Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 8 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 8

Caracas, 08 de febrero de 2010.

199º y 150º

Expediente Nº 3259-09

Ponente: G.E. Camero Hernández

Corresponde a esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por los abogados A.C.C. y J.J. PEÑA TOVAR, DEFENSORES PÚBLICOS PENALES OCTOGÉSIMO NOVENO (89°) y DÉCIMO QUINTO (15°) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, actuando también respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos L.M. y J.G., respectivamente, en contra de la decisión dictada el 19 de septiembre de 2009, por el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida de privación preventiva judicial de libertad sobre los referidos imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2, 3, artículo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El 01 de diciembre de 2009, se dio cuenta a esta Sala y se designó ponente para conocer de la presente causa al Juez G.E. CAMERO HERNÁNDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 02 de diciembre de 2009, esta Sala dictó auto mediante el cual acuerda librar comunicación dirigida al Juzgado Quinto de Primera instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que efectúen el cómputo por secretaria correspondiente a la certificación de días desde el 19 de septiembre (exclusive) al 25 de septiembre (inclusive) con el objeto de resolver sobre la admisibilidad de la impugnación objeto de la presente incidencia.

En fecha 12 de enero de 2010, se recibe procedente de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos, la causa signada bajo el numero 12442-09, procedente del Juzgado Quinto de Primera instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, toda vez que por error involuntario fue recibido y distribuido por esa Unidad el día 11-01-2010, a la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, devuelto en fecha 12 de enero del presente año, al percatarse del error cometido.

El 18 de enero de 2010, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió el referido recurso de apelación, conforme a lo preceptuado en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, a los fines de decidir el mismo, esta Alzada previamente observa:

I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 19 de septiembre de 2009, el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, decretó medida de privación preventiva judicial de libertad en contra de los ciudadanos L.M. y J.G., en los siguientes términos:

SEGUNDO: En relación a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, es decir, por el delito de ROBO AGRAVADO, para el ciudadano L.R.M., previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente y para el ciudadano YHON R.G., el delito de COOPERADOR EN EL DEILTO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 , numeral 1 ambos del Código Penal, este Tribunal comparte dicha precalificación, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Vista la solicitud del Ministerio Público, en el sentido que se decrete a los hoy imputados la Medida Privativa de Libertad, por considerar que s encuentran llenos los extremos del artículo 250…

…omissis…

En consecuencia, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos L.R.M. y YHON R.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, articulo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

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II

DEL AUTO RAZONADO DE LA

PRIVATIVA DE LIBERTAD RECURRIDA

En la misma oportunidad, el a quo publicó auto fundado en los siguientes términos:

“…omissis…

DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

“Este Juzgado decretó a los ciudadanos L.R.M. y YHON R.G., por considerar que surgen de autos suficientes elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito así como para estimar la participación de los ciudadanos L.R.M. y YHON R.G., en los hechos que hoy nos ocupan la presunta participación en los hechos de stos ciudadanos queda presuntamente acreditada, con el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana en donde se dejó constancia de lo siguiente: “…Avistamos a un sujeto que nos hacia seña que abordáramos un carro rojo que iba delante de la patrulla y a una señora gritando que le había robado en ese momento lo interceptaron le dimos la voz de alto y le exigimos que se bajara del vehículo , luego se acercó una ciudadana quien quedo identificada posteriormente como: CAMEJO DE LEBRUM C.A., señalando a uno de los sujetos que momentos antes había sustraído sus pertenencias bajo amenaza de muerte con un arma por lo antes expuesto y de conformidad con los artículos 205° y 206° y 207° del Código Orgánico Procesal Penal, se le practicó una inspección minuciosa al vehículo que tiene las siguientes características…ambas pertenecen a la ciudadana antes descrita, en su interior se encontró tres (03) material de papel (billetes) con la denominación de 100 bolívares fuertes de la Republica Bolivariana de Venezuela…al mismo momento se le realizó inspección personal minuciosa a cargo del oficial PABON JULIO, a los ciudadanos quienes quedaron identificados como MUJICA OROPEZA L.R.…GALVIZ YHON RICHARD…Con el acta de entrevista rendida por la ciudadana CAMEJO DE LEBRUM CAMEN ALSACIA…con el acta de entrevista rendida por el ciudadano MORENO ARICA F.M.…En tal sentido siendo estos elementos de convicción suficientes, los cuales sirven de fundamentos a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como se hizo en el presente caso, donde el imputado de autos se encuentra íntimamente ligados a los hechos narrados en autos. Considerándose igualmente que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño que se le causo a la víctima y analizando los hechos aquí planteados por la Vindicta Pública, se evidencia que es un delito grave, y basándonos en los principios contemplados en Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de libertad, sin embargo nuestro Legislador ha concebido para estos casos la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin, del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad está en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la imposición de una pena alta cuyo término máximo es superior a los diez años de prisión , lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia , es evaluar si igualmente están dadas las Circunstancias establecidas en el articulo 251 en sus numerales y parágrafo primero, referentes al peligro de fuga pues por la pena se observa que el imputado podría desvincularse del proceso dejando ilusoria la búsqueda de la verdad, hasta que en definitiva sea nuevamente capturado; así mismo tomando en consideración la magnitud del daño causado así como el hecho que de la revisión del expediente se observa que en la identificación y datos aportados por los presuntos imputados, no son suficientes para ser ubicados los imputados, debiéndose en consecuencia tener en cuenta que lo fundamental en el proceso es que el imputado se va a someter al proceso. Siendo todo lo anterior, instrumentos estos valorados por la Juez para concluir que existe gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado…”

III

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Cursa inserto a los folios dos (02) al cinco (05) del cuaderno de incidencias formado con ocasión a la revisión del recurso sub examine, recurso de apelación interpuesto por la abogada A.C.C., Defensora Pública Octogésima Novena (89) suplente del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto con el carácter de Defensora del ciudadano: L.M., en los siguientes términos:

“…omissis…

DEL RECURSO

“…Ahora bien: el 19 de septiembre de 2009, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación del imputado, la defensa revisó las actas que componen el expediente de la causa y pudo constatar que no existía ningún documento escrito que señalara la efectiva incautación del arma de fuego de juguete, es decir, no existía cadena de custodia del elemento de interés criminalístico incautado.

El 4 de septiembre de 2009, fue publicado en Gaceta Oficial la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, la cual incluye un artículo referente a la cadena de custodia, dicha reforma se encuentra vigente desde esa fecha y en consecuencia debió ser observada y acatada por el órgano aprehensor así como por el Ministerio Público, al efecto el articulo 202-A del mencionado código señala que:

Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o del lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso

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…omissis…

…En el caso que hoy se recurre, en ningún folio del expediente consta la cadena de custodia, en consecuencia no puede atribuirse la existencia de un hecho agravado en virtud de haber sido presuntamente cometido con un facsímil de arma de fuego, toda vez, que no se conoce a ciencia cierta que objeto se incautó, debió tomar en consideración la solicitud de la defensa en cuanto a considerar otra calificación jurídica.

Esta defensa considera que el Juez de control no debió acordar la privación judicial preventiva de libertad contra mi representado sin tener un elemento de convicción que realmente genere en el juzgador el pleno convencimiento de que el hecho que se le imputa a un ciudadano, requisito indispensable para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, exigencias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la posible participación de un individuo en un presunto hecho punible.

Debido a la inexistencia de los elementos necesarios para la considerar la existencia de un hecho punible debió el tribunal decretar una medida cautelar menos gravosa y de posible cumplimiento, hasta tanto finalice la investigación y demuestre la participación o no del ciudadano en el hecho punible.

En este orden de ideas, la defensa solicita sea declarado con lugar el presente recurso y en consecuencia anule el acto que decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano L.M. y ordene la libertad inmediata o aplique una medida cautelar menos gravosa y de posible cumplimiento.

Así mismo, cursa inserto a los folios seis (06) al diez (10) del cuaderno de incidencias formado con ocasión a la revisión del recurso sub examine, apelación interpuesta por el abogado J.J. PEÑA TOVAR, Defensor Público Décimo Quinto (15) Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto con el carácter de Defensor del ciudadano: L.M., en los siguientes términos:

…Con fundamento a lo estipulado en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión del Tribunal A-quo, por las siguientes consideraciones:

La procedencia de la Prisión Preventiva de Libertad, está contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece los supuestos de procedencia los cuales se denotan de la siguiente forma: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción procesal para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…

En relación al numeral primero de dicho artículo se observa en las actas, que se presume la existencia de un hecho punible, con el solo dicho de la víctima y del Ministerio Público, los cuales no han aportado nada a los fines de determinar la existencia de una acción, es decir, si efectivamente existió el ánimo delictivo de cooperar en la huida de otro sujeto que supuestamente cometió el robo agravado, estando en duda incluso la comisión de éste primer delito, ya que de las actas no se desprende la existencia de un arma que pueda avalar la calificación otorgada por el ministerio público, no hay experticia sobre el supuesto facsímil, no hay un adecuado manejo de la evidencia, no se sabe quien la colectó, a quien se la entregó o si en realidad existe, no puede verificarse una cadena de custodia que garantice la existencia y adecuada preservación de lo presuntamente colectado, por lo que difícilmente puede calificarse como robo agravado un hecho cuando no hay agravantes que endosarle al hecho principal y menos aún puede pretenderse encuadrar la conducta de mi asistido como Cooperador,

En cuanto a la participación de mi asistido, difícilmente puede un taxista verificar la procedencia de un cliente o usuario cuando éste solicita el servicio a un taxi, es imposible que el conductor sepa de donde venimos o que acabamos de hacer, simplemente se dice el destino y se acuerda un precio, ésta es la interacción normal entre un usuario del servicio de taxis y un taxista, por otra parte, ninguna persona pudo efectivamente señalar a mi asistido como participe en el hecho, solo indican que el otro sujeto detuvo un taxi y se montó en él, por otra parte, no hay indicación de que se produjera una persecución o que el conductor del mencionado taxi tratase de evadir la detención, lo que evidencia que no tenía conocimiento de la situación que se acababa de producir, si es que en efecto ocurrió. En consecuencia, no existiendo un hecho que pueda atribuírsele al ciudadano J.G., por lo que no puede verificarse el mencionado ordinal primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto al segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual hace referencia a fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido es autor o partícipe del delito por el cual fue privado de su libertad, es menester señalar, que resultan insuficientes a los fines de determinar la misma. El tribunal recurrido a los fines de fundar la procedencia de la privación judicial de libertad, toma como referencia el dicho de la supuesta víctima, y un testigo, quienes señalaron que el presunto autor del delito se subió a un taxi, reiterando ésta Defensa, que no puede tener conocimiento de lo que acababa de suceder, ya que en el área donde ocurrieron los hechos no está permitida la permanencia de vehículos estacionados o esperando, es de obligatoria circulación debido al alto volumen vehicular que por allí transita, lo cual nos hace entender que no andaban juntos, ni existe la posibilidad de que efectivamente fuese cooperador para facilitar la huida del presunto delincuente, su paso por allí fue una inoportuna y desafortunada coincidencia. En consecuencia, no existen suficientes medios de convicción para estimar la participación de mi asistido como autor o participe del hecho en cuestión. Lo cual obviamente hace que no se configure el supuesto del segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer ordinal del mismo artículo, la Defensa considera que debido al delito imputado, como lo es el de Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado, como es bien sabido el artículo 84 numeral primero, del Código Penal, establece una rebaja de la mitad de la pena, en el caso que nos ocupa, si tomamos la pena máxima para el robo agravado que es de diecisiete años, y aplicamos la reducción indicada, da un total de Ocho Años y Seis Meses, lo que no excede lo estipulado en la ley para la presunción de fuga, por otra parte, ¿como puede mi asistido influir sobre las victimas si no las vio, no las conoce, la Fiscalía se reserva esos datos y no tiene acceso a los mismos? Resulta entonces imposible que el Sr. Galviz pueda influenciar a alguien que no conoce ni sabe donde ubicar, lo que deja obviamente sin sustento la medida privativa dictada por el Tribunal Quinto de Control.

Por otra parte, a mi defendido lo protege el principio de presunción de inocencia “in dubio pro reo”, el cual primigeniamente debe ser destruida por actividades probatorias en la etapa de juicio o actividades investigativas a los fines de determinar y fundar alguna medida cautelar en contra del imputado y como se ha reiterado en lo anteriormente expuesto, no existe manera de vincular a mi asistido con los hechos, ¿esto acaso no es una duda lo suficientemente razonable como para no privarlo de su libertad?, en consecuencia y visto los razonamientos antes expuestos, es por lo que esta Defensa considera que lo procedente y ajustado a Derecho es Revocar la medida Privativa de libertad dictada en contra de mi asistido y decretar la libertad inmediata y sin restricciones del mismo por no encontrarse llenos los extremos exigidos en la ley para la procedencia de la privación de libertad y ASI SE SOLICITA.

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho explanadas en este escrito, esta defensa solicita muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones, que ha de conocer del presente recurso de APELACION que lo admita, sustancie y declare CON LUGAR, y REVOQUE la medida privativa de libertad que pesa sobre mi asistido y decrete su L.I. y sin Restricciones.

III

DE LA CONTESTACIÓN

Emplazada como fue la Representación Fiscal en su oportunidad legal correspondiente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada A.C.C., Defensora Pública Octogésima Novena (89) suplente del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano: L.M., en los siguientes términos:

…omissis…

En primer lugar, es importante destacar que la recurrente alega en su escrito de apelación: que el Juez de Control no debió acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin tener un elemento de convicción que realmente generara el pleno convencimiento del hecho por el cual se imputa a su representado.

Tal afirmación la fundamenta alegando, por una parte, que el delito de robo no puede agravarse (conforme al artículo 458 del Código Penal) por el uso de un facsímil de arma de fuego; y por otra parte, indica que no existe cadena de custodia respecto al facsímil de arma de fuego que le fue incautado a su defendido (L.M.) al momento de su aprehensión, por lo que se estaría en contravención de lo previsto en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

En tal sentido comienzo señalando que este Representante Fiscal no comparte la opinión de la recurrente, en cuanto a que el delito de robo no deba considerarse agravado por el simple hecho de que el objeto utilizado para intimidar a la víctima haya sido un facsímil de arma de fuego; esto lo digo en virtud de que ninguna víctima de un robo -menos cuando se trate de una dama de avanzada edad (71 años) como es en el presente caso- va a verificar en ese momento si el objeto utilizado para intimidarla es realmente un arma de fuego o es simplemente un facsímil; lo que sí es cierto es que dicho objeto puede lograr los mismos efectos intimidatorios que un arma de fuego verdadera, y en consecuencia es capaz de significar una amenaza a la vida de la víctima, lo que conlleva a que ésta seda con mayor facilidad ante la petición de su victimario y termine así entregando o tolerando que el mismo se apodere de sus pertenencias, como ocurrió en este caso.

Por los motivos expresados en el párrafo anterior, considera esta Representación Fiscal que es perfectamente posible la aplicación en el caso de marras, de la agravante del robo establecida en el artículo 458 del Código Penal, por lo que se sostiene la precalificación dada a los hechos al momento de la audiencia de presentación de los imputados, por el delio de Robo Agravado; y en tal sentido solicito que el argumento antes analizado, utilizado por la defensa como fundamento de su apelación, no sea valorado por la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, y en consecuencia sea declarado sin lugar el mismo.

En segundo lugar, en lo que respecta al alegato de la Defensa en el sentido de que no existe en este caso la cadena de custodia correspondiente al referido facsímil, este Representante del Ministerio Público se limita a indicar que dicha afirmación no goza de un sustento firme; ya que tal y como lo indica la propia recurrente, se está basando en forma exclusiva en lo que consta en las actas policiales remitidas al Tribunal Quinto (05º) de Control a los efectos de la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en consideración quien recurre, que en este primer acto procesal, generalmente son consignadas sólo las actas referidas a las diligencias necesarias y urgentes practicadas por el órgano de investigación policial, las cuales de acuerdo a lo previsto en el artículo 284 Ejusdem, son aquellas dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Vale destacar, que en el mencionado artículo no se hace mención a la cadena de custodia, lo cual no significa su incumplimiento como de seguidas se explica.

Lo correspondiente a la cadena de custodia, que evidentemente debe ser garantizada en el desarrollo de este y de todos los procesos penales, se refiere a un trámite de carácter netamente administrativo que debe cumplir el funcionario que inicialmente colecta la evidencia; trámite que posteriormente deben continuar los demás sujetos (funcionarios, expertos, etc.) que por algún motivo deban recibir dicha evidencia.

En todo caso considera quien aquí suscribe, que tal requisito ciertamente deber cumplirse, pero no es en la propia audiencia de presentación del imputado (donde ni siquiera se presentan las evidencias) el lugar donde se debe exigir el registro de cadena de custodia, sino que se debe requerir, luego de que la evidencia comience su tránsito legal, ya sea del resguardo del funcionario que la colecta hasta otro funcionario que la reciba; o bien desde el funcionario que la colecta o el que la recibe hasta el Experto que haya de practicarle algún peritaje, etc.; en razón de lo antes indicado, es por lo que igualmente solicito que dicho argumento no sea valorado por la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, y en consecuencia se declare sin lugar el mismo.

Sin embargo, aún considerando que la audiencia de presentación del imputado no es la oportunidad procesal para exigir el registro de cadena de custodia, y a los fines únicos de demostrar el cumplimiento de lo concerniente a la misma, ofrezco como prueba documental las copias simples de los registros de cadena de custodia correspondientes al facsímil involucrado en el presente caso.

PETITORIO

Sobre la base de los fundamentos antes descritos, esta Representación del Ministerio Público realiza las siguientes peticiones:

- En primer lugar, solicito que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 25-09-09, por la Defensora Pública Octogésima Novena (89) Suplente del Área Metropolitana de Caracas, contra el auto de fecha 19-09-09 emitido por el Tribunal 05º de Control de esta Circunscripción Judicial, donde fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado: L.M., titular de la cédula de identidad Nº: V-6.523.490, en el expediente Nº: 12442-09;

- En segundo lugar, solicito que el auto sobre el cual se ejerció el referido recurso de apelación sea ratificado en su totalidad;

- Finalmente solicito a su competente autoridad, que mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente pesa sobre el referido imputado; toda vez que las circunstancias que inicialmente motivaron la imposición de dicha medida, y que fueron debidamente fundamentadas en su oportunidad, aún se mantienen.…

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Asimismo, la representación Fiscal dio contestación al recurso interpuesto por el Abogado J.J. PEÑA TOVAR, DEFENSOR PÚBLICO PENAL DÉCIMO QUINTO (15°) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su carácter de defensor del imputado JHIN GALVIZ, en los siguientes términos:

“…omissis…

En primer lugar, es importante destacar que el recurrente alega en su escrito de apelación: que el Juez de Control no debió acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, por no encontrarse cubiertos los extremos que para ello exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En recurrente a los fines de fundamentar la inexistencia del requisito previsto en el numeral 1 del referido artículo 250, señala que el Tribunal presumió la existencia de un hecho punible con el sólo dicho de la víctima y del Ministerio Público, los cuales no han aportado nada a los fines de determinar la existencia de una acción, o si efectivamente existió el ánimo delictivo de cooperar en la huida del otro sujeto; asimismo señala que no hay experticia sobre el supuesto facsímil y que no puede verificarse la cadena de custodia que garantice la existencia y adecuada preservación de lo presuntamente colectado, por lo que difícilmente puede calificarse como robo agravado cuando no hay agravantes que endosarle al hecho principal; y de igual forma menciona que ninguna persona pudo efectivamente señalar a su defendido como partícipe en el hecho, y que sólo indican que el sujeto detuvo un taxi y se montó en él; asimismo señala que el conductor (su defendido) en ningún momento trató de evadir la detención, lo que evidencia que no tenía conocimiento de la situación que se acababa de producir.

Para desvirtuar lo establecido en el numeral 2 del mismo artículo 250, indica el recurrente que el Tribunal de Control, a los fines de fundar la procedencia de la privación de libertad de su defendido, tomó como referencia el dicho de la supuesta víctima y de un testigo, que señalan que el presunto autor se subió en un taxi, por lo que reitera la defensa que su defendido no tenía conocimiento de lo que acababa de suceder, y que se trató de una inoportuna y desafortunada coincidencia.

De igual forma, para justificar la inexistencia del requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente señala que el artículo 84 numeral 1 del Código Penal prevé una rebaja de la mitad de la pena para el caso de su defendido, por lo que correspondería a éste una pena de ocho años y seis meses, lo que no excede el límite legal estipulado para la presunción de peligro de fuga; asimismo indica que no puede haber peligro de obstaculización, ya que su defendido no puede influir sobre una víctima que no vio y que no conoce y que además no sabe dónde ubicar; esto basándose en el hecho de que la información correspondiente a ésta es reservado por la Fiscalía y que él no puede acceder a esa información, por lo que a su criterio quedaría sin sustento la medida privativa dictada por el Tribunal Quinto de Control del área Metropolitana de Caracas.

En tal sentido comienzo señalando que este Representante Fiscal no comparte la opinión del recurrente, cuando dice que el Tribunal presumió la existencia de un hecho punible con el sólo dicho de la víctima y del Ministerio Público; ya que basta una simple revisión de las actas policiales que constan en el Tribunal 05 de Control, para verificar que además de ello, existe también el dicho de un testigo presencial del hecho (MORENO ARICA F.M.), quien señala expresamente en su declaración, que vio que una señora empezó a pegar grito diciendo que la habían robado, y vio que iba un tipo corriendo y se montó en un carro rojo, y vio que venía una patrulla y le hizo señas para que lo agarraran, por lo que los interceptaron y bajaron a los dos tipos que iban en el vehículo; de allí se observa que ciertamente el argumento utilizado por el recurrente no goza de sustento firme, ya que difícilmente una persona que vaya a solicitar los servicios de un taxi, lo aborde en veloz carrera, como ocurrió en el caso de marras; y específicamente no se desprende de ninguna de las actas de entrevistas que cursan en la presente causa, que el autor principal del delito se hubiere detenido a esperar un taxi; sino que por el contrario, lo que se observa es que el otro sujeto, luego de cometer el delito, salio corriendo directamente hacia el vehículo rojo y se montó en el mismo, el cual además arrancó y sólo fue detenido por la actuación de los funcionarios policiales, pues en ningún momento hubo una negativa del chofer del mismo para prestarle el servicio a una persona supuestamente desconocida y que además ingresó a su vehículo corriendo. En razón de lo antes indicado, es por lo que solicito que dicho argumento no sea valorado por la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, y en consecuencia se declare sin lugar el mismo.

Por otra parte, en relación al alegato d que no hay experticia sobre el supuesto facsímil y que no pueda verificarse la cadena de custodia que garantice la existencia y adecuada preservación de lo presuntamente colectado, por lo que difícilmente puede calificarse como robo agravado cuando no hay agravantes que endosarle al hecho principal; esta Representación Fiscal se permite señalar que dicha afirmación no goza de un sustento firme; ya que si bien es cierto que la planilla correspondiente no consta en las actas policiales remitidas al Tribunal Quinto (05°) de Control, no es menos cierto que generalmente, a los efectos de la audiencia de presentación de imputados, los funcionarios aprehensores solo consignan las actas referidas a las diligencias necesarias urgente practicadas por el órgano de investigación policial, las cuales de acuerdo a lo previsto en el articulo 284 Ejusdem, son aquellas dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participe de del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Vale destacar, que en el mencionado articulo no se hace mención a la cadena de custodia, lo cual no significa su incumplimiento como de seguidas se explica.

Lo correspondiente a la cadena de custodia, que evidentemente debe ser garantizada en el desarrollo de este y de todos los procesos penales, se refiere a un trámite de carácter netamente administrativo que debe cumplir el funcionario que inicialmente colecta la evidencia; trámite que posteriormente deben continuar los demás sujetos (funcionarios, expertos, etc.) que por algún motivo deban recibir dicha evidencia.

En todo caso considera quien aquí suscribe, que tal requisito ciertamente deber cumplirse, pero no es en la propia audiencia de presentación del imputado (donde ni siquiera se presentan las evidencias) el lugar donde se debe exigir el registro de cadena de custodia, sino que se debe requerir, luego de que la evidencia comience su tránsito legal, ya sea del resguardo del funcionario que la colecta hasta otro funcionario que la reciba; o bien desde el funcionario que la colecta o el que la recibe hasta el Experto que haya de practicarle algún peritaje, etc.; en razón de lo antes indicado, es por lo que igualmente solicito que dicho argumento no sea valorado por la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, y en consecuencia se declare sin lugar el mismo.

Sin embargo, aún considerando que la audiencia de presentación del imputado no es la oportunidad procesal para exigir el registro de cadena de custodia, y a los fines únicos de demostrar el cumplimiento de lo concerniente a la misma, ofrezco como prueba documental las copias simples de los registros de cadena de custodia correspondientes al facsímil involucrado en el presente caso.

PETITORIO

Sobre la base de los fundamentos antes descritos, esta Representación del Ministerio Público realiza las siguientes peticiones:

- En primer lugar, solicito que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 25-09-09, por la Defensora Pública Octogésima Novena (89) Suplente del Área Metropolitana de Caracas, contra el auto de fecha 19-09-09 emitido por el Tribunal 05º de Control de esta Circunscripción Judicial, donde fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado: L.M., titular de la cédula de identidad Nº: V-6.523.490, en el expediente Nº: 12442-09;

- En segundo lugar, solicito que el auto sobre el cual se ejerció el referido recurso de apelación sea ratificado en su totalidad;

- Finalmente solicito a su competente autoridad, que mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente pesa sobre el referido imputado; toda vez que las circunstancias que inicialmente motivaron la imposición de dicha medida, y que fueron debidamente fundamentadas en su oportunidad, aún se mantienen.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por la abogada A.C.C., DEFENSORA PÚBLICA PENAL OCTOGÉSIMA NOVENA (89°) DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, así como revisadas todas y cada una de las actas que conforman el asunto principal, observa esta Corte de Apelaciones que la recurrente denuncia, en primer lugar, que luego de haber realizado una revisión a las actas que componen el expediente de la causa pudo constatar que no existía ningún documento escrito que señalara la efectiva incautación del arma de fuego de juguete, es decir, no existía cadena de custodia del elemento de interés criminalístico incautado.

Ante la referida denuncia, esta Alzada evidenció al folio 3 de la pieza original, Acta policial debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual dejan constancia, que al ciudadano MUJICA OROPEZA L.R., al mismo momento que se le realizó la inspección personal minuciosa a cargo del oficial Pabon Julio, se le incautó en la pretina del pantalón derecho un facsímil elaborado con material sintético presuntamente cerámica pintado de color negro, mango de agarre bronce y cañón redondo envuelto en cinta adhesiva de color negro (teipe) sin seriales visibles en mal estado de uso y conservación; quedando demostrado así que se realizó la efectiva incautación del elemento de interés criminalístico, por parte del órgano aprehensor, lo que desvirtúa lo alegado por la recurrente.

En segundo lugar, la recurrente considera que el

Juez de control no debió acordar la privación judicial preventiva de libertad contra su representado sin tener un elemento de convicción que realmente genere en el Juzgador el pleno convencimiento de que el hecho que se le imputa a un ciudadano, requisito indispensable para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, exigencias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la posible participación de un individuo en un presunto hecho punible.

Y que debido a la inexistencia de los elementos necesarios para considerar la existencia de un hecho punible debió el tribunal decretar una medida cautelar menos gravosa y de posible cumplimiento, hasta tanto finalice la investigación y demuestre la participación o no del ciudadano en el hecho punible.

Ante la referida denuncia, esta Alzada evidenció que el Juez a quo al decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, consideró que se encontraban acreditados los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, estableciendo posteriormente en el correspondiente auto fundado la concurrencia de éstos, a saber: La existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; igualmente estimó, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que existían fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano L.R.M.O., era autor o partícipe del hecho punible que le fuera imputado por el Ministerio Público; estimando asimismo el a quo, que existía una presunción razonable de peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, así como en la magnitud del daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado a la víctima y la falta de arraigo en el país, toda vez que no fueron suficientes en la identificación los datos aportados por el imputado para ser ubicado, conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que corresponde al fundamento del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.J. PEÑA TOVAR, DEFENSOR PÚBLICO PENAL DÉCIMO QUINTO (15°) DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, entre otras cosas alega que su defendido difícilmente como taxista puede verificar la procedencia de un cliente o usuario cuando este solicita el servicio de taxi, por otra parte, manifiesta que ninguna persona pudo efectivamente señalar a su asistido como participe en el hecho solo indican que el otro sujeto detuvo un taxi y se montó en el, así mismo no hay indicación de que se produjera una persecución o que el conductor del mencionado taxi tratase de evadir la detención, en consecuencia, no existe un hecho que se le pueda atribuir al ciudadano J.G.; que los fundados elementos de convicción son insuficientes para que hagan presumir que su defendido es autor o participe de la figura delictiva de Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado por el cual fue privado de su libertad, y que establece una rebaja de la mitad de la pena, si se toma la pena máxima para el robo agravado que es de diecisiete años y aplicamos la reducción indicada, da un total de ocho años y seis meses, lo que no excede lo estipulado para la presunción de fuga.

Se aparta esta Alzada del criterio anterior, toda vez que no es un elemento valorativo o determinante para el juez de instancia establecer, si la pena sobrepasa los 10 años en un determinado delito para decretar la privación judicial preventiva de la libertad, ya que si el tipo penal mereciere pena inferior a esta y mayor de 3 años el Juez debe atender las circunstancias del caso en particular y decretar la medida cautelar privativa o no para asegurar las resultas del proceso para el sometimiento del imputado a este.

Al respecto, esta Corte de Apelaciones destaca que, en atención a la norma contenida en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control… podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo acreditar, significa: “Hacer digna de crédito alguna cosa”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, lograr reputación, dar seguridad que una persona o cosa es lo que representa.

En tal sentido, este Órgano Colegiado, al examinar específicamente los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Ahora bien, destaca la Sala, que en la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones, que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar medidas de coerción personal, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado de delito ha sido o no el partícipe en los hechos tipificados como punibles. Debe resaltarse que dicho proceso se encuentra en la etapa investigativa o preparatoria; y para ello, el juez de control dentro de los pronunciamientos al concluir la respectiva audiencia de presentación del aprehendido, acordó que se prosiguiera la investigación por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existían múltiples diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos.

En relación a los elementos de convicción antes referidos, estima esta Sala que puede verificarse su existencia en la decisión apelada, donde el Tribunal transcribe un cúmulo de elementos de convicción que a su criterio resultan suficientes como para decretar la Medida Privativa de Libertad, encontrando esta Alzada, que tales elementos son el Acta de Investigación Penal, donde los funcionarios policiales dejan constancia de las circunstancias mediante las cuales detuvieron a los ciudadanos L.M. y J.G., donde se deja constancia de la incautación del facsímil, aunada a la entrevistas que rindieron los ciudadanos CAMEJO DE LUBRUN C.A., de 71 años de edad, quien manifestó que un sujeto la agarró y le decía que le diera la libreta que llevaba en las manos porque sino la iba a matar, forcejeando posteriormente se la quito y se monto en un carro, sujeto este que posteriormente quedo identificado como el ciudadano L.M., asimismo riela la declaración del ciudadano MORENO ARICA F.M., quien manifestó haber visto a un sujeto corriendo y el mismo se monto en un carro rojo el cual era conducido por el ciudadano J.G..

Así, observa entonces esta Alzada que el a quo, aunque de manera sucinta, estableció cuáles fueron los elementos de convicción y extrajo de ellos el porqué consideró o llegó a la conclusión de que el imputado de autos es el presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible, razón por la cual, en lo que respecta a la presente denuncia, no le asiste la razón a la recurrente.

En este sentido, debe destacar esta Sala que ante la presunta comisión de un hecho punible, el Ministerio Público por ser el titular del ejercicio de la acción penal, debe presentar al aprehendido ante el juez de control correspondiente, oportunidad en la cual, se le imputará por la probable autoría o participación de un ilícito penal, debiendo en consecuencia el Juez de Control acoger o no la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública; es decir, el juez deberá determinar y así subsumir los hechos narrados por el fiscal en el tipo penal que, en definitiva pero de forma provisional, se le atribuye al imputado. Ahora bien, tal precalificación jurídica fue considerada por el legislador patrio de carácter provisional; pudiendo así la misma variar tanto en la fase preparatoria o investigativa, como en la intermedia, por cuanto es en la correspondiente fase de juicio oral donde efectivamente se determinaran los hechos ocurridos, mediante las pruebas recibidas en la audiencia, razón por la cual, en este punto, no le asiste la razón a la recurrente.

En virtud de todo lo expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que el auto impugnado fue dictado conforme a derecho, sin haberse vulnerado el derecho a la defensa o el debido proceso; razón por la cual, al no asistirle la razón a la apelante, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada el 19 de septiembre de 2009, por el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra de los ciudadanos L.M. y J.G.. ASI SE DECIDE.

IV

DECISIÓN

Con fuerza en los razonamientos que anteceden esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.C.C. y J.J. PEÑA TOVAR, DEFENSORES PÚBLICOS PENALES OCTOGÉSIMO NOVENO (89°) y DÉCIMO QUINTO (15°) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, respectivamente, actuando también respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos L.M. y J.G., respectivamente y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada el 19 de septiembre de 2009, por el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida de privación preventiva judicial de libertad sobre los referidos imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2, 3, artículo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y remítase la presente incidencia y su original al Tribunal de origen. CÚMPLASE.-

LOS JUECES,

G.E. CAMERO HERNÁNDEZ

PRESIDENTE - PONENTE

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO A.J. VILLAVICENCIO

LA SECRETARIA,

CINTHIA MEZA CEDEÑO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA,

CINTHIA MEZA CEDEÑO

Causa Nº 3259-09

GECH/ZBBM/AJVC/CMC/Israel.-