de trabajo que sufrió el actor. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a las indemnizaciones demandadas con ocasión al accidente ocurrido declarado como un accidente laboral por la institución calificada para ello ( certificación cursante a los folios 36 y 37 del cuaderno de recaudos Nº 1), considera quien aquí decide que en virtud que el referido accidente ocurrió el día 09 de marzo de 2005 y para ese momento se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986, toda vez que la Ley vigente fue publicada en Gaceta Oficial el 26 de julio de 2005, es ella la aplicable al caso, por lo cual con respecto a la responsabilidad que aquí debe quedar establecida considera quien decide que existe una responsabilidad de carácter subjetivo ya que se verifica que el trabajador no se encuentra inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por ninguna de las codemandadas en el proceso, se evidencia que efectivamente no se tomaron las previsiones adecuadas en condiciones y medio ambiente de trabajo como bien lo constató el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral ni el actor fue instruido de los riesgos que podía correr, siendo en consideración a ello por supuesto que hay una responsabilidad que deriva de un hecho ilícito del patrono al no tomar las previsiones adecuadas, al no inscribir al trabajador ante la Seguridad Social y por consecuencia corresponden las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada para el 18 de junio del año 1986 y el lucro cesante demandado; ahora bien, de la revisión de los términos en que fue hecha la reclamación por la parte actora, esta Superioridad va a declarar parcialmente con lugar la demanda, en virtud de no considerar procedente todas las indemnizaciones especificadas en el escrito libelar y por ende se establece lo siguiente:

1) Procede la indemnización prevista en el artículo 562 (antes de la última reforma el artículo 571) de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, aplicable al presente caso por haber estado vigente para el momento de ocurrencia del accidente, es decir, el actor debe recibir una indemnización equivalente al salario de dos (2) años, en consecuencia como quiera que se indicó en el escrito libelar que devengaba un salario mensual de Bs. 1.300, por 24 meses le corresponde la cantidad de Bs. 31.200. Así se decide.

2) No procede la indemnización prevista en el artículo 568(antes de la última reforma el artículo 577) de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto no consta en autos las facturas o informes que verifiquen los montos correspondientes a los gastos médicos en que incurrió el actor para su recuperación y tratamiento con ocasión al accidente laboral sufrido ya que el tope establecido en la norma es para que al verificar el gasto no se exceda de esa cantidad lo que se vaya a condenar. Así se establece.

3) Procede el pago de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada para el 18 de junio del año 1986, en su parágrafo segundo, numeral 1°, es decir, corresponde al trabajador ser indemnizado con el importe equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos, en consecuencia como quiera que se indicó en el escrito libelar que devengaba un salario diario de Bs. 43,33, por 1825 días continuos (365 días X 5) le corresponde la cantidad de Bs. 79.077,25. Así se decide.

4) Por concepto de Lucro Cesante (expectativa de vida útil), por cuanto el trabajador contaba con 28 años de edad para el momento en que acaeció el accidente de trabajo, siendo que en promedio la vida útil de los varones es de 60 años, aún el actor tenía una expectativa de 32 años de vida útil para su desempeño laboral, por lo que en consecuencia corresponde la cantidad de Bs. 499.200 (15.600 x 32). Así se decide.

5) No corresponde lo referido a la reclamación a utilidades, vacaciones, bonos vacacionales y cesta tickets, por cuanto se demanda como lucro cesante por todo el tiempo de expectativa de vida, resultando a todas luces improcedente. Así se establece.

6) Procede el pago de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada para el 18 de junio del año 1986, en su parágrafo tercero, es decir, corresponde al trabajador ser indemnizado con el importe equivalente al salario de cinco (5) años de salario integral, contando los días continuos, en consecuencia como quiera que el salario integral del actor era de Bs. 1.379,1 mensuales, equivalentes a Bs. 45,97 diarios por 1825 días continuos le corresponde la cantidad de Bs. 83.895,25. Así se decide.

7) Finalmente en cuanto a la cuantificación del monto que debe recibir la parte actora con respecto al Daño Moral, ha establecido la Sala de Casación Social, que la estimación del daño lo debe realizar el Juez sentenciador a su libre arbitrio, es decir, fundándose discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más sana y recta justicia, así las cosas estableció la Sala que el Juzgador se encuentra en el deber de exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlos, estos parámetros fueron establecidos en Sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: J.F.T.Y., contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.) y ratificados en la sentencia N° 0245 de fecha seis (06) de marzo de 2008 (caso: J.A.A. contra O.C.N., S.A. y otros), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En el caso sub iudice tenemos en cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: en el presente caso el accionante debido al accidente laboral sufrido quedó incapacitado de manera absoluta y permanente para cualquier tipo de actividad laboral, imposibilitándolo totalmente para desempeñarse como operario de maquinaria pesada, que era la manera en que lograba el sustento para él y su familia, lo cual le genera un estado de angustia, rencor y zozobra siendo sostén de hogar, por tales motivos la indemnización debe buscar un resarcimiento justo y equitativo, es decir que el trabajador sienta que el Estado tuteló su caso y aún con todo el vía crucis que reviste todo proceso Judicial sienta que tuvo oportunidades y más que una victoria económica es “moral”, donde un Estado responsable Social de Derecho y Justicia otorgue un aliciente para que viva de una manera digna y segura.

En cuanto al grado de educación y cultura así como la posición social del ciudadano actor, éste señaló en la declaración de parte que tenía sexto grado de educación básica, tiene 2 hijos, los cuales para el momento del accidente tenían 1 y 2 años de edad, es decir que para la fecha de la presente publicación cuentan en la actualidad con 8 y 9 años de edad, manifestando además tener esposa.

En cuanto a la capacidad económica de las demandadas, se trata de dos empresas dedicadas a la construcción de obras, movimiento de tierras, inversiones en valores, compra y venta de bienes muebles e inmuebles, importación y exportación de bienes muebles, participación en procesos licitatorios que involucren el desarrollo de contratos de concesión vial, sin limitación de cuantía, entre otras.

En cuanto al grado de culpabilidad de las empresas codemandadas y posibles atenuantes a favor de los responsables, se observa que hay un incumplimiento acerca de la normativa de seguridad, higiene, condiciones y medio ambiente de trabajo por parte de las empresas demandadas, por lo cual incurrió en responsabilidad subjetiva, al haberse producido un hecho ilícito por su conducta negligente e imprudente.

En lo que se refiere al tipo de retribución satisfactoria, considera quien juzga que debe ser una suma de dinero que no produzca un provecho o enriquecimiento sino represente un aliciente que otorgue serenidad al actor y equilibre de cierta manera la situación antes de la ocurrencia del infortunio.

En cuanto a las referencias pecuniarias para tasar prudencialmente una indemnización equitativa y justa, considerando el grado económico, social y cultural del demandante, ha estimado este Tribunal prudentemente acordar como indemnización por daño moral la cantidad de Bs. 150.000. Así se decide.

Sumando los anteriores montos por los conceptos condenados da la cantidad de Bs. 843.372,50 que deberá pagar la parte demandada litis consorte al actor más los intereses moratorios y la indexación que se ordenaran calcular por experticia complementaria del fallo en base a las consideraciones que de seguidas se expresan:

Igualmente se ordena el pago de los intereses de mora e indexación judicial y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora con respecto a todas las indemnizaciones precitadas con excepción del daño moral serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de ocurrencia del accidente laboral (09 de marzo de 2005) hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) con respecto a los intereses moratorios del daño moral se deberán considerar desde la fecha de publicación de la presente decisión hasta el efectivo pago. (3) la indexación de las sumas condenadas con excepción del daño moral desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (4) y la indexación del daño moral desde la publicación de la presente decisión hasta el efectivo pago. (5) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

Por último, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa.

En consecuencia los antes referidos conceptos deberán ser calculados y determinados como lo estableció el a quo en su sentencia por experticia complementaria del fallo que se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda incoada, revocando la sentencia apelada. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 1° de marzo de 2012, por el abogado J.L.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIAMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta contra las codemandadas ASTALDI, S.P.A y CONSTRUCTORA VIALPA C.A TERCERO: SE REVOCA la sentencia apelada. CUARTO: Se ordena a las codemandadas a cancelar a la parte actora los conceptos y cantidades que de manera detallada se expresaron en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) día del mes de febrero del año dos mil trece (2013). AÑOS: 202º y 153º.

J.G.

LA JUEZ

OSCAR ROJAS

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 05 de febrero de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

OSCAR ROJAS

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2012-000344

JG/OR/ksr.