Decisión nº 0232 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 11 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

197° y 148°

Puerto Ordaz, 11 de Agosto de 2008

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-R-2008-000036

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE DEMANDANTE: L.R.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 18.665.665.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ISIS PIETRANTONI, AUDRIS MARIÑO, YULIMAR CHARAGUA, J.M., L.L., E.H., E.G., ELEIVIS MUSIO y M.F., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 32.688, 93.376, 100.417, 106.934, 110.368, 93.696, 93.273, 106.962 y 100.636, respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: HELADOS PEISA, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nº 64, Tomo 17-A Pro, en fecha 03 de mayo de 2004.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: JOFRE SAVINO y V.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 66.210 y 125.696, respectivamente.

CAUSA: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS.

Ha subido a esta Alzada la presente causa, en virtud del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 30 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Celebrada la audiencia de apelación en fecha 04/08/2008, en la cual se procedió a dictar el l dispositivo del fallo en forma oral declarando “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso de apelación, y en consecuencia se modifica parcialmente el fallo apelado y, en consecuencia se declara “PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA” procediendo de seguidas a la publicación de la sentencia cuya característica fundamental es su reproducción en forma sucinta y breve conforme a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Conforme a la reproducción audiovisual que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de apelación, realizada en acatamiento de la disposición prevista en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante la celebración de la referida audiencia la representación judicial de la recurrente demandada manifestó que el motivo de la apelación es el hecho de que el Tribunal de Juicio al momento de sentenciar cometió una serie de errores en cuanto a la valoración de las pruebas, que lo llevaron a acordar los conceptos de pago de tickets de alimentación y la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo los cuales no son procedentes, en virtud que respecto al primero de los conceptos mencionados la parte actora no probó nada que demostrara su procedencia y en cuanto al último de ellos consta en los autos del expediente que la terminación de la relación de trabajo se produjo durante el período de prueba de 90 días.

Por su parte la representación de la parte demandante procedió a realizar su exposición manifestando que disiente de los motivos por los cuales la parte demandada interpuso el presente recurso en virtud que la sentencia dictada por el a quo se encuentra ajustada a derecho ya que la empresa no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar así como tampoco dio contestación a la demanda, que se evidencia de las actas que conforman el expediente que el actor acudió ante el órgano administrativo correspondiente ante el cual la representación patronal admitió el concepto de bono de alimentación, que respecto a la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo dicho concepto es procedente por cuanto así lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y la empresa también lo reconoció ante el órgano administrativo, por lo que solicita se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio.

MOTIVA

1. - DEL RECURSO DE APELACIÓN:

   Establecido como ha sido el fundamento del Recurso de Apelación interpuesto por la .parte demandada recurrente, nos corresponde revisar si efectivamente el Juez a-quo, en la sentencia que dictara en la presente causa, procedió a valorar erróneamente las pruebas aportadas al proceso con las cuales se procedió a acordar lo relativo a la cesta tickets, y si al tratarse de una contratación a tiempo determinado, y por haber el patrono prescindido de los servicios de la trabajadora reclamante, antes de los 90 días de prueba, le corresponde la indemnización del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo .

   Asentado lo que corresponde dilucidar a esta Alzada, seguidamente procederemos a revisar lo concerniente a la prueba que corre inserta a los folios 47 y 48 del expediente, la cual consiste de un acta levantada por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo, sede San Félix, en el exp. Nº 074-2006-03-00628, de fecha 30/06/2006, a la cual compareció por parte de la empresa demandada el ciudadano R.A.R.C., en su carácter de Jefe de Recursos Humanos de la empresa, y manifestó allí : “Con relación a los Tickets de Alimentación se le ha cancelado al trabajador por tal concepto desde el día 01/04/2006 hasta el día 31/05/2006, adeudándole lo concerniente desde el 01/06 a la fecha de su retiro, específicamente 12 días. “. Acta que fue consignada en original, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante cumplió con su carga probatoria, respecto al hecho alegado en cuanto a que le corresponden el pago de la diferencia de cesta tickets, al reproducir el original del acta antes señalada, todo ello de conformidad con lo que ha establecido la doctrina de la Sala de Casación Social, en cuanto al valor probatorio de los documentos administrativos lo siguiente: “Cabe señalar aquí la diferencia existente entre documento público y documento administrativo, toda vez, que el recurrente expresa que el documento que no analizó la decisión impugnada es público administrativo.

   En efecto, los documentos administrativos son aquellos instrumentos escritos en los cuales consta alguna actuación de un funcionario competente. Están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. El documento administrativo es una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legitimidad. Por el contrario, el documento público, es un medio de prueba de un acto jurídico, en el cual figura la declaración de un funcionario dotado de facultad certificatoria para otorgarle fe pública.

   En definitiva, los documentos administrativos no pueden asimilarse a los documentos públicos o auténticos, cuyo valor probatorio sólo puede ser destruido mediante la simulación o el juicio de tacha. Los primeros admiten cuales-quiera prueba en contra de la veracidad de su contenido”. (Sentencia Nº 209, de la Sala de Casación Social, fecha 21/06/2000).

   Siendo así, vemos que del acta administrativa traída a los autos, la demandante no logró demostrar el reconocimiento que de la deuda por dicho concepto hizo la parte demandada, puesto que el funcionario dio fe del funcionario que se acreditó de la persona que en nombre de la empresa procedió a exponer el contenido del acta, sin que se evidencia que la misma es representante de la empresa y puede comprometerla en su nombre, sino que es un presunto gerente de personal, quien supuestamente reconoce una deuda pero no llega acuerdo alguno de pago, y estando en sus manos, si es que efectivamente es el Jefe de Recursos Humanos proceder a su pago, es por lo que tal declaración contenida en el acta de carácter administrativo, no crea certeza a quien aquí corresponde decidir. Así se establece.

   Ahora bien, nos corresponde analizar si efectivamente le corresponde la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual regula la indemnización por rescisión de contrato para una obra determinada o por tiempo determinado, subsumiéndose el caso en estudio en el primer aparte del mencionado artículo: “En los contratos de trabajo para una obra determinada o por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustificadamente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento del término, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el Artículo 108 de la Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término”.

   Lo antes expuesto, nos lleva necesariamente a revisar las condiciones en que se estableció la relación de trabajo, para lo cual vemos que en el contrato de trabajo que corre inserto a los folios 50 y 51 del expediente, en su particular cuarto establece la terminación del contrato, así como expresamente pacta: “… que los primero 90 días del presente contrato serán considerados como PERIODO DE PRUEBA, salvo que sea interrumpido por algunas de las siguientes causas:..f) Durante el periodo de prueba, cuando LA EMPRESA considere que EL CONTRATADO no es apto para el cargo para el cual ha sido contratado en la empresa, …”. Causal que considera quien aquí decide fue la que motivó la terminación de la relación, de conformidad con los hechos narrados en el libelo de demanda. De ahí que cabe preguntarse si el término de la relación laboral durante el lapso del periodo de prueba, conlleva consecuentemente al pago de la indemnización a la cual hemos hecho referencia. A lo cual se hace necesario señalar lo que ha sido la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, encontrando así que el criterio de ese m.T. es:

   “…

   A criterio de esta Sala, resulta incompatible con la suscripción de un contrato por tiempo determinado el establecimiento de un período de prueba, ya que la intención teleológica de éste, tal y como se refirió en los párrafos precedentes, va dirigida a la comprobación de habilidades, conveniencias o bondades de una parte para con la otra en un contrato por tiempo indefinido, no para este tipo de contratos donde las partes ad initio han establecido el lapso de vigencia, cuando así lo exija la naturaleza del servicio, o tenga por objeto sustituir lícita y temporalmente a un trabajador, o en el caso de la contratación de personal venezolano para laborar en el exterior.

   Con relación a la terminación anticipada de este tipo de vinculación por parte de uno de los contratantes, el artículo 110 de del Trabajo tiene consagrada una indemnización:

   En los contratos de trabajo para una obra determinada o por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustificadamente al trabajador o el trabajador se retire justificadamente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento del término, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el artículo 108 de esta Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.

   (Destacados de ).

   La norma antes transcrita consagra el régimen indemnizatorio de daños y perjuicios cuando una de las partes conformantes de la relación laboral pone fin a la misma de manera unilateral sin causa que lo justifique.

   Ha sido reiterada y pacífica la interpretación de esta Sala en el sentido de declarar procedente la indemnización establecida en el artículo 110 de del Trabajo, cuando en el ámbito de un contrato por tiempo determinado el patrono haya rescindido el mismo antes de la culminación del período inicialmente pactado.”.

   Razón por la cual nos resulta obligatorio establecer de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, el que efectivamente corresponde al trabajador accionante el pago de la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto efectivamente fue contratado a tiempo determinado conforme a la pruebas aportadas al proceso, ya lo declarado por la parte demandada en la presente audiencia; siendo así el período de prueba pactado en el contrato antes citado, carece de validez visto que la mencionada Sala Social dejó claramente establecido la improcedencia del mismo en el contrato a tiempo determinado, lo cual ha sido un criterio reiterado por la Sala Social, todo ello tal y como se desprende de la citada sentencia Nº 520, caso R.G. vs. TECNOCONSULTS INGENIEROS CONSULTORES C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ. Razón por la cual se declara que procede la reclamación de dicho concepto. Así se establece.

   Por todo lo antes expuesto procede de seguidas este Tribunal a modificar la sentencia de mérito de la forma siguiente:

   ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

   Alega la parte actora en su libelo de demanda, que el ciudadano L.M.R.R., comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 01 de Abril de 2006; ocupando el cargo de despachador, hasta el 13 de Junio de 2006 y que el tiempo de trabajo a computar es de 02 meses y 19 días.

   Alega que ciudadano L.M.R.R., y la empresa HELADOS PEISA, C.A., suscribieron un contrato de trabajo a tiempo determinado y que dicho contrato tendría una duración de 06 meses.

   Alega que la empresa demandada lo despidió de modo injustificado antes de que venciera el contrato de trabajo.

   Asimismo, alega que en dicho contrato de trabajo se convino que el trabajador tendría un horario de trabajo comprendido desde las 07:30 AM a 12:00 M y de 01:00 PM a 5:18 PM, devengando un salario mensual de Bs. 465.750,00, lo que equivale a un salario diario de Bs.15.525,00.

   Alega que la empresa HELADOS PEISA, C.A., le adeuda al ciudadano L.M.R.R., la cantidad de Bs. 42.046,88, por concepto de Vacaciones Fraccionadas no canceladas de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Alega que la demandada le adeuda al actor la cantidad de Bs. 19.677,94, por concepto de Bono Vacacional Fraccionado.

   Alega que la demandada le adeuda al demandante la cantidad de Bs. 108.865,50, por concepto de Utilidades Fraccionadas.

   Alega que la empresa HELADOS PEISA, C.A., le adeuda al ciudadano L.M.R.R., la cantidad de Bs. 31.050,00, por concepto de Salarios Pendientes por los 02 últimos días de servicio.

   De la misma forma alega que la empresa demandada le adeuda la cantidad de Bs. 1.568.025,00, por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios, en razón que la empresa HELADOS PEISA, C.A., incumplió con el contrato de trabajo, esto de conformidad con lo preceptuado en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Alega que la demandada le adeuda al ciudadano L.M.R.R., la cantidad de Bs. 1.044.288,00, por concepto de pago de Ticket de Alimentación del Derecho y de la Procedencia del mismo.

   Por último alega que la demandada empresa HELADOS PEISA, C.A., le adeuda al ciudadano L.M.R.R., la cantidad de (Bs. 2.813.953,32) es decir (Bf. 2.813,95), por los conceptos anteriormente mencionados.

   Se deja expresa constancia que la parte demandada no contestó la demanda, ni asistió a la prolongación de la Audiencia preliminar, ni por si ni por medio de apoderado judicial.

   DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

   Trátese la presente demanda sobre la reclamación por parte del actor del pago de conceptos provenientes de la relación de trabajo: vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas, la indemnización por Incumplimiento de Contrato de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo. El pago del concepto de Ticket de Alimentación, quedando así establecido el límite de la pretensión. Y ASI SE DECLARA.

   Expresado lo anterior, corresponde ahora entrar a revisar la totalidad del material probatorio existente en el expediente, para que posteriormente pueda este sentenciador emitir un pronunciamiento de fondo. Veamos:

   ANÁLISIS PROBATORIO

   Instituidas estas premisas procederá este Juzgador siguiendo las reglas de la sana crítica, conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizar la valoración de las pruebas que constan en el expediente, de conformidad con el régimen de distribución de la carga probatoria establecido en materia laboral.

   Mérito Favorable de los Autos:

   Al respecto, este sentenciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, como tampoco del procedimiento civil. Así lo encontramos en algunos antecedentes judiciales, que de manera pacífica y reiterada ha sostenido este criterio, según se observa en Sentencia N° 01218, de fecha 02/09/2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Más bien, ello viene a constituir un deber para el juez, según se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del “Principio de la Comunidad de la Prueba”. Este se está obligado a examinar y analizar todos y cada uno de los elementos demostrativos aportados por ambas partes, so pena de incurrir en el vicio conocido como silencio de prueba.

   Pruebas de la parte demandante:

   En su escrito de pruebas promovió:

1. - Copias simples de Recibos de Pago emanados de la empresa HELADOS PEISA, C.A., a favor del demandante, La misma constituye un documento de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1.363 y siguientes del Código Civil, que al no haber sido oportunamente impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, es apreciado sanamente por este mismo sentenciador de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. - Acta levantada en la Inspectora del Trabajo; el cual se considera como un documento Administrativo, la cual fue debidamente valorada en el texto de esta sentencia. Así se establece.

3. - Constancia de trabajo, emitida por la empresa HELADOS PEISA, C.A., a favor del demandante, con la cual se pretende demostrar la existencia de una relación de trabajo; La misma constituye documento de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1.363 y siguientes del Código Civil, que al no haber sido oportunamente impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, es apreciado sanamente por este mismo sentenciador de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

4. - Contrato de trabajo en copias simples, con la cual se pretende demostrar que las partes pactaron una relación de trabajo a tiempo determinado; La misma constituye documento de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1.363 y siguientes del Código Civil, que al no haber sido oportunamente impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, es apreciado sanamente por este mismo sentenciador de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

5. - Copias simples de solicitud de Reclamo e Informe del Funcionario encargado de la notificación, hecha por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo de San Félix; el cual se considera como un documento Administrativo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, por lo que según lo estipulado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es ampliamente apreciado y valorado por este juzgador, con todos los efectos que de aquél dimanan. De su contenido se desprende principalmente, información atinente a la existencia de un expediente administrativo por ante el órgano administrativo anteriormente mencionado, con esta documental se pretende demostrar que la parte actora en el presente juicio interrumpió el lapso de prescripción. Así se establece.

   Pruebas de la parte demandada:

   De las Documentales:

   En su escrito de pruebas promovió:

1. - Planilla de liquidación emitida por la empresa demandada con la cual se pretende demostrar lo cancelado por la parte demandada en el momento de la terminación de la relación de trabajo, marcada “P1”; La misma no se encuentra firmada por el Trabajador por lo que no se le puede oponer al mismo, por este sentido este Juzgado la desecha y no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

   Contrato de trabajo, con la cual se pretende demostrar que las partes pactaron una relación de trabajo a tiempo determinado; La misma constituye documento de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1.363 y siguientes del Código Civil, que al no haber sido oportunamente impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, es apreciado sanamente por este mismo sentenciador de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Planteados de la forma que preceden los argumentos de ambas partes, este juzgador pasa a decidir en base al criterio sostenido pacífica y reiteradamente por nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Social, en cuanto a la forma y el momento en que debe darse la contestación a la demanda en el proceso laboral y a quién corresponde la carga de la prueba en dicho proceso. En tal sentido, observa este Juzgado que la representación judicial de la parte demandada no contestó la demanda, quedando admitidos los hechos reclamados por el actor. Y ASI SE DECLARA.

   Visto lo anterior este Tribunal trae a colación la sentencia Nº 1.300, de fecha 15 de octubre de 2004, caso R.G., la cual es del tenor siguiente:

   “(…) esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tántum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

   En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

   1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. )

   2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tántum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

   …

   Establecido lo anterior, y visto que en el presente caso objeto de análisis por parte de esta Sala de Casación Social las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en su libelo como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la séptima prolongación de la audiencia preliminar, fueron o no desvirtuados por el demandado, quien es en definitiva el que tiene la carga de esa prueba contraria.

   Teniendo en cuenta que la demandada, no asistió a la prolongación de la Audiencia Preliminar, no contestó la demanda debe entonces, este Tribunal verificar la existencia de los otros dos extremos de ley para que opere la confesión ficta, es decir, si no es contraria a derecho la petición del demandante y si no probó nada que le favoreciere.

   En relación con la verificación a si la pretensión es contraria a derecho, constata este Juzgador que la misma esta dirigida a que se le cancele la antigüedad, intereses de antigüedad, la indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades, vacaciones, conceptos éstos no prohibidos por la ley, muy por el contrario protegidos por ésta, ya que los mismos son derechos que surgen como consecuencia directa de la relación de trabajo, sin que ello prejuzgue sobre la procedencia de los mismos, dado que lo importante es que existe tutela jurídica en el ordenamiento para la pretensión que se deduce del libelo, lo cual ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia patria, razón por la cual se considera satisfecho este requisito para la procedencia del supuesto de hecho de la confesión en el presente caso. Y así expresamente se declara.-

   En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el M.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido:

   “... Del artículo anteriormente trascrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

1. - Que el demandado no diese contestación a la demanda.

2. - que la pretensión no sea contraria a derecho.

3. - Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

   La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:

   En relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, lo que supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía…

   ...omissis...

   “En cuanto el segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no está prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico...

   ...omissis...

   Cuando la confesión ficta -aparte del examen de las pruebas que obren en los autos según el principio de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo...

   En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

   El alcance de la locución: “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...” (Ramírez y Garay 2075 – 99, Pag. 556, Tomo CLVII)

   Con respecto, al requisito, referido a que nada probare que le favorezca, debe tomar en cuenta este Tribunal que la accionada promovió una hoja de liquidación, la cual no está firmada por el trabajador, así como el contrato de trabajo que suscribió el actor con la empresa HELADOS PEISA, C.A., con la cual solo se demuestra que ambas partes pactaron un contrato a tiempo determinado y tomando en consideración que dicho punto no es un hecho controvertido en el presente procedimiento, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones, siendo así, la demandada no probó nada que le favoreciera, en consecuencia se tiene por confesa a la parte accionada en la presente causa y de conformidad con lo antes expuesto, es forzoso para este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción y así será establecido en la dispositiva de este fallo; y en virtud de lo antes expuesto, este Juzgado condena el pago al ciudadano L.M.R.R.; por concepto de utilidades fraccionadas causadas la cantidad de (Bs. 108.865,50) en su equivalente (Bf. 108,87); por concepto de vacaciones Fraccionadas causadas la cantidad de (Bs. 42.046,88) en su equivalente (Bf. 42,05); por concepto de Bono vacacional fraccionado la cantidad de (Bs. 19.677,94) en su equivalente (Bf. 19,68); por concepto de salarios pendientes por los últimos dos días de labores la cantidad de (Bs. 31.050,00) en su equivalente (Bf. 31,05); por concepto de Indemnización por Incumplimiento de contrato de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (Bs. 1.568.025,00) en su equivalente (Bf. 1.568,03); para un total de UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CÉNTIMOS (Bf. 1769,70). Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: