Decisión nº 889 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 21 de Julio de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 07 de junio de 2011, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana ANTONIELLA NIGRO, en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora el ciudadano L.V., contra de la sentencia de fecha 24/05/2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 07 de julio de 2011 a las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferida la lectura del dispositivo para el día 14 de julio de 2011, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso interpuesto en contra me limito a un punto, porque en el 2009, la empresa MORMAR, despidió a mi representado, eso originó el reenganche y pago de salarios caídos, acabado el procedimiento, providencia que ordena el reenganche, notificando el 5 de septiembre de 2009, agotada la ejecución forzosa, la Inspectoría emite la multa por sanción por el no reenganche, agotada la vía administrativa, intentamos amparo constitucional y en esa oportunidad, tenía jurisdicción el contencioso en ese procedimiento viene el cambio y mandan el amparo a juicio laboral. Acudimos en consecuencia y desistimos del amparo, existe un procedimiento, que se hace una denuncia tacita al reenganche. El punto central de la empresa, interpretación, consideran que está prescrita, criterio que no comparte esta representación ya que mientras está pendencia de un proceso, al desistir de su derecho de reenganche, es a partir del desistimiento, que comienza la prescripción folios (134 al 144), folios recibido del amparo, sin embargo no fue desconocido, no ve que fue posterior que se homologa. Todo el recurso de amparo como prueba sobrevenida, para mí, es desde el despido, sino desde el desistimiento, por considerar el conflicto de competencia, renuncia al reenganche. En resumen el punto central, la empresa se basa solo en la prescripción, solicito se declare con lugar la apelación.

La representación judicial de la demandada, dice:

Evidentemente el trabajador una vez despedido, solicita el reenganche, el cual es a favor en p.a. el día 06 de noviembre de 2009. Sin embargo, esta demanda no fue notificada hasta el 2011, y al momento de la contestación, invocamos la sentencia de la Sala Social, mediante la cual, el lapso de prescripción es desde el procedimiento de la p.a., por lo que al intentarla ya habían transcurrido 1 año, 4 meses, por lo que está prescrita. Ellos consideran que por la interposición del amparo interrumpe la prescripción, siendo un hecho nuevo, porque no lo hizo en el libelo, ni en juicio, los medios de interrupción sea por registrar la demanda, el amparo, no es un acto interruptivo de la prescripción, solicito sea declarada sin lugar la demanda.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

De los alegatos de la parte actora

- Alega la parte actora, que comenzó a trabajar para la sociedad mercantil PROTECCION MOR-MAR, C.A. desde el 10 de Abril de 2005, hasta el 31 de Julio del 2009, fecha en la cual alega haber sido despedido cuando el Jefe de Operaciones le hizo del conocimiento en forma verbal que finalizaba su relación laboral y lo convino a acudir ante el área administrativa a retirar sus prestaciones sociales.

- Alega haber acudido por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz "A.M.", en fecha 07 de Agosto del 2009, a los fines de solicitar el reenganche y el pago de los salarios caídos contra su patrono VIGILANCIA Y PROTECCION MOR-MAR, C.A.

- Alega que en fecha 21 de Octubre de 2009, mediante p.a. N° 2009-479 se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado contra la empresa MOR-MAR, C.A.

- Que en fecha 02 de Noviembre del 2009 se dieron por notificados de la providencia y el representante de la empresa lo hizo el día 05 del mismo mes y año.

- Alega que el inicio de la relación laboral entre su persona y la empleadora VIGILANCIA Y PROTECCION MOR-MAR, C.A., fue en fecha 10 de Abril del año 2005 hasta el día 31 de Julio de 2009, teniendo un tiempo efectivo de servicio de 04 años, 03 meses y 21 días, que deben computarse a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales y otros beneficios que le corresponden con ocasión de la relación de trabajo hasta la fecha de su término.

- Alega que desde el momento que se produce el despido es decir el 31 de Julio de 2009 hasta el momento de la interposición de la presente demanda, la empresa no ha cumplido con su deber de cancelarle sus prestaciones sociales que legalmente le corresponden, traduciéndose esto en una conducta abusiva y contraria a la Ley.

- Alega que la sociedad mercantil VIGILANCIA Y PROTECCION MOR-MAR, C.A., le adeuda por concepto de prestaciones sociales no canceladas a la fecha y por conceptos de salarios retenidos no pagados, los siguientes montos:

- Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs.11.370, 24.

- Indemnización por Despido Injustificado, artículo 125, ordinal 2 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 5.414,00.

- Indemnización Sustitutiva del Preaviso, artículo 125, Literal D de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 2707,80.

- Indemnización Preaviso omitido, artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 1.353,60.

- Intereses sobre Prestaciones, artículo 108, Literal C de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 3.191,74.

- Vacaciones, artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 857,28.

- Vacaciones fraccionadas Bs. 293,28.

- Bono Vacacional vencido, artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 496,32.

- Bono vacacional fraccionado Bs. 78,50.

- Alega que todos los conceptos de vacaciones fueron calculados al último salario devengado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Utilidades Bs. 790,00.

- Salarios Retenidos Correspondientes desde el 31 de Julio de 2009 hasta el 31 de Diciembre de 2009 Bs. 6768,00, Desde el 01 de Enero de 2010 hasta 31 de Diciembre de 2010 Bs. 16.470,00.

- Desde el 01 de Enero de 2011 hasta el día 25 de Enero del año 2011, Bs. 1.128,00.

- Que por todo lo antes expuesto la empresa VIGILANCIA Y PROTECCION MOR-MAR, C.A. le adeuda la cantidad de Bs. 45.938,65.

DE LOS ALEGATOS DE LA DEMANDADA

- Alega la demandada, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, como defensa de fondo la prescripción de la acción, estableciendo que desde el 31 de Julio de 2009 hasta la fecha en la cual se le notifico en fecha 18 de Febrero del 2011, transcurrió 1 año y 7 meses.

- Alega que el reenganche y pago de los salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo "A.M." de Puerto Ordaz, que fue declarada con lugar en fecha 21/10/2009 y notificada de la misma a la ultimas de las partes en fecha 05/11/2009, que si toma esta última fecha como inicio del lapso de prescripción, desde el 05/11/2009 hasta el 18 de Febrero del 2011, transcurrió más del año a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que haya habido un acto interruptivo de los establecidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual –a su decir- la presente demanda se encuentra evidentemente prescrita y así solicitó que sea decretado por este Juzgado.

- Que a todo evento, como segunda defensa la falta de término de la distancia de conformidad con las mismas palabras alegadas por la actora, ya que –a su decir- la misma manifiesta en el capítulo quinto de su demanda, en lo relativo a la identificación de la demandada que la empresa VIGILANCIA Y PROTECCION MOR-MAR, C.A., se encuentra domiciliada en Caracas, jurisdicción del Distrito Capital, siendo esto así se le debió dar a esa parte por lo menos ocho (08) días de termino de la distancia, por lo que solicita que se reponga la causa al estado de que se admita la demanda y se le otorgue a su término de la distancia.

- Que conforme al artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, que para poder las partes comparecer en el proceso mediante apoderados, éstos deben demostrar con poder o mandato auténtico su cualidad y no con un poder apud acta otorgado en un procedimiento administrativo que tenía como único fin un procedimiento administrativo.

- Admite como cierto que el ciudadano L.J.V.R., ingresó a prestar servicios para VIGILANCIA Y PROTECCION MOR- MAR, C.A. en fecha 10 de Abril de 2005 hasta el 31 de Julio del 2009; que acudió por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz "A.M.", en fecha 07 de Agosto del 2009, a solicitar el reenganche y el pago de los salarios caídos; que en fecha 21 de Octubre del año 2009, mediante p.a. N° 2009-479 se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el demandante; como cierto que en fecha 02 de Noviembre del 2009, se da por notificada de la providencia la parte demandante y que en fecha 05 del mismo mes y año lo hace el representante de la empresa.

- Niega que el ciudadano L.J.V.R., haya sido despedido cuando el jefe de operaciones le hizo entrega del conocimiento verbal que finalizaba su relación de trabajo. Ya que la empresa CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, le rescindió el contrato de vigilancia que tenía con ésta por lo que sucedió fue una terminación de la relación de trabajo por causa ajena a la voluntad de las partes, tal y como lo establece el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo y de dicha rescisión de contrato fue debidamente notificada la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz.

- Alega que la antigüedad del trabajador se calcula en base a los salarios devengado mes a mes por el trabajador y no sobre la base del último salario integral, el cual no se sabe de dónde sale ya que la representación del trabajador no indica de donde sale el mismo y dicho trabajador devengaba era el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

- Niega la demandada que tenga que cancelar la cantidad de Bs. 5.414 de indemnización por despido injustificado, artículo 125 ordinal 2, ya que lo cierto es que el mismo no fue despedido lo que ocurrió fue terminación de la relación de trabajo por causa ajena a la voluntad de las partes.

- Niega la demandada que tenga que cancelar la cantidad de Bs. 1.353,60 de indemnización sustitutiva del preaviso, artículo 125 literal "B", ya que lo cierto es que el mismo no fue despedido lo que ocurrió fue terminación de la relación de trabajo por causa ajena a la voluntad de las partes.

- Niega que tenga que cancelar la cantidad de Bs. 1.353,60 de indemnización por preaviso omitido, artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que lo cierto es que el mismo no fue despedido lo que ocurrió fue terminación de la relación de trabajo por causa ajena a la voluntad de las partes.

- Niega que deba cancelar los intereses sobre prestaciones sociales artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal "C" de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Niega que deba cancelar lo relativo a vacaciones 2008-2009, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido y bono vacacional fraccionado.

- Niega que deba pagar salarios retenidos.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

DE LA DEMANDANTE

- Promueve copias certificadas cursantes a los folios del folio 11 al 93 de la primera pieza del expediente, las cuales son apreciadas de conformidad a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por tratarse de copias del expediente administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve las documentales contenidas a los folios del 134 al folio 144, libelo de acción de amparo constitucional incoada por el demandante ante Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 26 de Enero de 2010; observándose al folio 134, sellos y firma que indican la recepción del mismo por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Palacio de Justicia; por lo que esta Alzada aprecia y valora de conformidad a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Pruebas de exhibición referidas a que la parte demandada exhiba la siguientes documentales: a) Listines de pagos que mensualmente le eran cancelados desde el inicio de la relación laboral, es decir, el 10 de abril del año 2005 hasta el 31 de julio del año 2009, fecha en la cual fue despedido y b) Contrato de servicio suscrito, el Tribunal dejó constancia que la parte demandada manifestó que no exhibe tales documentales por constar éstas en el expediente. En consecuencia se aplican las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo y se aprecian de conformidad a la sana crítica con respecto a las documentales desde el folio 147 al 164 de la primera pieza, con respecto a las restantes documentales solicitadas para su exhibición y al no existir en el escrito de promoción de pruebas datos referentes al contenido de las mismas, este sentenciador no tiene materia sobre la cual aplicar el artículo 82 ejusdem. ASI SE ESTABLECE.

DE LA DEMANDADA

- Promueve documentales marcadas con las letras “A” a la letra “G” cursantes a los folios 147 al folio 164 del expediente, la parte demandante manifestó que no realizaba ninguna observación, las mismas ya fueron valoradas precedentemente y se da por reproducida su valoración. ASI SE ESTABLECE.

IV

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia en que la empresa MORMAR, despidió a su representado, lo cual originó la interposición de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo el cual fue declarado con lugar, siendo notificada la empresa en fecha el 5 de septiembre de 2009. Señala que agotada la ejecución forzosa, la Inspectoría emitió la multa por sanción por no proceder al reenganche del trabajador. Aduce el recurrente que agotada la vía administrativa, intentaron acción de amparo constitucional, aduciendo que en esa oportunidad, tenía jurisdicción el contencioso en ese procedimiento, cuando se produce el cambio y el tribunal manda el amparo constitucional al Tribunal de juicio laboral. Alegan que en consecuencia desistieron del amparo. Alega el recurrente que la demandada considera que está prescrita, criterio que no comparte la demandante, ya que mientras está pendencia de un proceso, al desistir de su derecho de reenganche, es a partir del desistimiento, que comienza la prescripción. Alega que el recurso de amparo como prueba sobrevenida, en la cual según su decir, se evidencia, que la prescripción comienza desde el desistimiento, como renuncia al reenganche. Inconsecuencia solicita se declare con lugar la apelación.

Por su parte el Juez a quo, estableció:

Conforme ha quedado planteada la controversia, debe este sentenciador por razones de orden lógico, resolver primeramente el alegato relativo a la prescripción alegado por la parte demandada en su contestación.

Manifestó la demandada que conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha en que el ex trabajador, dejó de prestar servicios (31 de Julio de 2009) hasta la fecha en la cual se le notifico a ésta (18 de Febrero del 2011), transcurrió 1 año y 7 meses. Que la parte actora manifiesta que solicitó el reenganche y pago de los salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., siendo declarada con lugar la misma en fecha 21/10/2009 y notificada de la misma a la ultimas de las partes en fecha 05/11/2009, y que si toma esta última fecha como inicio del lapso de prescripción, desde el 05/11/2009 hasta el 18 de Febrero del 2011, transcurrió más del año a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que haya habido un acto interruptivo de los establecidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual –a su decir- la presente demanda se encuentra evidentemente prescrita y así solicitó que sea decretado por este Juzgado.

Conforme a lo aducido por la demandada, conviene primeramente para este Juzgador establecer la fecha en que debió comenzar a computarse el lapso de prescripción para el reclamo judicial de la pretensión por cobro de prestaciones sociales contenida en la presente causa.

No ha sido un hecho controvertido entre las partes que el demandante intentó un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., el cual fue declarado con lugar, habiéndose notificado al actor en fecha 02/11/2009 y a la demandada en fecha 05/11/2009. Que además la referida autoridad administrativa procedió a efectuar la ejecución forzosa de la providencia dictada por ésta en fecha 17/11/2009; arrojando tal actuación como resultado que la demandada empresa VIGILANCIA Y PROTECCIÓN MOR-MAR, C. A. no aceptó el cumplimiento de la aludida providencia, todo lo cual se evidencia del acta que recogió tales actuaciones cursantes al folio 81 de este expediente.

(Omissis…)

Observa quien suscribe, que la parte actora adujo en la Audiencia de Juicio haber interrumpido el aludido lapso de prescripción, por haber intentado una solicitud de amparo constitucional para lograr el restablecimiento de su derecho al trabajo y el pago de sus salarios caídos, con fundamento en la tantas veces referida p.a.. Que tal circunstancia la acreditó con el acuse de recibido de la referida pretensión de amparo ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Palacio de Justicia, fechado 26 de Enero de 2010; la cual fue promovida como prueba y que ha valorado este Juzgador como demostrativo que efectivamente el trabajador intentó dicho amparo, dirigido al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

(Omissis…)

Visto así, si bien es cierto que este Juzgador valoró la documental promovida por el actor, que acredita la interposición de una pretensión de amparo para lograr el restablecimiento de su derecho al trabajo y el pago de sus salarios caídos, no es menos cierto que tal medio resulta insuficiente a los fines aludidos en el artículo 64 citado; toda vez que el solo acuse de recibido acredita –como ya se ha establecido- la interposición de ese recurso, pero en modo alguno valida que el mismo haya sido admitido y, sobre todo, que se haya logrado la notificación de la demandada, tal como lo exige el literal a) del artículo 64 ejusdem, por lo cual este sentenciador desestima el hecho de que el actor haya interrumpido la prescripción con base a lo que alegó en la Audiencia de Juicio y lo que pretendió probar con la referida documental y así, se establece.

(Omissis…)

Determinado lo anterior, computando quien suscribe el lapso de prescripción desde la fecha en que se agotó la ejecución forzosa de la p.a., esto es, el 17 de Noviembre de 2009, hasta la fecha en que se interpone la presente demanda, o sea, el 25 de Enero de 2011, transcurrió más de un año, tiempo este suficiente para que prescribiera el derecho del actor para intentar su acción proveniente de la relación de trabajo conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y así, se decide.

Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal determina que la pretensión hecha valer en el libelo de la demanda se encuentra evidentemente prescrita y por ende, no efectúa análisis alguno respecto de los restantes alegatos de las partes, debiendo declarar como en efecto así lo hará en la dispositiva de este fallo, sin lugar la pretensión contenida en la demanda y así, por último, se decide.

(Negritas y subrayado de esta alzada).

PUNTO PREVIO

DE LA PRESCRIPCIÓN

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada aduce que el reenganche y pago de los salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo "A.M." de Puerto Ordaz, que fue declarada con lugar en fecha 21/10/2009 y notificada de la misma a la ultimas de las partes en fecha 05/11/2009, que si toma esta última fecha como inicio del lapso de prescripción, desde el 05/11/2009 hasta el 18 de Febrero del 2011, transcurrió más del año a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que haya habido un acto interruptivo de los establecidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual –a su decir- la presente demanda se encuentra evidentemente prescrita y así solicitó que sea decretado por este Juzgado.

Con respecto a la defensa opuesta por la parte demandada, debe esta Alzada observar que el ciudadano L.J.V.R., instauró un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., la cual fue efectivamente declarada con lugar y que posteriormente el mismo, el órgano administrativo impuso una multa a la empresa demandada, por no dar cumplimiento a la P.A., que ordenó el referido reenganche. Se evidencia de las actas procesales que de la Resolución que ordenó el reenganche de la parte actora, se notificó en fecha 02/11/2009, evidenciándose el no cumplimiento por parte de la empresa demandada.

Así las cosas la parte demandante promueve por ante esta Alzada, copias certificadas del documento público, expediente FP11-R-2011-O-2010-000009, del Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual fue admitido por quien suscribe el presente fallo en la audiencia de apelación, permitiéndose a las partes el control de la prueba, sin que la parte demandada realizara observaciones al respecto, por lo que esta Alzada aprecia y valora las documentales de conformidad a la sana crítica, establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las copias certificadas del mencionado expediente, mediante el cual se desprende la interposición de la acción de amparo constitucional en fecha 26 de enero de 2010, mediante la cual solicitó se ordenara a la empresa MOR – MAR, C.A el inmediato cumplimiento de la P.A. que ordena el reenganche y pago de los salarios caídos, y solicita ser reincorporado a su labores ordinarias de trabajo. El mencionado amparo constitucional fue admitido en fecha 27 de enero de 2010 y se ordenaron las notificaciones correspondientes. Riela igualmente diligencia de fecha 06 de diciembre de 2010, mediante el cual, la parte querellante desiste de la acción de amparo, por lo que el día 16 de diciembre de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo homologa el desistimiento de la acción.

De tal manera, que considera este sentenciador que efectivamente la parte demandante intentó por vía administrativa y contencioso administrativa, ejecutar la P.A., ante lo cual es evidente para esta Alzada que no es hasta el desistimiento de la acción de amparo y su posterior interposición de demanda cuando la parte actora desiste del reenganche y procede al cobro de prestaciones sociales y pago de los salarios caídos, es por lo que a todas luces y a criterio de quien suscribe el presente fallo, al momento de la notificación de la empresa en fecha 16 de Febrero del 2011, la acción no se encontraba prescrita por tratarse de la ejecución de un acto administrativo, y siendo que no había terminado la relación laboral, no era posible que corrieran los lapsos de ley, en consecuencia se declara SIN LUGAR, la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, en consecuencia se REVOCA la sentencia recurrida y procede este sentenciador a pronunciarse al fondo de la controversia. ASI SE DECIDE.

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

El ciudadano L.J.V.R., ingresó a prestar servicio en fecha 10 de Abril del año 2005 hasta el día 31 de Julio de 2009 fecha en que se produjo el despido, teniendo un tiempo efectivo de servicio de 04 años, 03 meses y 21 días, en consecuencia esta Alzada luego de analizadas las actas que conforman el presente asunto, establece que en virtud de la parte demandada no demostró el pago liberatorio de las prestaciones sociales y los salarios caídos de la parte actora, considera procedente los conceptos demandados en los siguiente términos:

Prestación de antigüedad (2005 hasta el día 31 de Julio de 2009), 5 días de antigüedad, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, en base al salario integral calculado, en razón del salario del trabajador mes a mes, para lo cual el experto que sea nombrado a los fines de su calculo, lo hará tomando en cuenta el salario mínimo fijado por Decreto Presidencial, debido a que no ha quedado evidenciado el salario señalado por el trabajador, ni consta en los autos el salario mes a mes del mismo. Para el cálculo del salario integral se tomará en cuenta la incidencia de la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades. Igualmente se ordena el cálculo de la antigüedad adicional a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 2 días por cada año, de conformidad a la norma. ASI SE DECIDE.

Vacaciones

Solicita la parte actora las vacaciones, correspondiente al periodo 10/04/2008 al 10/04/2009 de 19 días, lo cual se acuerda en base al último salario devengado de Bs. 29,30 en julio de 2009, según consta en las documentales aportadas por la demandada, para un total de Bs. 556,70. ASI SE DECIDE.

- Vacaciones fraccionadas 6.5 días lo cual se acuerda en base al último salario devengado de Bs. 29,30 en julio de 2009, según consta en las documentales aportadas por la demandada, para un total de Bs. 190,45. ASI SE DECIDE.

- Bono Vacacional del 10/04/2008 al 10/04/2009: 11 días, lo cual se acuerda en base al último salario devengado de Bs. 29,30 en julio de 2009, según consta en las documentales aportadas por la demandada, para un total de Bs. 322,30. ASI SE DECIDE.

- Bono vacacional fraccionado 1,74 días, lo cual se acuerda en base al último salario devengado de Bs. 29,30 en julio de 2009, según consta en las documentales aportadas por la demandada, para un total de Bs.50,98. ASI SE DECIDE.

Utilidades

Solicita la parte actora las Utilidades al 31/07/2009, 17.50 días Bs. 29,30, según consta en las documentales aportadas por la demandada, para un total de Bs.512, 75. ASI SE DECIDE.

INDEMNIZACIONES POR DESPIDO

Establecido como ha sido que la relación de trabajo terminó por despido injustificado, la parte actora laboró un tiempo efectivo del servicio de 04 años, 03 meses y 21 días, le corresponde lo siguiente:

- Indemnización por Despido Injustificado, artículo 125, ordinal 2 de la Ley Orgánica del Trabajo: 120 días, el cual será calculado por experticia complementaria del fallo en base al último salario integral calculado a los efectos de la antigüedad. ASI SE DECIDE.

- Indemnización Sustitutiva del Preaviso, artículo 125, Literal D de la Ley Orgánica del Trabajo: 60 días, el cual será calculado por experticia complementaria del fallo en base al último salario integral calculado a los efectos de la antigüedad. ASI SE DECIDE.

DE LOS SALARIOS CAIDOS

Se ordena el cálculo por experticia complementaria del fallo de los salarios caídos, originados por la P.A. Nº 2009-479, de fecha 21 de Octubre de 2009, la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado contra la empresa MOR-MAR, C.A., en consecuencia se ordena su calculo desde la fecha de la ocurrencia del despido 31 de Julio de 2009, hasta el 25 de enero de 2011, (fecha de la interposición de la demanda), en base a los salarios mínimos fijados por Decreto Presidencial, incluyendo los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, y que el experto que será designado a los fines de la experticia complementaria del fallo deberá considerar. ASI SE DECIDE.

De las cantidades que resulte la experticia, deberán descontarse las cantidades recibidas por el trabajador como anticipo de prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente se establece la procedencia de los intereses conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena el nombramiento de un experto a los fines de su cálculo. Con respecto a los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela establece lo siguiente:

Los intereses moratorios por el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono a los trabajadores por concepto de la prestación de antigüedad, lo cual efectivamente genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo por interposición de la demanda, (25 de enero de 2011), hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda dichos intereses y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto a las demás cantidades condenadas, si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente solicita la actora la indexación de las cantidades demandadas. Por su parte la Sala de Casación Social en sentencia del caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., igualmente estableció lo siguiente:

(Omissis…)En lo que se refiere a la corrección monetaria, ratifica esta Sala la fundamentación ideológica que jurisprudencialmente se le ha dado a la misma y para ello asume como suyo el criterio sostenido por la Sala Constitucional en decisión Nº 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006 cuando dejó establecido que la indexación -o ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor.

Dispone también este máximo órgano jurisdiccional que en consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretenda cobrar una acreencia y no reciba el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha efectiva del mismo, y que sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible. (S/C 20-03-06 Nº 576).

Por otra parte, ratifica esta Sala de Casación Social, el discurrir histórico de esta institución dentro de la jurisprudencia patria, y a tal efecto reproduce, las consideraciones formuladas en tal sentido, en decisión Nº 595 de fecha 22 de marzo de 2007, que a su vez, ratifica la sentencia Nº 111 de fecha 11 de marzo de 2005, en la cual se dispuso que la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, es declarada materia de orden público social, esto, según lo estimado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en la cual se apuntó que el ajuste monetario podía ser acordado de oficio por el Juez, aun sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, y basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria.

Omissis…

Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005).

Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado:

Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

Omissis…

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se desprende de la sentencia supra transcrita que, las cantidades derivadas de la prestación de antigüedad en base a su exigibilidad inmediata el derecho a su corrección monetaria es a partir desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo por interposición de la demanda, (25 de enero de 2011), hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda la indexación monetaria de dichas cantidades y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (16 de febrero de 2011) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente CON LUGAR, la apelación interpuesta por la ciudadana ANTONIELLA NIGRO, en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora el ciudadano L.V., contra la sentencia de fecha 24/05/2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: