Decisión nº PJ0122012000104 de Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 10 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de julio del dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO No: VP01-L-2010-1927

Demandante: L.F.Q.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 22.174.570 y domiciliado en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderada Judicial: T.M., Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 96.070, y del mismo domicilio.

Demandada: CONSORCIO PRECOWAYSS, integrado por las empresas: 1) PRECOMPRIMIDO, C.A., debidamente inscrita el 12 de marzo del año 1951, por ante el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, hoy denominado Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 235, Tomo 1-D; 2) WAYSS & FREYTAG INGENIEURGAU, A.G., compañía constituida de acuerdo a las leyes de la República Federal de Alemania y debidamente domiciliada en Caracas, como consta de la participación inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de julio de 2001, bajo el No. 72, Tomo 141-A-SDO. Consorcio inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de diciembre de 1994, bajo el No. 21, Tomo 7-C-SGDO, y cuya última reforma parcial se realizó en fecha 14 de octubre de 2004, bajo el No. 25, Tomo 2-C-SDO.

Apoderadas Judiciales: R.C., E.M., R.C., G.I. y D.P., Abogadas Inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.560, 108.534, 129.533, 148.285 y 124.147, respectivamente.

Motivo: Prestaciones Sociales, Enfermedad Ocupacional y Otros Conceptos Laborales.

ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha 11 de Agosto del 2010, acudió el ciudadano L.F.Q.S., asistido por la Abogada en ejercicio T.M., ambos ya identificados, e interpuso demanda contra la sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., con el objeto de que le fueran canceladas sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales; correspondiéndole por distribución al Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien admite la demanda en fecha 13 de Agosto del 2010, ordenando la notificación de la parte demandada en la persona del ciudadano J.R. en su carácter de REPRESENTANTE, a fin de que comparecieran a los efectos de que tenga lugar la Audiencia Preliminar.

Una vez practicada la notificación correspondiente, la representación judicial de la parte demandada en fecha 20 de octubre de 2010 consignó poder y solicitó el llamamiento de terceros. En fecha 22 de octubre de 2010 el Tribunal se pronunció al respecto negando el mismo; por lo que se realizó la distribución de la causa en fecha 05 de Noviembre del 2010, y se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiéndole sustanciar dicha causa al Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En la fecha fijada comparecieron ambas partes con su representación judicial dándose así inicio a la audiencia, en la cual las partes consignaron sus respectivos escritos de pruebas, y la misma fue prolongada en varias oportunidades hasta la fecha del 10 de marzo del 2011, fecha en la cual al no haberse podido mediar y conciliar la causa conforme a las previsiones del artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio.

En fecha 16 de marzo de 2011, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. En fecha 07 de Abril del año 2011 la parte demandada consignó escrito de contestación, y se ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del mismo, correspondiéndole por distribución a éste TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, quien dio por recibo el mismo en fecha 14 de abril de 2011, y se pronunció sobre las pruebas en fecha 25 de Abril del 2011, fijándose la Audiencia de Juicio para el día 30 de Mayo del año 2011.

En fecha 27 de mayo de 2011, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. Una vez vencido el lapso de suspensión se fijó para el día 29 de junio de 2011 la celebración de la Audiencia de Juicio.

En fecha 28 de junio de 2011, el Tribunal reprogramó la celebración de la Audiencia de Juicio para el día 27 de julio de 2011, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto se designó experto médico y no se habían recibido la totalidad de las pruebas informativas.

En fecha 26 de julio de 2011, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. Una vez vencido el lapso de suspensión se fijo para el día 25 de octubre de 2011 la celebración de la Audiencia de Juicio. En fecha 21 de octubre de 2011, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. Una vez vencido el lapso de suspensión se fijo para el día 02 de diciembre de 2011 la celebración de la Audiencia de Juicio.

En fecha 02 de diciembre de 2011, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. Una vez vencido el lapso de suspensión se fijo para el día 24 de enero de 2012 la celebración de la Audiencia de Juicio. En fecha 23 de enero de 2012, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. Una vez vencido el lapso de suspensión se fijó para el día 05 de marzo de 2012 la celebración de la Audiencia de Juicio. En fecha 01 de marzo de 2012, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. Una vez vencido el lapso de suspensión se fijó para el día 30 de abril de 2012 la celebración de la Audiencia de Juicio.

En la fecha indicada se instaló la misma, y en vista de la insistencia de la parte demandada de la apertura del procedimiento de Tacha y de la práctica de la Inspección Judicial, se suspendió la Audiencia y el Tribunal por auto separado fijó oportunidad para la continuación de la misma el día 24 de mayo de 2012. En fecha 23 de mayo de 2012, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por éste Tribunal. Una vez vencido el lapso de suspensión se fijó para el día 26 de junio de 2012 la continuación de la Audiencia de Juicio

Una vez celebrada la Audiencia de Juicio Pública y Contradictoria en el presente asunto, y dictado el dispositivo correspondiente, éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, pasa a reproducir el fallo sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, redactando estos en términos claros, precisos y lacónicos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Que en fecha 12 de Junio del 2006, comenzó a prestar sus servicios personales de manera subordinada e ininterrumpida para la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., integrado por las empresas PRECOMPRIMIDO C.A., y WAYSS & FREYTAG INGENIEURGAU, A.G.

Que su jornada de trabajo comprendía un horario de lunes a jueves desde las 7:00 a.m. hasta las 12:00 p.m. con una hora de descanso, y luego continuaba desde la 1:00 p.m. hasta las 7:00 p.m., para una jornada diaria de trabajo hasta de nueve (09) horas, sin que excediera el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores 2 días de descanso completo cada semana, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Y los días viernes desde las 7:00 a.m. hasta las 12:00 p.m. con una hora de descanso, y de la 1:00 p.m. a las 4:00 p.m.

Que devengaba un salario básico inicial de Bs. 32.968,75 hasta el día 01 de marzo de 2007, fecha en la que se incrementó en la cantidad de Bs. 38.573,44 hasta el 18 de junio del 2007, fecha en la que se incrementó en la cantidad de Bs. 46.288,13 hasta el 01 de mayo del 2008, fecha en la que se incrementó en la cantidad de Bs. 55.545,76 hasta el 01 de mayo del 2009, fecha en la que se incrementó en la cantidad de Bs. 66.654,91 incrementos que se produjeron con la entrada en vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009.

Que el día 17 de enero del 2010, terminó la relación laboral por voluntad unilateral de la patronal al despedirlo sin justa causa, que se le entregó una planilla de liquidación final por un monto de Bs. 3.959,60., el cual no aceptó por no ser la cantidad que le corresponda. Que en relación a la suspensión de la relación de trabajo que no pone fin a la relación laboral, en virtud de la enfermedad profesional que lo inhabilita para la prestación de sus servicios, la patronal no podía despedirlo durante el período de suspensión. Que estuvo suspendido hasta el 15 de enero de 2010 por lo que el despido hace procedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, circunstancia admitida por la patronal en el expediente signado con el número VP01-S-2010-000101.

Que de conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 7.472.874, cantidad a la que se le deduce Bs. 1.000.000,00 que le fueron cancelados por la empresa accionada, así como la cantidad de Bs. 3.512,50 más Bs. 189,81 que fueron consignado en el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, por lo que le corresponden la cantidad de Bs. 2.770,56.

Que con ocasión a la entrada en vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 y conforme a su cláusula número 39, el patrono otorgaría un aumento salarial del 20% del salario básico, es decir que a partir del 2007 su salario debió incrementarse a la cantidad de Bs. 38.573,44, es decir, que durante 110 días le canceló en base al salario anterior, resultando una diferencia a su favor de Bs. 5.604,65 la cual al ser multiplicada por los 110 días da la cantidad reclamada de Bs. 616,51.

Que de conformidad con el literal “a” la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, los trabajadores disfrutarán de un período de 17 días hábiles de vacaciones, con pago de 61 días de salario básico. Por lo que reclama: durante el período comprendido desde el 12 de junio del 2006 hasta el 12 de junio del 2007, 17 días hábiles de vacaciones con pago de 61 días de salario da la cantidad de Bs. 85.103,51, a lo que se le resta la cantidad de Bs. 2.243.199,79 mas la cantidad de Bs. 580.376,11, resulta una diferencia a su favor hasta la cantidad de Bs. 2.823,57.

Que la cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, estipula el pago del día trabajado en día de descanso legal por debajo a lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debido a que las convenciones colectivas no pueden desmejorar los beneficios legales, deben serle cancelados de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que reclama la cantidad de Bs. 11.276,21.

Que la cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, estipula el pago del día de descanso contractual (sábado) por debajo de lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debido a que las convenciones colectivas no pueden desmejorar los beneficios legales, deben serle cancelados de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que reclama la cantidad de Bs. 7.660,01.

Que de conformidad con lo establecido en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 3.663,19 que al aplicarle el 75% de recargo resulta la cantidad de Bs. 2.747,39, por lo que al sumar ambas cantidades totalizan la cantidad de Bs. 6.410,58 que es el monto del valor de la hora extraordinaria diurna laborada; que en total hacen la cantidad de Bs. 26.691,79.

Alega el padecimiento de una enfermedad de carácter ocupacional, señalando el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que es deber del empleador adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores condiciones de salud, higiene y seguridad en el trabajo. Que el reiterado incumplimiento por parte de la empresa CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., de los deberes de la normativa legal en materia de seguridad del trabajo, se evidencia de la multiplicidad de demandas que cursan ante este circuito por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales. Asimismo, alega lo referido a los artículos 81 y 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en cuanto a la discapacidad total permanente para el trabajo habitual y la responsabilidad del empleador en las enfermedades ocupacionales de carácter progresivo.

Que de acuerdo a lo establecido en los artículos 560 y 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, tiene derecho a que se le cancele una indemnización igual al salario de 02 años, calculada a salario normal devengando en el ultimo mes efectivamente laborado, comprendido desde el 12 de mayo hasta el 18 de junio del 2009, relación laboral que culminó el día 17 de enero de 2010, aumentadas las mismas en un 120% de acuerdo a lo establecido en la cláusula 49 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Por lo que reclama la cantidad de Bs. 77.735,75.

Que de acuerdo al artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la empresa accionada violó normas legales de estricto cumplimiento, de manera que esto, genera las responsabilidades previstas en el artículo 116 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Que de acuerdo al numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que es el grado de discapacidad que le fue diagnosticado, reclama la cantidad de Bs. 233.206,56. Que ha venido padeciendo patología músculo esquelético, caracterizado por dolor lumbar el cual se incrementa de manera progresiva, lo cual ha alterado su integridad física, le ha producido baja autoestima, disminución del apetito, tristeza sin motivo, angustia, inclinación al llanto, entre otros, por lo que la empresa debe cancelarle la cantidad de Bs. 227.303,75.

Que hace valer la responsabilidad civil de la empresa accionada, derivada del hecho ilícito, al incumplir la misma en inobservancias de normas legales de obligatorio cumplimiento, exponiéndolo así a condiciones inseguras en el medio ambiente de trabajo capaces de desarrollar enfermedades ocupacionales de carácter progresivo, en los cuales el proceso patológico no se detiene, estableciéndose con esto la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado. Por lo que se evidencia el incumplimiento de una conducta preexistente por parte de la empresa, el carácter ilícito del incumplimiento culposo, el daño producido por el incumplimiento culposo ilícito, así como la relación de causalidad o relación causa-efecto. Que en conclusión, el daño que se le ha causado repercute no solo en su vida profesional como trabajador calificado, sino también en su vida social y familiar, por lo que la empresa accionada debe indemnizarlo por el daño sufrido por Lucro Cesante el cual estima que pudo haber ganado hasta sus 72 años de edad, teniendo 60 años de edad, una cantidad de Bs. 545.529,00.

Que por daño moral, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia venezolana, teniendo en cuenta los elementos que lo conforman, a saber, el daño físico y psíquico, el grado de culpabilidad del agente del daño, el hecho de la víctima, el grado de educación y cultura de la víctima, la capacidad económica y condición social del actor y la capacidad económica de la empresa demandada; reclama una indemnización por daño moral, por la cantidad de Bs. 150.000,00.

De acuerdo a todas las reclamaciones realizadas es por lo que demanda a la sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., por la cantidad de Bs. 1.260.466,7.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Niega, rechaza y contradice que la supuesta patología diagnosticada como DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBOSACRA L3-L4 Y L5-S1, HERNIA DISCAL L5-S1, padecida por el actor le causó una supuesta discapacidad total y permanente para el trabajo, sea producto del supuesto incumplimiento culposo e ilícito por su representada durante la prestación del servicio, ya que la referida patología es de origen común.

Que el demandante no ha traído a las actas procesales elementos necesarios e indispensables, a fin de establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad, toda vez que constituye un requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad o accidente profesional, tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo.

Que el demandante en su libelo de demanda, realiza expresos señalamientos donde afirma que padece de una enfermedad de carácter ocupacional, específicamente admite que le fue diagnosticada la patología denominada DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBOSACRA L3-L4, L4-L5 y L5-S1, HERNIA DISCAL L5-S1. Que la referida patología obedece a una enfermedad originada con anterioridad al inicio de las labores realizadas para su representada, reconociendo expresamente la existencia de una enfermedad preexistente, y que de autos no se evidencia el origen de la enfermedad ya que de las documentales promovidas de establece que se trata de un padecimiento degenerativo. Que las discopatías degenerativas o hernias discales son consideradas como una protusión o saliente que se forma en los discos intervertebrales como consecuencia en algunos casos de esfuerzos importantes, bruscos o repetitivos; es decir, que responden a múltiples factores pudiendo ser estos laborales o extralaborales, y que el disco intervertebral puede comenzar a degenerarse a cualquier edad dependiendo a los factores de riesgos a los cuales se someta la persona.

Que su representada cumplió con todas las obligaciones que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en cuanto a la notificación de riesgos a los trabajadores, el adiestramiento y las charlas que se le debían brindar al demandante para que ejecutara su labor, la entrega de equipos de seguridad y la conformación de los comités de seguridad e higiene industrial. Que de las pruebas se evidencia que la patología del actor, fue adquirida antes de que comenzara a laborar en la sede de su representada. Que en virtud de los planteamientos hechos es por lo que niegan, rechazan y contradicen que la supuesta y padecida enfermedad que alega el ciudadano actor tenga su origen en las actividades que realizara para su representada, dado que como se señaló anteriormente y de acuerdo a las jurisprudencias citadas, que dicha patología tiene su causa en la degeneración progresiva que ocurre en la persona del ser humano por el transcurso del tiempo.

Que el Instituto Nacional de Prevención Salud, y Seguridad Laboral realizó una evaluación al puesto de trabajo del demandante y que existe una certificación expedida donde se señala una DISCOPATIA DEGENERATIVA considerada ENFERMEDAD AGRAVADA por el trabajo; que dicho acto no ha quedado firme en virtud de que su representada en fecha 03 de noviembre de 2010 en tiempo hábil y oportuno procedió a solicitar ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la Región Occidental un Recurso de Nulidad, a fin de demostrar que en el procedimiento de investigación de enfermedad ocupacional se habían cometido evidentes vicios de ilegalidad por lo que señala que dicha certificación no se encuentra firme. Que en INPSASEL específicamente en su dependencia denominada Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, en cada procedimiento iniciado de oficio o con motivo de solicitud del trabajador le conculca al empleador su derecho a la defensa y al debido proceso. Que la LOPCYMAT faculta al INPSASEL para certificar el origen ocupacional de un accidente o enfermedad, pero no establece el procedimiento alguno con la finalidad de que a través de éste se certifique el origen del infortunio, por lo que los empleadores desconocen el término para la promoción de pruebas o presentar escritos de alegatos, lo que lesiona totalmente el derecho a la defensa y al debido proceso.

Que el demandante producto de la patología padecida, se encontró suspendido médicamente desde el 09 de julio de 2007 hasta el día 12 de marzo de 2009, y posteriormente fue suspendido nuevamente desde el día 16 de marzo de 2009 hasta el día 15 de enero de 2010 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que en vista de la evaluación médica practicada se le solicitó a su representada en fecha 20 de abril de 2009, todos los documentos originales que se encontraban en su poder a fin de tramitar el beneficio de Pensión prevista en el IVSS. Que su representada, a solicitud del Sindicato que agrupa a los trabajadores que prestan servicios, accedió a cancelar los salarios del demandante aun cuando a éste no le correspondía, ya que la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción establece que el patrono debe cancelar los salarios de sus trabajadores en caso en los cuales estos se encuentren suspendidos médicamente producto de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo, tal como lo señala la cláusula 48 de la menciona Convención. Que de la referida cláusula la obligación que tenía el demandante era la devolver las cantidades que fueron entregadas por el patrono en la oportunidad cuando el IVSS cancelara dichas cantidades por suspensiones médicas, hecho que nunca sucedió. Que además dichas cantidades de dinero no pueden ser devueltas a su representada, en razón de la prohibición expresa por la Ley del Seguro Social de endosar los cheques, por lo que en éste acto advierten a éste Tribunal que las cantidades de dinero deben ser devueltas a su representada, ya que fueron pagadas anticipadamente y no fueron entregadas.

Que es un hecho cierto que el demandante inició la relación laboral con su representada en fecha 12 de junio de 2006, y que fue contratado para prestar servicios como soldador. Admiten que laboraba en el horario señalado por el actor. Asimismo, admiten que en fecha 17 de enero de 2010 terminó la relación laboral por causas ajenas a la voluntad de las partes, en razón de que la relación laboral había estado suspendida por más de 52 semanas. Admiten, que su representada durante el tiempo que se encontró suspendido, le cancelo las cantidades de dinero por salarios, y del mismo modo al término de la relación laboral le consignó cantidades de dinero ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral, en ocasión al pago de sus prestaciones sociales.

Niega, rechaza y contradice que se le deba cancelar monto alguno por Daño Moral; que el actor solicita el daño moral con arreglo a lo establecido en el Código Civil por responsabilidad subjetiva del patrono, de tal manera que es el actora quien le corresponde probar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono, es decir, el hecho generador del daño. Que la cantidad solicitada por dicho concepto es extravagante, debido al no haber proveído supuestamente de instrumentos propios e indispensables para una labor tan riesgosa. Que el actor no tenía que cargar materiales de alto peso, por cuanto la demandada proporcionaba equipos (Grúa torre, grúa pórtico y en ocasiones grúas de pluma fija o telescópica) para transportar los objetos pesados con los que realizaba su trabajo.

Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: todos los incrementos de salarios alegados por el actor en su escrito libelar, así como las cantidades que reclama por diferencia salarial, diferencia de vacaciones y diferencia por concepto de pago de horas extras diurnas; que el demandante haya contraído una enfermedad ocupacional por el servicio prestado para su representada; que su representada haya incumplido con los deberes que le impone la normativa legal en materia de seguridad en el trabajo, y la multiplicidad de demandas que cursan por ante el Circuito por enfermedades y accidentes; que deba cancelar la cantidad de Bs. 77.735,75 por concepto de responsabilidad objetiva ya que el demandante estaba inscrito en el IVSS.

Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: que su representada haya incurrido en un ilícito incumplimiento culposo el cual implica la antijuricidad, por violación de normas legales; que su representada violara normas contenidas en la LOPCYMAT y su reglamento, así como la Ley Orgánica del Trabajo; que debe cancelársele la cantidad de Bs. 233.206,56 por lo establecido en el artículo 130 de la LOPCYMAT; que deba cancelar la cantidad de Bs. 227.303,75 por lo establecido en el artículo 130 de la LOPCYMAT; que deba cancelar la cantidad de Bs. 545.529 por daño material por Lucro Cesante derivado de la responsabilidad Civil Extra-contractual; que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 1.260.466,7 por lo conceptos señalados en la presente demanda.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

En cuanto a la Distribución de la carga probatoria, los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…) (Resaltado del Tribunal)

Por su parte la Sala de Casación Social, estableció lo siguiente:

“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Subrayado del Tribunal)

Tomando en cuenta lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo, y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien decide observa que la demandada en la contestación de la demanda admitió la relación de trabajo que existió entre su representada y el hoy actor, negando los conceptos reclamados por el actor por prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así como la enfermedad de supuesto origen ocupacional; por los tanto, de acuerdo a los postulados señalados, es la demandada quien tiene la carga de desvirtuar todos los alegatos contenidos en el libelo de demanda por conceptos salariales. Así se establece.-

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, (caso: J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A), con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

(Resaltado del Tribunal)

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo, o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se cita parte de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

En base a lo anteriormente trascrito, se impone determinar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad objetiva y subjetiva de parte de la demandada, y en consecuencia las cantidades que puedan corresponder; por consiguiente, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito, la existencia de una relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y el hecho ilícito, es carga probatoria de la parte actora. A la empresa demandada, por su parte, le corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo, así como las funciones que desempeñaba el demandante; y en relación a los conceptos por diferencia de horas extras, descanso contractual y descanso legal, le corresponde al actor demostrar la procedencia en derecho de los mismos. Así se establece.-

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

Y EVACUADAS DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE:

1. - DOCUMENTALES:

   - Promovió constante de doce (12) folios útiles, Recibos de Pago emitidos por la empresa demandada. Al respecto, la parte demandada reconoció los recibos consignados; siendo así, éste Tribunal les otorga valor probatorio quedando demostrado el salario semanal devengado por el actor, y los conceptos cancelados por horas extras. Así se establece.-

   - Promovió constante de cinco (05) folios útiles, Carnet de Certificado Ocupacional Soldador (Tuberías y Láminas). Al respecto, la parte demandada no atacó las pruebas consignadas; sin embargo, quien Sentencia desecha los mismos del acervo probatorio por no aportar nada en relación a lo controvertido en el presente caso. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Formato Forma 14-08 de Evaluación de Incapacidad Residual y Solicitud de Incapacidad Total y Permanente de fecha 12 de marzo de 2009. Al respecto, la parte demandada nada alegó de las documentales consignadas; siendo así, éste Tribunal les otorga valor probatorio, quedando demostrado el diagnóstico presentado por el ciudadano actor para la fecha de 12 de marzo de 2009, a saber, “Espondiloartrosis lumbar + abombamiento posterior disco L1-L2 + protusión de base amplia L3-L4 + protusión subarticular foraminal derecha L4-L5”, solicitando Incapacidad Total y Permanente. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Hoja de Consulta externa de fecha 29 de septiembre de 2008, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. M.N.T.. Al respecto, la parte demandada nada alegó de las documentales consignadas; siendo así, éste Tribunal les otorga valor probatorio, quedando demostrado el diagnóstico presentado por el ciudadano actor para la fecha de 29 de septiembre de 2008, a saber, “Paciente con dolor lumbar sacro continuo severo. Imposibilita la deambulación. Irradia hacia miembros inferiores. Presenta Hernias Discales a niveles L2-L3, L3-L4 y L4-L5. No apto para cirugía debido a cardiopatía severa. Sugiere la incapacitación laboral”. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, C.d.F. de fecha 02 de julio de 2007, emitida por el Centro de Diagnóstico Integral S.R.. Al respecto, la parte demandada impugnó la misma por no haber sido ratificada por un tercero; siendo así, éste Tribunal desecha la misma del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   - Promovió constante de catorce (14) folios útiles, Forma 14-73 de Certificado de Incapacidad, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Al respecto, la parte demandada nada alegó de las mismas; siendo así, éste Tribunal les otorga valor probatorio, demostrándose que el actor estuvo suspendido médicamente períodos de tiempos en los años 2007, 2008 y 2009. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Informe Médico de Estudio de Resonancia Magnética de Columna Lumbosacra de fecha 09 de mayo de 2007, emanada del Centro Médico de Occidente. Al respecto, la parte demandada nada alegó de las documentales consignadas; siendo así, éste Tribunal les otorga valor probatorio, quedando demostrado el diagnóstico presentado por el ciudadano actor para la fecha de 09 de mayo de 2007, a saber, “Discopatía degenerativa multisegmentaria segmento L3-S1. Prominencia concéntrica disco L3-L4 con pequeña protusión posterior de base amplia obliterando planos grasos epidurales anteriores”. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Informe de Estudio Electromiografía, de fecha 10 de marzo de 2009 emanado del Centro Médico de Occidente. Al respecto, la parte demandada nada alegó de la documental consignada; siendo así, éste Tribunal le otorga valor probatorio, debido a que la impresión diagnóstica de fecha 10 de marzo de 2009, concuerda con el diagnóstico ya valorado indicado en el Formato Forma 14-08 de Evaluación de Incapacidad Residual y Solicitud de Incapacidad Total y Permanente de fecha 12 de marzo de 2009. Así se establece.-

   - Promovió constante de dos (02) folios útiles, Informes de estudios RM. Columna Lumbo-Sacra, de fechas 04-12-2007 y 07-03-2009. Al respecto, la parte demandada nada alegó de la documental consignada; siendo así, éste Tribunal le otorga valor probatorio, debido a que las impresiones diagnósticas concuerdan con los diagnósticos de los años 2007 y 2009, ya valorados ut supra en la documentales denominadas, Informe Médico de Estudio de Resonancia Magnética de Columna Lumbosacra y Formato Forma 14-08 de Evaluación de Incapacidad Residual y Solicitud de Incapacidad Total y Permanente. Así se establece.-

   - Promovió constante de ciento veintiséis (126) folios útiles, Copias Certificadas de la solicitud de investigación y evaluación de origen de enfermedad del actor, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 18 de enero de 2010. Al respecto, la parte demandada nada alegó; siendo así, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

2. - TESTIMONIAL:

   - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos D.L., A.C., Y.C., F.P., Dr. H.P. y Dr. RANIERO SILVA, todos venezolanos y mayores de edad. Al respecto, se observa que en la fecha indicada por éste Tribunal para llevar a cabo la celebración de la audiencia de juicio, no se encontraban los ciudadanos A.C., Y.C. y el Dr. H.P., por lo tanto, éste tribunal declara desistida la prueba con respecto a dichos ciudadanos. Así se establece.-

   Ahora bien, en relación a los ciudadanos D.L., F.P. y Dr. RANIERO SILVA; pasa quien Sentencia a valorar la deposición de los mismos:

   - D.L.: el testigo manifestó que el cargo desempeñado por el actor L.F.Q.S. era el de Soldador de Primera; que entre las actividades estaban que el y otros ayudantes lo ayudaban a cargar las cabillas para que él las empalmara, que cuando paraban las columnas el tenía que soldar de arriba hacia abajo, de una altura de 8 metros mas o menos, que cuando soldaba arriba tenía que estar amarrado con deslindas, y que lo tenía que soldar eran las vigas del viaducto, que una cabilla de 12 metros pesa aproximadantente de 95 a 98 kilos, y había que colocar como 48 cabillas; que laboraban de lunes a jueves de 7:00 a.m., a 9:00 p.m., y los viernes trabajan normal, es decir, de 7:00 a.m., a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m, y los sábados y domingos hasta las 6:00 p.m.

   Las Apoderadas Judiciales de la parte demandada, le realizaron las repreguntas correspondientes, a lo que el referido ciudadano señalo: que la empresa cumplía con algunas normas de seguridad y salud, como, botas, guantes, lentes, cascos eran otorgadas, así como notificaciones de riesgos y charlas que hacían una vez a la semana; que siempre había una cuadrilla para realizar los trabajos, pero el problema es que le daban unas charlas, por ejemplo el martes, y entonces en el trabajo era diferente, porque allá estaba el Caporal que te decía que tenías que hacer el trabajo, porque sino uno no servía y te retiraban del trabajo; que a él (testigo) le hicieron exámenes de ingreso, vacacional y pre-vacacional.

   Asimismo, la Juez le realizó una serie de preguntas, a lo que el mencionado testigo manifestó: que tiene una demanda incoada en contra de la empresa, con el Número VP01-L-2011-852 pero no lo recuerda bien, por motivo de prestaciones y enfermedad; que tiene una incapacidad en la columna.

   - F.P.: el testigo manifestó que desempeñaba el cargo de Carpintero de Primera; que el trabajó en el viaducto y no tenía el mismo trabajo que el actor porque éste era Soldador; que el actor trabajaba en los cabezotes de la viga martillo y el soldaba ahí y debajo y él lo veía; que el actor soldaba las cabillas para armar las vigas unas arriba de otras, que para soldar en la parte de arriba tenía que meterse en el cajón de la viga martillo, y que a veces lo veía acostado soldando, donde requería que soldara de esas formas porque no cabía; que las cabillas deben pesar alrededor de 95 a 100 kilos; que cuando el entró ya el comité estaba en la empresa, y le daban sus equipos de seguridad; que para soportar el peso hay unas grúas, pero cuando era mucho, para cargar una cabilla lo hacían ellos mismos.

   Asimismo, la Juez le realizó una serie de preguntas, a lo que el mencionado testigo manifestó: que tiene una demanda incoada en contra de la empresa, con el Número VP01-L-2010-267, por motivo de una hernia en la columna y el túnel carpiano.

   Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos D.L. y F.P., observa quien Sentencia de sus deposiciones, que los mismos señalaron tener incoado un procedimiento judicial por los mismos conceptos demandados en la presente causa en contra de la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, por lo que se considera oportuno señalar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de abril de 2007:

   … Al respecto, la doctrina al analizar la norma trascrita ut supra ha señalado que normalmente los testigos del trabajador son ex trabajadores como él, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis; por lo que la condición de ex trabajador o la subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo. Correspondería en cada caso al Juez que conoce el asunto, analizar si existe un interés por parte del testigo en las resultas del juicio cuando se ventilan varios juicios instaurados por distintos trabajadores en iguales condiciones contra un mismo patrono, y cada actor promueve como testigo un trabajador que es parte actora en otro juicio análogo. (Subrayado el Tribunal).

   En el presente caso, y partiendo de las declaraciones de los testigos, en relación a que los mismos sostienen actualmente un procedimiento en las mismas condiciones, por los mismos conceptos y en contra del mismo patrono, por aplicación taxativa de lo contenido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el criterio jurisprudencial que antecede, considera ésta Sentenciadora que las declaraciones que aportaron los testigos estuvieron anímicamente influenciadas, dado que evidentemente poseen un interés indirecto en las resultas del proceso. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral no se les otorgan valor probatorio. Así se establece.-

   - Dr. RANIERO SILVA: Que el médico que le toca, en éste caso al actor, es el que está de consulta ese día, no es por cita o por designación; que cuando llega un trabajador éste debe venir con un diagnostico etiológico, es decir, que diga la causa de lo que se le va a explicar a la enfermera, por ejemplo, la persona llega por primera vez y le dice a la enfermera que trabajó en una empresa y al cierto tiempo presentó un dolor y lo vio médico y le enseña los informes, donde generalmente se presenta un informe médico y una Resonancia, entonces la enfermera le da la cita para cierto día y el médico que esté de guardia lo atiende y realiza su historia médica ocupacional, luego indica el diagnostico presuntivo para ese momento ocupacional, que ese es básicamente como se hace el diagnostico; que una Resonancia Magnética es lo que el trabajador presenta para ese momento, porque es el único procedimiento que determina si se trata de una protusión o hernia, o un abombamiento o una desplazamiento de vértebras, y es el estudio que usan los Neurocirujanos y Traumatólogos; que se dice mucho que INPSASEL tiene una postura en cuanto al uso de la Resonancia Magnética, incluso dicen que la mayoría de los trabajadores tienen hernias y protusiones pero no tienen síntomas, pero que él cree que ha sido errado ese pronunciamiento, que el mismo se refiere a que anteriormente cuando se iba a ingresar a un empleo el estudio que se realizaba era una resonancia magnética, entonces todos los otros trabajadores que se diagnosticaba degeneración discal a varios niveles era discriminado y no los contrataban; que todos en la Sala tienen degeneración discal, porque eso ocurre por un tejido que no tiene articulación y se van degenerando las proteínas que constituyen ese tejido, pero eso no tiene que ver con una hernia o una protusión, ya que estas últimas se producen por un mecanismo multifactorial de la parte del trabajo, pero pueden haber otras causas como obesidad, tumores o cáncer que producen una especie de ruptura, pero en éste caso por el trabajo, se produce por la cinética del uso diario de alzar peso o torción de tronco, produce la ruptura del disco por la parte posterior que es la parte mas débil, y por allí empieza a protuir el disco, entonces va a llegar un momento en que después de una jornada laboral el trabajador empieza a presentar dolor en la espalda, entonces acude a el médico que realiza el diagnostico depende de cómo está protuido ese disco y del hallazgo que determine el médico Neurocirujano, entonces el médico tratante le indica reubicación, o depende del trabajo del actor; que por lo general tienen 98 casos con las mismas causas porque eso depende del trabajo del actor, en los cuales son cargas de pesos o movimientos de flexión, lo que genera las condiciones desorgonómicas; que el cambio degenerativo consiste en que el disco está constituido de proteínas las cuales son muy sensibles a la falta de oxigeno, ya que estos no tienen vasos sanguíneos y ellos se alimentan por osmosis, la cual disminuye lamentablemente por la edad o por la exposición a situaciones de calor, o el hecho de hacer un trabajo todos los días, entonces la proteína se va degenerando; que una cosa es el hallazgo radiológico que se ve en la placa, que no es lo mismo que una enfermedad; que por lo general los pacientes son trabajadores que no tienen indicios de cáncer o tuberculosis, sino que son personas que fueron aceptadas en un examen pre-empleo apto, entonces con el tiempo y las condiciones ocurre el problema; que lo primero que comprime cuando se degenera el disco y aparece la protusión o hernia, o el abombamiento empiezan los síntomas de calambres en las piernas o un dolor continuo que no mejora ni con analgésicos, y se determina como una enfermedad porque ya son síntomas; que la hernia discal es un diagnóstico etiológico, es la causa; que toda empresa debe tener un análisis de riesgos de todos los puestos de trabajo; que todas la empresas de construcción tienen un nivel de riesgo lo que esta estipulado en la LOPCYMAT.

   Las Apoderadas Judiciales de la parte demandada, le realizaron las repreguntas correspondientes, a lo que el referido ciudadano señalo: que ellos consideran también las labores que se hacen en el hogar, pero no pueden subestimar una evaluación de un puesto de trabajo donde se determine el esfuerzo físico de levantar cierta cantidad de peso, pero una situación no se puede comparar con la otra; que si es probable que la patología avance aunque el trabajador no esté laborando y solo éste en su hogar, pero que INPSASEL no puede determinar en que momento comienza el problema de la protusión, solo se determina la relación cuando un trabajador indica que tiene cierto tiempo trabajando y que en cierta fecha comenzó el dolor.

   Ahora bien, en cuanto a la deposición del ciudadano Dr. RANIERO SILVA, quien Sentencia observa que si bien la parte demandada tachó el testimonio del referido ciudadano, el procedimiento como tal de la tacha no se llevó a cabo por cuanto la parte promovente no promovió las pruebas correspondientes de acuerdo a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se considera IMPROCEDENTE la tacha. Así se decide.-

   Por lo tanto, ésta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   3.- INFORMES:

   - Solicitó se oficiara a la ciudadana Abg. M.M. en su carácter de Directora Estadal del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, a los fines de que informe a éste Tribunal: a) si consta en documentos expediente No. ZUL-47-IE-10-0169 en el cual se encuentra certificación emitida mediante oficio No. 0183-2010 de fecha 21 de abril de 2010. Al respecto, en fecha 19 de mayo de 2011, se agregaron a las actas resultas de lo solicitado; siendo así, éste Tribunal le otorga valor probatorio, y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

   - Solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Hospital Dr. M.N.T., a los fines de que informe a éste Tribunal: a) si consta en documentos forma 14-08 Evaluación de Incapacidad Residual de fecha 12 de marzo de 2009; b) remita copia certificada de la historia clínica o médica No. 09-44-65 del ciudadano actor. Al respecto, en fecha 11 de agosto de 2011 se agregaron a las actas resultas de lo solicitado; siendo así, éste Tribunal le otorga valor probatorio, y la misma será valorada en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

   4.- EXPERTICIA MÉDICA:

   - De conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió la prueba de Experticia Médico Legal, y solicitó al Tribunal nombrara experto a los fines de que, practique al actor experticia médico legal. Al respecto, en fecha 20 de octubre se juramentó el experto designado por el Tribunal, y en fecha 28 de octubre fue consignada al expediente experticia médica; En éste sentido, éste Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   PARTE DEMANDADA

   1.- MERITO FAVORABLE: En relación con esta solicitud el Tribunal, como ya señaló en el auto de admisión de pruebas, considera necesario atender al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, el cual establece que al no ser este un medio de prueba, no puede admitirse, ni valorarse como tal, y que el Juez tiene el deber de aplicar este principio de comunidad de la prueba de oficio, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.-

   2.- DOCUMENTALES:

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Tomografía de Columna Lumbo-Sacra, de fecha 31 de mayo de 2006. Al respecto, la parte actora nada alegó de la documental consignada; siendo así, éste Tribunal le otorga valor probatorio, demostrándose el diagnostico presentado por el actor en fecha 31 de mayo de 2006, a saber, “Cambios degenerativos de disco intervertebral L5-S1”. Así se establece.-

   - Promovió constante de tres (03) folios útiles, Solicitud de Asistencia Médica de fecha 01-06-2006 y su informe médico. Al respecto, la parte actora nada alegó de la documental consignada; siendo así, éste Tribunal le otorga valor probatorio, demostrándose que la empresa realizó examen médico pre-empleo donde se determinó que el hoy actor no se encontraba apto para el trabajo. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Reporte de Empleo de fecha 12 de junio de 2006 emanado de la demandada. Al respecto, la parte demandada no atacó las pruebas consignadas; sin embargo, quien Sentencia desecha los mismos del acervo probatorio por no aportar nada en relación a lo controvertido en el presente caso. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Constancia de fecha 12-06-2006 que emana del actor. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la constancia consignada; siendo así, quien Sentencia le otorga valor probatorio demostrándose que el actor reconoce que al momento de comenzar a laborar para la empresa se le diagnosticó “Cambios Degenerativos de Disco Intervertebral L5-S1”; asimismo, se observa que en la constancia se “libera” de toda responsabilidad a la empresa por enfermedad, hospitalización medicamentos, entre otros; en éste sentido quien Sentencia, considera necesario señalar que la irrenunciabilidad de los derechos laborales se encuentra plasmada en el artículo 89 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza: “Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Solo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la Ley”.

   Por consiguiente, la irrenunciabilidad de los derechos laborales representa una garantía constitucional, la cual se encuentra desarrollada en el Artículo 3º de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone: “En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores. Parágrafo Único.- La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada”.

   De lo anterior se tiene, que los documentos transaccionales deben de cumplir con una serie de requisitos, los cuales están expresamente señalados en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

   El principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, no impedirá la celebración de transacciones, siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ellas comprendidos. En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de los derechos, aun cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo. (Resaltado del Tribunal)

   De esta manera se observa, que la única forma en que un trabajador renuncie de cierta forma a sus derechos es a través de una transacción laboral que revista las formalidades establecidas en la Ley; en el presente caso, la empresa no puede pretender que a través de una Constancia el trabajador renuncie a los derechos que por vía Constitucional lo amparan, y de esta manera eximirse de toda responsabilidad.

   Una vez determinado lo anterior, quien Sentencia le otorga valor a dicha documental, teniendo a salvedad lo indicado ut supra. Así se establece.-

   - Promovió constante de dos (02) folios útiles, Contrato de prueba laboral de fecha 12 de junio de 2006. Al respecto, la parte demandada no atacó las pruebas consignadas; sin embargo, quien Sentencia desecha los mismos del acervo probatorio por no aportar nada en relación a lo controvertido en el presente caso. Así se establece.-

   - Promovió constante de dos (02) folios útiles, Contrato de Trabajo. Al respecto, la parte demandada no atacó las pruebas consignadas; sin embargo, quien Sentencia desecha los mismos del acervo probatorio por cuanto la relación de trabajo no se encuentra controvertida. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Solicitud de entrega de documentos. Al respecto, la parte demandada no atacó las pruebas consignadas; sin embargo, quien Sentencia desecha los mismos del acervo probatorio por no aportar nada en relación a lo controvertido en el presente caso. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Constancia emanada de la parte demandada. Al respecto, la parte demandada no atacó las pruebas consignadas; sin embargo, quien Sentencia desecha los mismos del acervo probatorio por no aportar nada en relación a lo controvertido en el presente caso. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Constancia de fecha 07 de julio de 2006 emanado del demandante. Al respecto, la parte demandada no atacó las pruebas consignadas; sin embargo, quien Sentencia desecha los mismos del acervo probatorio por no aportar nada en relación a lo controvertido en el presente caso. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Informe Médico Pre-Vacacional de fecha 13 de junio de 2007. Al respecto, la parte actora nada alegó con relación a las documentales consignadas; siendo así, éste Tribunal les otorga valor probatorio demostrándose que en fecha 13 de junio de 2007 se le realizó examen médico pre-vacacional al actor, donde se consideró que el mismo se encontraba apto para el trabajo. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Registro de Asegurado denominado planilla 14-02, de fecha 31 de agosto de 2006 el cual emana del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Al respecto, la parte actora nada alegó con relación a la documental; siendo así, éste Tribunal le otorga valor probatorio quedando demostrado, que en fecha 31 de agosto de 2006 la empresa demandada inscribió al actor en el Seguro Social Obligatorio. Así se establece.-

   - Promovió constante de veinticinco (25) folios útiles, Certificado de Incapacidad de diferentes fechas que van del 09 de julio de 2007 al 13 de marzo de 2009, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Al respecto, éste Tribunal ya se pronunció sobre la valoración de los mismos ut supra, debido a que los mismos fueron consignados por la parte actora. Así se establece.-

   - Promovió constante de seis (06) folios útiles, Carta de Notificación de riesgos, de fecha 12 de junio de 2010 emanada de la demandada. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la misma; siendo así, quien Sentencia le otorga valor probatorio, demostrándose que en fecha 12 de junio de 2006 la empresa notificó al actor de los riesgos laborales, tal y como lo establece la Ley. Así se establece.-

   - Promovió constante de veinte (20) folios útiles, Charla de Seguridad, Higiene y Ambiente emanado de la demandada. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la misma; siendo así, quien Sentencia le otorga valor probatorio, demostrándose que la empresa realizaba charlas de forma semanal, en relación a los riesgos presentados en el trabajo. Así se establece.-

   - Promovió constante de diez (10) folios útiles, Análisis de riesgo en el trabajo emanado por la demandada. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la misma; siendo así, quien Sentencia le otorga valor probatorio, demostrándose que la empresa notificó al actor de los riesgos laborales. Así se establece.-

   - Promovió constante de once (11) folios útiles, Control de entrega de equipos de protección personal emanada de la demandada. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la misma; siendo así, quien Sentencia le otorga valor probatorio, demostrándose que la empresa otorgaba las herramientas de seguridad a los trabajadores. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Descripción de cargo de soldador de primera, que emana del anexo de documento denominado Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la misma; siendo así, quien Sentencia le otorga valor probatorio, demostrándose las actividades que realizaba el actor como Soldador de Primera. Así se establece.-

   - Promovió constante de dos (02) folios útiles, Comprobante de liquidación de prestaciones sociales. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la misma; siendo así, quien Sentencia le otorga valor probatorio, demostrándose que la empresa canceló al actor la cantidad de Bs. 3.959,60 por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, y que se dejó constancia que el actor estuvo suspendido desde el 02-07-2007 hasta el día 12-03-2009 y desde el 16-03-2009 hasta el 15-01-2010. Así se establece.-

   - Promovió constante de tres (03) folios útiles, Pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional del INPSASEL, en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico de pre-empleo. Al efecto, la parte actora nada alegó respecto a la documental promovida; siendo así, éste Tribunal en vista que la misma no aporta nada en relación con los hechos controvertidos, desecha la misma del acervo probatorio. Así se establece.-

   - Promovió constante de dieciocho (18) folios útiles, Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 12 de febrero de 2010. Al efecto, la parte actora nada alegó respecto a la documental promovida; siendo así, éste Tribunal considera que por cuanto el Juez conoce del derecho, no es necesaria la valoración o presentación de la misma, por lo que desecha la misma del acervo probatorio. Así se establece.-

   - Promovió constante de un (01) folio útil, Recibo de Pago de fecha 28 de mayo de 2007 al 03 de agosto de 2007. Al respecto, la parte actora nada alegó en relación a la misma; siendo así, quien Sentencia le otorga valor probatorio, demostrándose los conceptos cancelados al actor por horas extras. Así se establece.-

   - Promovió constante de veintinueve (29) folios útiles, Recurso de Nulidad intentado por ante el Juzgado Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Al efecto, la parte actora nada alegó respecto a la documental promovida; siendo así, éste Tribunal en vista que la misma no aporta nada en relación con los hechos controvertidos, desecha la misma del acervo probatorio. Así se establece.-

3. - TESTIMONIALES:

   - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos J.R., N.A., G.A., C.G., L.B., A.M., F.P., SILVESTRE GUANIPA, DISEL RINCON y Dr. W.E., todos mayores de edad. Al respecto, se observa que en virtud de que al momento de realizar el llamado oportuno para la celebración de la audiencia de juicio, los referidos ciudadanos no se encontraban presentes en la Sala de audiencia, éste Tribunal declara desistida dicha prueba. Así se establece.-

4. - INFORMES:

   - Solicito oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Oficina de la Caja Regional, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si el hoy actor fue inscrito por la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS en el IVSS; b) si dicho ente acordó u ordenó acreditar o entrego a su representada las cantidades que semanalmente le entregaba por concepto de anticipo de indemnizaciones dinerarias por incapacidad al ciudadano actor L.F.Q.S.; c) si el hoy actor, ha iniciado por ante esa institución el procedimiento concerniente a Incapacidad Médica. Al respecto, en el momento de la celebración de la audiencia de juicio en vista que no constaban en autos resultas de lo solicitado y de la insistencia de la parte promovente en su evacuación, el Tribunal fijó fecha y hora para el traslado del mismo a la sede de la mencionada institución; en éste sentido, en fecha 07 de mayo de 2012 se llevó a cabo la Inspección Judicial. Siendo así, quien Sentencia le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado las fechas que la empresa inscribió al hoy actor en el Seguro Social Obligatorio, y que no existen anticipos de indemnizaciones dinerarias por incapacidad al ciudadano actor. Así se establece.-

   - Solicito oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Hospital Noriega Trigo, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si reposa en sus archivos del departamento de Neurología, la historia clínica No. 094465 perteneciente al hoy actor; b) quien fue el médico tratante del hoy actor; c) si el Dr. H.P. certificó incapacidad total y permanente en la persona del ciudadano hoy actor, e indique la fecha del referido diagnóstico. Al respecto, por cuanto hasta la presente fecha no constan en actas resultas de lo solicitado, éste Tribunal no se pronuncia por no existir material probatorio al efecto. Así se establece.-

   - Solicito oficiar a la Unidad de Tomografía Centro Médico de Occidente. S.C, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si al hoy actor le fue praticado en fecha 31-05-2006, examen médico denominado Tomografía de Columna Lumbo Sacra y el cual fue solicitado por la demandada; b) que médico radiólogo realizó al hoy actor, la evaluación médica denominada Tomografía de columna lumbo-sacra; c) cuales fueron los hallazgos y la impresión diagnóstica obtenida de la identificada evaluación médica de fecha 31 de mayo de 2006. Al respecto, en fecha 08 de marzo de 2012 se agregaron a las actas resultas de lo solicitado; sin embargo, por cuanto las mismas no aportan nada en relación a los hechos controvertidos en el presente asunto, éste Tribunal desecha la misma del acervo probatorio. Así se establece.-

   - Solicito oficiar al Instituto Nacional de prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines que informe a éste Tribunal: a) remita copia certificada de los folios 1, 7, 8, 9 y 10 de la inspección realizada por el Funcionario L.A. en fecha 10 de febrero de 2010; b) si es cierto que la demandada consignó en el referido expediente, Recurso de Reconsideración en contra de la certificación de enfermedad ocupacional presuntamente agravada por el trabajo, que ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual del hoy actor. Al respecto, en fecha 19 de mayo de 2011 se agregaron a las actas resultas de lo solicitado; siendo así, éste Tribunal le otorga valor probatorio, y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión, concatenada con la Investigación de enfermedad de origen ocupacional que riela 105 al 250. Así se establece.-

   - Solicito oficiar a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS COMPAÑÍA ANÓMIMA (CONVECA), a los fines que informe a éste Tribunal: a) si el ciudadano L.F.Q.S. laboró para esa Sociedad Mercantil; b) de ser afirmativo, informe desde que fecha, el tiempo de servicio y el cargo desempeñado; c) si de los archivos médicos se evidencia el reporte de alguna patología médica. Al respecto, por cuanto hasta la presente fecha no constan en actas resultas de lo solicitado, éste Tribunal no se pronuncia por no existir material probatorio al efecto. Así se establece.-

   - Solicito oficiar a la Sociedad Mercantil UDIMEDICA, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si la Sociedad Mercantil demandada solicitó a dicha institución que practicara reconsideración en fecha 05 de junio de 2006, de examen médico pre-empleo el hoy actor; b) indique cual fue el diagnóstico. Al respecto, para la fecha de la celebración de la Audiencia de Juicio no constaba en el expediente resultas de lo solicitado, por lo que la parte promovente insistió en la evacuación de la misma; en ese sentido, la Juez fijó fecha y hora para realizar inspección en la Sede solicitada. En fecha 07 de mayo de 2012, la parte promovente desistió en la evacuación de dicha prueba; por lo que éste Tribunal, en vista que no existe material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

   - Solicito oficiar al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si la Sociedad Mercantil demandada apertura cuenta de ahorro a favor del ciudadano actor; b) si la cuenta No. 0116-0128-67-0188614257 pertenece al actor; c) cuales fueron las cantidades depositadas por la demandada a la cuenta mencionada en los meses de febrero y marzo 2007, mayo y junio 2007, y desde los meses de junio de 2007 hasta el mes de enero de 2010. Al respecto, en fecha 07 de julio de 2011 se agregaron a las actas resultas de los solicitado; siendo así, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio demostrándose que la empresa demandada le canceló al actor los salarios de los años 2007, 2008 y 2009, inclusive durante el período en que el mismo se encontraba suspendido. Así se establece.-

   - Solicito oficiar a la División de la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado adscrito al Ministerio del Poder Popular, a los fines que informe a éste Tribunal: a) remita funciones o descripción del oficio denominado Cargo de Soldador de Primera, la cual se encuentra inserta en el Manual de Oficios de la Convención Colectiva de la Construcción. Al respecto, el Tribunal negó la misma en auto de admisión de pruebas. Así se establece.-

   - Solicito oficiar al Juzgado en lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si la demandada consignó Recurso de Nulidad de Acto Administrativo emanado del INPSASEL denominado Certificación de Enfermedad Agravada por el Trabajo del actor. Al respecto, en fecha 19 de mayo de 2011 se agregaron a las actas resultas de lo solicitado; siendo así, éste Tribunal desecha la misma del acervo probatorio por no aportar nada en relación a los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.-

5. - INSPECCIÓN JUDICIAL:

   - Promovió la Inspección Judicial en la sede de su representada Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, a los fines de que el Tribunal dejara constancia de: a) la existencia, registro y acreditación del comité de seguridad y salud laboral y de los delegados de prevención; b) del programa de prevención, seguridad y salud laboral implementada por la empresa; c) de las políticas de seguridad en cuanto a vigilancia epidemiológica, la morbilidad de la empresa y demás asuntos vinculados al área de salud y seguridad en el trabajo; d) de la existencia en el expediente del demandante que se encuentran suspensiones médicas emitidas por el IVSS; e) de las descripción de las actividades ejecutadas y las labores realizadas por el demandante; f) de la existencia del servicio de seguridad implementado; g) de la cantidad pagada y que recibía el ciudadano actor por conceptos salariales en los meses de febrero y marzo 2007, junio 2007 hasta enero 2010; h) de cualquier otra circunstancia que se indique en la práctica de la misma. Al respecto, se observa que en fecha 05 de mayo de 2011 se practicó la inspección solicitada; siendo así, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

   - Promovió la Inspección Judicial en la Página Web www.inpsasel.gov.ve, a los fines que constate la veracidad de la prueba promovida como Prueba Electrónica. Al respecto, en fecha 02 de mayo de 2011 se llevó a cabo la inspección solicitada; siendo así, éste Tribunal por cuanto dicha información no aporta nada en relación a los hechos controvertidos de la presente causa, desecha la misma del acervo probatorio. Así se establece.-

6. - PRUEBAS ELECTRÓNICAS:

   - Promovió Versión Impresa del pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico pre-empleo. Al efecto, la parte actora nada alegó respecto a la documental promovida; siendo así, éste Tribunal en vista que la misma no aporta nada en relación con los hechos controvertidos, desecha la misma del acervo probatorio. Así se establece.-

   USO DEL ARTÍCULO 103

   DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO

   Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano L.F.Q.S.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; en éste sentido manifestó que:

   - L.F.Q.S.: que comenzó a trabajar para la empresa el 12 de junio de 2006; que entró con el cargo de soldador de primera porque ellos lo buscaron, que el presentó su currículum a la oficina del metro y ellos lo llevaron a la empresa porque necesitaban un soldador de experiencia en la petrolera, y él es soldador y fabricador; que el no le rogó a nadie, y trabajaba por hora con lo que ganaba mucho mas; que en la empresa tenía que hacer de todo, porque el ayudante era muy trabajador pero el peso de la cabilla es de 90 o más kilos y de 12 o 16 metros, que entonces él tenía que meter las manos y ayudar aunque estaba prohibido, pero el supervisor no les decía nada y él tenía que ayudar al muchacho, que algunas veces iba una grúa puente que los ayudaba pero muchas veces la grúa no podía entrar en el lugar donde estaban ellos, y entonces recurrían a otras personas para que los ayudaran; que como a los 4 o 5 meses de estar trabajando habló con el Supervisor para que le diera un permiso para ir al seguro porque sentía un dolor en la columna y le dieron el permiso, pero los dolores seguían; que habló con el señor Rodríguez y le dijo que no aguantaba el dolor y que si le podía prestar el dinero para ir a hacerse una Resonancia Magnética y luego se lo descontara de su pago, y le dijo que no se preocupara que le pagara como me fuera conveniente; que se hizo la primera resonancia y la llevó a un doctor en Sabaneta que le dijo que al le parecía que tenía hernia, y lo envió al Noriega Trigo; que las suspensiones médicas le comenzaron en julio o agosto de 2007; que todo ese tiempo el fue a trabajar normal y tenía gente que lo ayudaba, los cabilleros y los carpinteros y todos metían la mano, pero igual hacían fuerza, y que él cuando trabajaba en la petrolera el peso máximo que cargaba era su careta; que él no entró con la enfermedad porque él no tenía hernia discal, que el antes de pasar al INPSASEL habló con un Abogado del sindicato, que le dijo que todo le mundo nacía con discopatía degenerativa y eso se acelera depende del uso, y le explique el problema en el trabajo y le dijo que si ellos lo habían empleado sabiendo que tenía eso eran unos criminales, porque lo que están buscando es dejarlo paralítico; que a él lo suspendieron después de las vacaciones, en junio.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Visto el análisis de las pruebas aportadas por las partes, procede ahora ésta Juzgadora a efectuar sus consideraciones sobre lo controvertido en la presente causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes. Por lo que, siendo que el Tribunal ya ha establecido los límites de la controversia y la carga probatoria, se hace necesario recapitular que la demandada ha admitido la existencia de la relación de trabajo que la unió con el actor y la fecha de inicio de la relación laboral, a saber, el 12 de junio de 2006; asimismo admitió el horario indicado en el libelo, el cargo desempeñado, la fecha de finalización de la relación de trabajo el 15 de enero de 2010, las suspensiones del trabajador y las cantidades que canceló por concepto de salario mientras el actor estuvo suspendido; quedando controvertido los conceptos que reclama el actor por prestaciones sociales y demás conceptos laborales, la ocurrencia de un hecho ilícito, la enfermedad ocupacional alegada por el demandante, y el reclamo de alguna responsabilidad por los motivos señalados. Quede así entendido.-

   Por lo tanto, pasa quien Sentencia a pronunciarse en primer lugar sobre la existencia o no de una enfermedad de origen ocupacional, y si la misma resultó por el hecho ilícito de la patronal en inobservancia de las normas de seguridad e higiene en el trabajo.

   En éste sentido, el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece:

   Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud.

   Ahora bien, tal como se señaló anteriormente el actor reclama una enfermedad ocupacional por cuanto padece del siguiente diagnostico: “Discopatía Degenerativa Lumbosacra L3-L4, L4-L5 y L5-S1: Hernia Discal L4-L5 (Código CIE 10: M51.1)”. Esta situación representa el DAÑO; en cuanto a la CAUSA del daño, se tiene que la parte actora afirma que dicha patología fue agravada por el trabajo en ocasión de las funciones realizadas por su persona. En tal sentido conviene precisar los elementos que deben estar presentes para la ocurrencia de responsabilidad por enfermedad ocupacional.

   En primer lugar, en relación al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se encuentra discutido el calificativo de ocupacional que el actor le alega a la enfermedad padecida, la cual según el actor le originó una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual.

   Siendo así, de la Certificación emitida por el INPSASEL (folios 226 y 227) se evidencia que en fecha 21 de abril de 2010, se le diagnosticó: “Discopatía Degenerativa Lumbosacra L3-L4, L4-L5 y L5-S1: Hernia Discal L4-L5 (Código CIE 10: M51.1), considerada como una Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, subir y bajar escaleras, bidepestación prolongada y manejo de cargas”.

   Asimismo, se evidencia de las documentales promovidas como “Forma 14-08, Hoja de Consulta, Informe Médico de fecha 2007 y Tomografía del 2006”, ya valoradas ut supra, que al actor le cambió progresivamente el diagnostico referido, ya que en el 2006 se observa que el informe médico solo presentaba “Cambios degenerativos de disco intervertebral L5-S”, mientras que en el 2008 el diagnóstico era “Paciente con dolor lumbar sacro continuo severo. Imposibilita la deambulación. Irradia hacia miembros inferiores. Presenta Hernias Discales a niveles L2-L3, L3-L4 y L4-L5. No apto para cirugía debido a cardiopatía severa. Sugiere la incapacitación laboral”; y para el 2009 “Espondiloartrosis lumbar + abombamiento posterior disco L1-L2 + protusión de base amplia L3-L4 + protusión subarticular foraminal derecha L4-L5”, solicitando Incapacidad Total y Permanente.

   Por lo tanto, se puede determinar que dicho padecimiento del actor fue agravándose con el paso del tiempo, y de la Certificación emitida por el INPSASEL se observa que a la misma se le dio el carácter de Enfermedad Agravada por el Trabajo; asimismo, de la Constancia consignada por la parte demandada y del Examen pre-empleo realizado al actor, se evidencia que el mismo fue contratado con una Discopatía Degenerativa, es decir, que entró a laborar en la empresa hoy demandada con una enfermedad pre-existente.

   De lo anterior, se tiene que efectivamente el actor padece una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, producto del ejercicio de sus labores habituales de trabajo. Por lo que, no es suficiente la existencia de un daño, sino que es necesario que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión del mismo.

   De esa manera, en relación a la causa del daño se ha de observar que se trata de una Hernia Discal L4-L5 (Lesión Lumbo-Sacra de Columna) que el accionante afirma se produjo por las labores que realizaba para la ex patronal y en éste sentido, de la documental rielante en el folio 234 de la pieza principal del expediente, se observa que las actividades del actor consistían en: “efectuar toda clase de soldaduras, tanto autógenas como eléctricas. Cortar con precisión toda clase de metales usando la llama de acetileno. Hacer soldaduras de tuberías de presión y todo tipo, lo mismo de perfiles de acero en estructuras metálicas. Soldar perfiles para la construcción de armaduras metálicas, tanques y todo tipo de depósito metálico. Rellenar bocinas y ejes gastados, con toda precisión, para ser rectificados en torno. Hacer trabajados en el yunque en metales calentados en la fragua o con la llama de acetileno, sin que su habilidad llegue a ser la de un trabajador especializado en ese tipo de trabajo. Preparar listas de materiales necesarios y entregárselas al Maestro Mecánico, para que éste haga las gestiones necesarias para hacer los pedidos”.

   Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 562 establece que: "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

   Asimismo, el Artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud”.

   En éste orden de ideas, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el presente ámbito, siendo importante determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Siendo así, se tiene que la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición.

   Siguiendo el criterio, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

   En este sentido, es necesario tener en cuenta si la causa atribuida (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación progresiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa) alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   Por lo tanto, de una revisión del material probatorio quedó demostrado que el actor entró a trabajar a la empresa hoy demandada con una Discopatía Degenerativa, y que posteriormente luego de un (01) año el mismo comenzó a suspenderse por presentar un dolor agravado, tal como se evidencia de los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; asimismo, se demostró a través de la Certificación de INPSASEL, así como de la deposición del ciudadano RAINERO SILVA y de la experticia médica practicada, que el actor padece de “Discopatía Degenerativa Lumbosacra L3-L4, L4-L5 y L5-S1: Hernia Discal L4-L5 (Código CIE 10: M51.1), considerada como una Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, subir y bajar escaleras, bidepestación prolongada y manejo de cargas”.

   Igualmente, quedaron demostradas las funciones desempeñadas por el actor como Soldador de Primera, anteriormente examinadas, y de la certificación emitida por el INPSASEL, y señalada ut supra, se evidencia el origen ocupacional de la enfermedad padecida por el demandante (agravada con ocasión al trabajo); por consiguiente conforme a la sana crítica y a criterio de quien Sentencia, quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor agravada con ocasión al trabajo y las funciones desempeñadas, siendo una enfermedad de origen ocupacional. Así se decide.-

   Por otro lado, es necesario señalar lo reclamado por la parte actora en relación a la responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, o responsabilidad civil ordinaria extracontractual por hecho ilícito, la cual depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la patronal, y que es carga del actor demostrar los extremos de su procedencia, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero.

   Con la responsabilidad subjetiva, se presentan tres “características”, es decir, que la misma se encuentra conformada por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. De otra parte, es de señalar que se aplican los mismos elementos de procedencia para la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.

   En este orden de ideas, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, corresponde a la parte demandada la carga de demostrar que cumplió con las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, para que no proceda la indemnización material tarifada establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   Así las cosas, ya se demostró que el actor padece de enfermedad ocupacional agravada con ocasión a la prestación de servicio para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones reclamadas establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   En éste sentido, del acervo probatorio específicamente de la Investigación Realizada por el INPSASEL, se demostró que la patronal dictaba charlas de seguridad e higiene a los trabajadores de manera semanal, que la empresa realizó el examen médico pre-empleo, que el actor estaba inscrito en el Seguro Social lo que se evidencia de las pruebas informativas dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y de la Inspección practicada por éste Tribunal; asimismo, se observa de la Investigación Realizada por el INPSASEL que la empresa tiene Notificaciones de Riesgos de los puestos de los trabajadores, así como el Análisis de riesgos de cada puesto de trabajo, que la empresa lleva un control de entrega de los equipos de protección personal entregados a los trabajadores, en los que se observa que no consta entrega de equipos para levantar peso, que el trabajador se encontraba suspendido desde el 09-07-2007 hasta el 02-03-2009, que le pagaban horas extras, que existe comité de seguridad, programa de seguridad y salud en el trabajo, que consta con un servicio de seguridad y salud en el trabajo y se dejó constancia de el ambiente en que el actor desarrollaba sus funciones laborales. Por lo que, a criterio de quien Sentencia y en vista que la patronal cumplió con las normas previstas en la Ley, no existe prueba de que la inobservancia de algunas normas hayan dado origen a la enfermedad padecida por el demandante, debiendo de tal manera, declararse improcedente la indemnización por responsabilidad subjetiva según las previsiones del Artículo 130 de la citada Ley. Así se decide.-

   Establecido lo anterior, sobre los conceptos de Lucro Cesante y secuelas y deformidades permanentes según el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, demandados por el actor y derivado de la responsabilidad subjetiva, es necesario señalar, que para su procedencia el actor debe probar la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y, que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, esto fundamentado en criterios reiterado de la Sala de Casación Social específicamente en sentencia N° 1212 de 02 de agosto de 2006.

   Asimismo, en relación al lucro cesante en sentencia de fecha 04 de mayo de 2004, la Sala de Casación Social señaló: “En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, tal como lo expresa la sentencia anteriormente citada, cuando textualmente señala que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...” A su entender, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra”.

   Y en relación, al artículo 71 de la LOPCYMAT, se tiene que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido, siempre y cuando sea procedente la responsabilidad subjetiva del patrono como consecuencia de la demostración del Hecho Ilícito, es decir, debe demostrar que dicha enfermedad o secuela es producto directo del hecho ilícito.

   De acuerdo a lo anterior y a la Jurisprudencia citada, se declara improcedente la reclamación por responsabilidad subjetiva (lucro cesante y artículo 71 de la LOPCYMAT), dado que no quedó evidenciada la culpabilidad del patrono como hecho generador del daño. Así se decide.-

   En consecuencia de lo anterior, es necesario señalar el deber que tiene todo Juez como conocedor del derecho, de recorrer un proceso lógico y así abordar la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la Audiencia. En éste sentido, observa quien Sentencia que si bien no son procedentes las reclamaciones por responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito de la patronal, al no demostrarse la culpabilidad del patrono como hecho generador del daño; no es menos cierto, que el actor padece de una enfermedad considerada Ocupacional (Agravada con ocasión del trabajo), y en éste contexto, la doctrina patria y la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal de Justicia, han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo se aplica la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva” o del “Riesgo Profesional” que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la “culpa o negligencia del patrono”, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él.

   En este sentido, esta Sala ha dicho en sentencia N ° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón S.A.), lo siguiente:

   Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis)

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

   De lo anterior, debe tomarse en cuenta que el actor demanda el concepto de Daño Moral, que puede generarse tanto por una responsabilidad subjetiva como objetiva; siendo así, en vista que la responsabilidad subjetiva se declaró improcedente por no comprobarse el hecho ilícito de la patronal, debe establecerse que dicho concepto de Daño Moral es procedente por la responsabilidad objetiva, independientemente de la culpa del patrono, toda vez que el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se establece en la Jurisprudencia citada ut supra.

   En virtud de lo expuesto, se tiene que una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo) que causa la Discapacidad total permanente del actor, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Lo cual no corresponde con la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo artículo 560, toda vez que dicha indemnización no le corresponde a la patronal por haberse demostrado que éste se encontraba inscrito en el Seguro Social.

   Ahora bien, una vez establecido lo anterior corresponde a ésta Sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, no sin antes indicar que dicha cuantificación es una estimación subjetiva de cada Juez, por lo tanto, considera quien Sentencia que dicha estimación es ajustada y acorde a las condiciones del asunto examinado, pero no se puede dejar a salvo los parámetros para estimarlo, lo cual pasa a realizarlo en los siguientes términos:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano L.F.Q.S., presenta una Discopatía Degenerativa Lumbosacra L3-L4, L4-L5 y L5-S1: Hernia Discal L4-L5 (Código CIE 10: M51.1), considerada como una Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, subir y bajar escaleras, bidepestación prolongada y manejo de cargas.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no quedó demostrado en actas el hecho ilícito por parte de la patronal.

   3. La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador realizaba todo lo referente a Soldadura, así como manejo de cargas pesadas en su jornada laboral.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era Soldador, grado de instrucción reconocido por la parte demandada por lo cual no es controvertido, toda vez que la empresa no negó dichas funciones.

   5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa hoy demandada, devengando un salario básico, es decir, que su condición económica era precaria.

   6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada fue diligente en la atención del actor en relación con las normas de seguridad e higiene.

   7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una Discapacidad Total y Permanente para las labores habituales de trabajo que venía desempeñando.

   8. Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Considera ésta Juzgadora estimar el daño moral en QUINCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 15.000,oo) lo cual se considera ajustado a derecho.

   Por lo tanto, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL éste Tribunal conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera estimar la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 15.000,oo); por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.-

   Ahora bien, observa quien Sentencia que la parte actora reclama indemnizaciones derivadas de sus prestaciones sociales así como otros conceptos laborales. Siendo así, se tiene que como se estableció anteriormente en las cargas procesales, le corresponde al actor demostrar que era beneficiario y que la empresa le adeuda las cantidades señaladas por conceptos de Pago de día de descanso legal, día de descanso contractual y una diferencia en el pago de las horas extras. En éste sentido, en lo que respecta al pago de descanso legal y de descanso contractual el mismo se declara IMPROCEDENTE por cuanto el actor no trajo a las actas elementos que permitan determinar si le corresponden o no dichos conceptos. Así se decide.-

   En relación a los Horas Extras, el actor reclama el período del 12-06-2006 al 12-06-2007, y de esa manera se observa que el actor a través de los recibos de pagos y del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad Ocupacional emitido por el INPSASEL, logró demostrar que al mismo le cancelaban las horas extras trabajadas; por lo que, a raíz de lo demostrado en autos, considera quien Sentencia que tal como se desprende de los recibos de pagos al actor le cancelaron de forma semanal las horas extras laboradas por lo que mal podría solicitar el pago de éstas, y en todo caso reclama una diferencia en el pago de las mismas por cuanto no le cancelaban de acuerdo a lo establecido en la Contratación Colectiva, y de esto se tiene que le correspondía al actor demostrar que las mismas fueras canceladas de manera errónea, sin embargo no existe en actas procesales pruebas que permitan determinar lo alegado por el actor. De lo anterior, quien Sentencia declara la misma IMPROCEDENTE por el incumplimiento de dicha carga probatorio. Así se decide.-

   Por otra parte reclama el actor los conceptos de Antigüedad, diferencia salarial y pago de Vacaciones y Bono Vacacional. En éste sentido, observa ésta Juzgadora que tal y como se señaló anteriormente, le correspondía a la parte demandada demostrar el pago liberatorio de dichos conceptos; bajo este contexto, se tiene que la demandada a través de la prueba “Liquidación Final”, logró demostrar que le canceló al actor la antigüedad reclamada señalando que el actor se encontró suspendido desde el día 02-07-2007 hasta el 12-03-2009 y desde el día 16-03-2009 hasta el 15-01-2010, lo cual se corresponde con los certificados de incapacidad promovidos por ambas partes; por lo que a criterio de quien Sentencia dicho concepto fue cancelado ajustado a derecho. Así se decide.-

   En cuanto a la diferencia salarial reclamada, observa quien Sentencia que el actor devengaba un salario semanal variado, lo cual se evidencia igualmente de los recibos de pago ya valorados, y que el básico diario para el año de 2006 era de Bs. 32,97 es decir que para la fecha devengaba la cantidad de Bs. 989,1., siendo el salario mínimo para la fecha de Bs. 512,33. De lo anterior se tiene, que el actor devengaba por encima del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, y que a partir del 02-07-2007 el actor fue suspendido médicamente hasta el 15-01-2010, fecha de finalización de la relación laboral, por lo que se observa que la empresa canceló 02 años de salario, lo cual no le correspondía; siendo así, considera quien Sentencia que mal podría el actor reclamar el pago de una diferencia salarial cuando devengó por encima del salario mínimo establecido, y por cuanto a pesar de encontrarse suspendido la empresa continuó cancelando los salarios. Por lo tanto, se declara IMPROCEDENTE dicho concepto. Así se decide.-

   Y por último, en relación a las vacaciones y el bono vacacional del período del 12-06-2006 al 12-06-2007, observa ésta Juzgadora que de la prueba “Liquidación Final”, la demandada logró demostrar que le canceló al actor dicha cantidad, y se tiene que de los propios dichos del actor en la Audiencia de Juicio, manifestó que después de que regresó de sus vacaciones en el 2007 fue que comenzó a suspenderse porque no soportaba el dolor en la columna; por lo que, quien Sentencia declara IMPROCEDENTE dicho concepto, por cuanto de las actas que conforman el expediente es claro que el concepto reclamado ya fue cancelado al ciudadano actor. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales y Enfermedad Ocupacional sigue el ciudadano L.F.Q.S. en contra de la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales.

SEGUNDO

SE CONDENA a la Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., a cancelar al actor ciudadano L.F.Q.S., la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 15.000,oo), por concepto de Daño Moral tal y como se especificó en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO

No hay condenatoria en costas, dado el carácter parcial del presente fallo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

Abg. I.Z.S.

LA SECRETARIA,

Abg. B.L.V.

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y seis minutos de la tarde (03:06 p.m.)

LA SECRETARIA,

Abg. B.L.V.