Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 27 de noviembre de 2007

197° y 148°

Asunto Principal N° AP21-L-2005-003844

Asunto N° AP21-R-2007-001439

Parte actora: J.L.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 13.885.321.

Apoderada judicial de la parte actora: Awilda Carvallo Caruto, abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el número 63.521.

Parte demandada: Festejos Mar, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, quedando inscrita bajo el N° 66, Tomo 6-A, en fecha 10 de marzo del 1965.

Apoderados judiciales de la demandada: V.Á., A.L.N., G.F.M., G.H., J.F. y H.E., inscritos en el inpreabogado bajo los números 72.026, 101.795, 101.791, 101.792, 109.941 y 122.014, respectivamente.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 021 de septiembre de 2007, que declaró sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales.

I

Síntesis Narrativa

En fecha 10.10.2007, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 22.10.2007, se fijó la audiencia oral y pública para el día 21.11.2007, cuando se celebró la audiencia, y se dictó el dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la Parte Actora:

En el libelo de demanda, la representación judicial de la parte actora adujo, que el demandante: 1) Comenzó a prestar servicios personales, subordinados, dependientes e ininterrumpidos para la demandada, desde el 14.03.1998. 2) Se desempeño como mesonero, para todo tipo de fiesta. 3) Laboró un horario de 7:00 a.m. a 2:00 p.m., y, luego, desde las 2:00 p.m. a 6:00 a.m., de lunes a domingo, sin día de descanso. 4) En fecha 15-10-2005, fue despedido injustificadamente. 5) Devengó una remuneración mensual variable, comprendida por: salario básico mensual, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, y días de descansos feriados trabajados. 6) Por lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso y feriados no pagados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, e intereses moratorios.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandante, señaló: 1) La sentencia de primera instancia, fue dictada de manera superficial. 2) Se declaró que el demandante realizó un trabajo eventual. 3) Solo se consideró las nóminas, sin verificar las resultas de la prueba de informes. 4) En el caso de este trabajador, inicialmente solicitó un reenganche y pago de salarios caídos, lo cual se cumplió. 5) El demandante laboró bajo subordinación y dependencia, tenía una cuenta de ahorro donde le realizaban los depósitos, los cuales coinciden con las hojas de pago de la demandada. 6) Para que exista una eventualidad, debe existir una desvinculación entre el trabajo del demandante y el objeto de la empresa. 7) La demandada tiene una plantilla de mesoneros. 8) Ahora le dieron un carácter formal a este tipo de trabajadores. 9) Estos trabajadores tienen que cumplir un horario, reciben una remuneración. 10) Una vez que terminan un evento, están vinculados a otro. 11) El día de ayer, se produjo en la Sala de Casación Social, donde se señaló que el trabajador de agencia de festejo, es un trabajador, en el expediente N° AA60-S-2007-1081.

Alegatos de la demandada:

En la contestación a la demanda, y en la audiencia de juicio, la accionada admitió la prestación de servicios invocada por el demandante en el escrito libelar, pero aduce que la realizó de forma independiente, consistente en una prestación de servicios eventual, eran asignado al servicio como mesonero para un día, en el que se efectuaría un evento y se le indicaba el tipo de evento, hora y lugar del mismo.

Por otro lado, negaron que: 1) El demandante laborara una jornada de trabajo mixta, incluyendo horas extras, y por lo general lo realizara en un horario nocturno, así como días feriados y días de descanso. 2) Exigencia alguna de su representada de ir todos los días a la compañía en el horario comprendido entre las 7:00 a.m. a 2:00 p.m. y de 5:00 p.m. hasta las 7:00 p.m. del día siguiente. 3) Haya despedido injustificadamente al actor 4) La existencia de un contrato a tiempo indeterminado, entre su representada y el accionante. 5) La procedencia de lo reclamado por horas extras, bono nocturno, pago de vacaciones y utilidades. 6) La fecha de inicio de prestación de servicios, señaladas por el demandante en el escrito libelar.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada señaló: 1) Ratifica los elementos y valoraciones que dieron lugar a la sentencia de primera instancia, en el sentido, de un acuerdo que se celebró el 13,.10 2005, con motivo del juicio de calificación de despido, y el pago de salarios caídos.. 2) En esa acta el trabajador e reconoce su condición de trabajador eventual, independiente, y así regresó a la empresa, y de esta manera reconoció la naturaleza de la prestación del servicio. 3) Si fue presentada la prueba de ahorro, la cual fue desechada que emana de un tercero, que no fue ratificada en juicio, y lo mismo ocurrió con varias pruebas. 4) El demandante laboró de manera interrumpida para la demandada. 5) Solicita se declare sin lugar el recurso.

Decisión del A-quo:

La Jueza de Juicio, declaró sin lugar la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…Hechas las anteriores consideraciones, se observa de los pagos realizados al actor, lo esporádico y/o eventual de los mismos. Asimismo, de las pruebas de autos, no quedó demostrada la afirmación del actor en su libelo, que laboraba desde las dos de la tarde hasta las cinco de la mañana del día siguiente, ni que laboraba todos los días de la semana. En cuanto al monto del ingreso semanal, este no se corresponde con lo alegado por el actor, ya que al trabajar todos los días de 02:00 p. m. a 05:00 a. m. del otro día, el ingreso mensual al ser estimado por eventos debería ser mucho mayor.

Es así, que de las actas procesales del expediente se evidencia, en el acta levantada con ocasión de la solicitud de calificación de despido, el hoy demandante acepta cumplir una función eventual, de igual forma acuerda continuar realizando la labor en las mismas condiciones, independiente e interrumpida, no incluyó el pago de salarios caídos, que no estamos frente a un trabajador que goza de la estabilidad, sino que está excluido de ella, por tanto, si no tiene estabilidad, no procede el reenganche, ni el pago de los salarios caídos. De ahí que las partes en su acuerdo, no incluyeron estos conceptos (….)

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora concluye que el actor era un trabajador eventual, en cuyo caso, al terminar la labor encomendada cesa la relación, no hay continuidad en la labor, en cuyo caso, de acuerdo con la doctrina sentada por la Sala de Casación Social, no tiene derecho al pago de aquellos conceptos que surgen o se cuantifican por el transcurso del tiempo, pues la labor no se prestaba de manera permanente e ininterrumpida…

(Folios 48 y 49 de la segunda pieza).

Tema a Decidir:

De los argumentos expuestos por ambas partes, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a: A.- Determinar si el demandante era prestador de servicios para la demandada en forma independiente o bajo un nexo de naturaleza laboral; si fue contratado para prestar un servicio eventual o si estamos en presencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. B.- Dependiendo de lo anterior, verificar de ser el caso, la procedencia de los derechos demandados de acuerdo a las defensas opuestas y la conducta procesal de las partes.

Precisiones de Derecho a considerar sobre nuestro tema de decisión: La calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito. Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

La continuidad del nexo es lo ordinario; en sentido convencional en nuestra materia, discrepa de la exactitud cronológica por razones de salud del trabajador y es, la concertación del trabajo de manera indefinida en la prestación.

Sabemos que existen empresas que tienen condiciones especiales de exigencia en cuanto al servicio personal que debe recibir para poder cumplir el servicio pautado o a realizar según su objetivo social; igualmente, que las formas de organización del trabajo hoy en día son variadas y por este motivo el juez social debe aplicar el derecho y la equidad, pues como lo indica nuestra Carta Magna, estamos en un Estado democrático, social, de Derecho y de Justicia, donde dentro de los valores superiores se encuentra la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, y, en donde entre los f.d.E. se encuentra el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad.

Al lado de dichos lineamientos generales, debemos considerar la participación ética de los trabajadores y empresarios en nuestra sociedad, alineados con la ética funcionarial y la cooperación necesaria entre todos los ciudadanos que asumimos responsablemente afrontar las situaciones y compartir los valores políticos, sociales y en nuestra materia atinente al hecho social trabajo.

El mandato constitucional de procurar los medios alternos de solución de conflictos debemos practicarlos y los jueces propiciarlo, más allá de una estrategia, pues, aun cuando no se llegue al acuerdo es útil al ser humano y empresa que los asume como manera de responsabilizarse de sus actos y buscar el bien social.

En este orden de ideas, hacemos nuestro mayor esfuerzo en resolver de acuerdo a una experiencia y lineamientos o principios propios de la materia laboral. Precisemos lo que es el trabajo eventual, para una mejor comprensión de nuestro enfoque en cuanto a los alegatos y pruebas

Trabajador eventual.- De acuerdo con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

Es decir, el trabajador eventual es un trabajador dependiente, que presta un servicio por cuenta ajena. Están excluidos del proceso de estabilidad laboral relativa pero son trabajadores subordinados.

De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de G.C.D.T. 1998, Editorial Heliasta), trabajador eventual y trabajo eventual son:

TRABAJADOR EVENTUAL. “Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes. El trabajador eventual o provisional se diferencia del trabajador accidental u ocasional.” ( p 654, obra citada, negrillas nuestras)

TRABAJO EVENTUAL. “El sujeto en su prestación a lo imprevisto y contingente tanto en su iniciación como en su duración. El trabajador eventual (v.) tiene en sus tareas carácter provisional. Su contrato, aunque por tiempo indeterminado, se encuentra supeditado a la prestación de un servicio accidental. Más, aunque la efectuación laboral se produzca ocasionalmente, para una obra determinada, no por eso deja de ser trabajo continuo.(v.)

Así una empresa puede contratar trabajadores eventuales para cierta tarea, para ampliar sus instalaciones o para atender una demanda extraordinaria, pero, finalizadas esas tareas, los contratados cesan al servicio de la entidad, que prosigue con sus actividades normales con sus trabajadores permanentes.

La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.” (p 691 obra citada, negrillas nuestras).

TRABAJO OCASIONAL O ACCIDENTAL.- “El que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa. Se diferencia así del trabajo eventual impuesto éste por exigencias momentáneas. (…) (p 706, obra citada, negrillas nuestras)

Luego, a nuestro entender, una cosa es que se invoque una forma independiente de prestación de servicios, (claramente evidenciado en la contestación de la demanda en el caso sub iudice), es decir, que se trata de un trabajador independiente y, otra muy distinta considerar un alegato y establecer como lo hizo la sentencia recurrida, la declaratoria de improcedencia de lo demandado por cuanto el servicio prestado lo fue por trabajadores eventuales, desvinculados del objeto social y necesidades de la empresa demandada. Por máximas de experiencia por más de treinta años de abogado trabajando esta materia, como abogado en ejercicio y más de quince años de juez, conocemos que lo importante para las empresas de servicio como lo es la empresa demandada es, irse forjando un nombre en el medio, y para esto es determinante que sus prestadores de servicios personales se encuentren bien identificados con su objetivo social y de acuerdo a normas de presentación personal, atención al cliente, y técnicas de trabajo las cuales se perfeccionan con el diario quehacer de la persona contratada. Todo lo contrario a un trabajador eventual.

Presunción del nexo laboral según el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo.- Por lo expuesto, consideramos que debemos descartar de nuestro tema de decisión la calificación de si estamos o no en presencia de un trabajador eventual y limitarnos a verificar de acuerdo a las probanzas en autos, si logra la accionada desvirtuar la presunción del nexo laboral, considerando las peculiaridades del servicio en este caso. Así se decide.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada, el análisis probatorio de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en forma conjunta, todos los elementos probatorios, a fin de realizar las conclusiones.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) Al folio 42 de la primera pieza, riela libreta de ahorro a nombre del demandante, y en la audiencia de juicio la accionada se opuso a esta prueba, por emanar de un tercero que no es parte en el juicio, y no fue ratificada. Nada aportan, por cuanto no evidencian la causa jurídica de los depósitos ni quien los realizó. Así se establece.

1.2) A los folios 43 y 44 de la pieza 1, cursan fotografías, y en autos no consta la autoría de este medio de reproducción audiovisual; tampoco se estiman conducentes para demostrar una subordinación o no, o la voluntad ilegal de un despido, motivo por el cual no le son oponibles a la parte accionada, y por tanto, mal puede esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

1.3) Al folio 45 de la primera pieza, cursa credencial del demandante de un evento en el cual formo parte del grupo de mesoneros de la Agencia de Festejos Mar. La demandada la impugna por no emanar de su representada; no obstante, es un indicio de que el demandante prestó servicios personales en la visita del presidente de la República de España, bajo la supervisión de la demandada.

1.4) Desde el folio 46 al 48 de la pieza 1, cursan estados de cuentas de ahorro a nombre del demandante, a los cuales no se les otorga valor probatorio, por cuanto no podemos inferir ni la causa ni la persona que realizó los depósitos. Así se establece.

1.5) Al folio 49, de la pieza 1, cursa relación diaria de mesonero. La demandada impugno en la audiencia de juicio, Se le resta valor probatorio por cuanto no le es oponible a la demandada. Así se establece.

1.6) Al folio 50 de la pieza 1, se evidencia credencial del actor, de un evento en el cual formo parte del grupo de mesoneros de la Agencia de Festejos Mar. La demandada la impugna por no emanar de su representada; no obstante, se toma como indicio de que el demandante prestó servicios personales, bajo la supervisión de la demandada. Así se establece.

1.7) A los folios 51 al 59 de la pieza 1, cursan copias simples del asunto AP21-S-2005-000989, del procedimiento de calificación de despido incoado por el demandante contra Festejos Mar, cursante en el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Medicación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. De estas documentales se desprende, que en el acta de fecha 13 de octubre de 2005, homologada por el mencionado Juzgado, la abogada de Festejos Mar, manifestó la posibilidad que el demandante se reincorpore como mesonero en las mismas condiciones en que lo venía haciendo, es decir, independiente, sin exclusividad, sin subordinación, ni dependencia ni ajenidad. La parte actora expresó estar satisfecho con la exposición dada a la solicitud de reenganche, por lo que se le confiere pleno valor probatorio. El mérito probatorio se reduce a lo mencionado, jamás puede tener valor de confesión del demandante por cuanto estamos en un orden público laboral según el cual las partes no están legitimadas para realizar calificaciones que corresponden al juez del trabajo. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: Al Banco Exterior, cuya respuesta riela a los folios 197 al 200 de la primera pieza, y evidencian los depósitos efectuados en la cuenta de ahorros del demandante en esa institución bancaria, por cuanto no evidencian la causa jurídica de los depósitos ni quien los realizó, nada aporta a la controversia. Así se establece.

3) Testimoniales: De diez (10) ciudadanos, y en la oportunidad fijada por el a quo, cinco (05) comparecieron a rendir su declaración, en los siguientes términos:

Ciudadano J.R., quien señaló: 1) La relación de mando, era a través de los listeros para cumplir las funciones en la empresa. 2) Llegaba a las 2:00 p.m, allí se encontraba una persona denominada listero, quien le daba las órdenes a los mesoneros. 3) Coincidió trabajando con el actor. 4) El pago se efectuaba los viernes en el Banco Exterior. 5) Tiene una demanda incoada contra la accionada.

Ciudadano J.D.L.S.C., quien expresó: 1) Conoció al actor durante el tiempo que prestó servicios. 2) El nexo era constante. 3) La forma de pago varió, en principio era en cheque y luego a través de la nomina. 4) La cuenta fue aperturada por Festejos Mar. 5) El demandante no podía salir de ningún evento. 6) Las órdenes la recibían del jefe de servicio, del señor J.R., y los listeros. 7) Tiene una demanda incoada contra la accionada.

Ciudadano A.S.T., quien declaró: 1) Debía cumplir una jornada de trabajo. 2) Al ingresar a la agencia, no podía salir hasta terminar el evento. 3) La forma de pago era primero era por cheques y los últimos cinco años en el Banco Exterior. 4) Tiene una demanda incoada contra la accionada.

Ciudadano J.R., quien expresó: 1) Conoce al demandante por el tiempo que coincidieron en el trabajo. 2) En ningún momento podía abandonar las instalaciones de la demandada o de algún evento. 3) La forma de pago era a través de retiro por el Banco Exterior y en la apertura de la cuenta no se le exigió requisito alguno. 4) Tiene una demanda incoada contra la accionada.

Los mencionados testigos, tienen demandas incoadas contra la empresa Festejos Mar C.A (demandada en este juicio), por tanto es lógico concluir, que su imparcialidad para rendir declaración en otros juicios, se ve afectada, ya que obviamente tienen un interés en que este reclamante o algún otro de ellos, resulte favorecido, ya que un posible precedente en este sentido, puede se invocado en su beneficio, lo cual de acuerdo a las máximas de experiencias, observada como Juez (por más de quince años) y profesional del derecho por más de treinta años, permite considerar tales testimoniales como no confiables. Así se decide.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

1) Documentales: 1.1) A los folios 70 al 123 de la pieza 1, se evidencia relación de pago y la relación diaria de mesoneros. Al respecto, esta Juzgadora observa que por si solas no son oponibles al actor, ya que carecen de su firma. A todo evento, se observa referencia a datos de personas asignadas para los eventos en distintas fechas, que nada aportan a la controversia previamente establecida en esta Alzada. Reiteramos que el nexo laboral no se prueba ni se desvirtúa, en forma definitiva por lo establecido en un instrumento escrito. Prevalece la realidad. Así se establece.

1.2) Al folio 124 de la misma pieza, riela constancia de trabajo de fecha 29.07.2005, emana de un tercero que no es parte en el juicio, que al no ser ratificada mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

1.3) Al folio 125 de la pieza 1, riela copia simple de acta de fecha 13.10.2005, analizada en el punto 1.7) del epígrafe “Pruebas aportadas por la parte demandante”, valen las mismas consideraciones. Así se establece.

1.4) A los folios 126 al 128 de la primera pieza, rilan comunicaciones y telegramas, que al no estar suscritos por el actor, no le son oponibles. Así se establece.

2) Testimoniales: De diez (10) ciudadanos promovidos, sólo tres (03) rindieron su declaración, en los siguientes términos:

B.M.E., quien expresó: 1) La forma de contratación del actor y de los mesoneros eventuales, era que éstos llamaban al listero para preguntar si había evento y el listero los anotaba según el número de personas. 2) La forma de pago era semana, y dependía del número de eventos realizados. 3) Cada evento tenía una tarifa. 4) El cobro se hacía a través del banco. 5) El actor no podía laborar todos los días, ya no tienen tantos eventos para tantos mesoneros. 6) El departamento encargado del pago de los mesoneros, es administración por cuanto no es un personal de nómina. 7) Para el momento que ella ingreso a la empresa todos los mesoneros prestaban servicios eventuales. 8) Era posible que un mesonero prestara servicio dos o tres días a la semana, pero no era frecuente, toda vez que una semana podía trabajar un evento o en otra semana trabajaba tres. Se desestima, por cuanto no merece confianza su declaración, ya que de sus dichos se nota que tiene una identificación absoluta con la empresa. Así se decide.

A.C., quien señaló: 1) Prestó servicios como listero para la demandada. 2) Le correspondía concertar con el cliente la forma de distribuir para la fiesta. 3) Era imposible que el actor prestara servicios de lunes a lunes, siempre llama el mesonero, igualmente que los mesoneros no marcan tarjetas, que él era que distribuía el trabajo a los mesoneros. Se desestima su testimonio, representa la empresa ante los clientes y el resto del personal al cual supervisa y evidentemente, tiene interés en mantener su trabajo. Así se establece.

C.E., quien expresó: 1) No iba todos los días a la empresa. 2) Llamaba a los mesoneros para ir a trabajar. 3) Es el actual listero y lo llaman los mesoneros para ver si hay trabajo. Se desestima, su testimonio luce parcializado, representa al patrono como listero ante los clientes y por supuesto es de su confianza, pues es la persona que organiza el trabajo y supervisa al personal.

Declaración de parte

En la declaración de parte en primera instancia, el actor declaró: 1) Llegaba a la agencia a las 2:00 pm, que sus funciones se las asignaba el listero y el capitán. 2) Por el nombre de la empresa, ésta no se va a exponer a trabajar con mesoneros que con solo llamar a pedir si hay evento se les otorga, toda vez que la empresa requiere trabajar con un personal que conozca y que este calificado. 3) Ingreso a la empresa a través de un contacto, tuvo un periodo de prueba. 4) La frecuencia de los eventos no la tiene exacta, pero prestó servicios para eventos que duraban una semana y un mes. 5) La empresa obligatoriamente debe mantener una nómina de mesonero por la cantidad de servicios y eventos. 6) La forma de terminación de la relación de trabajo fue motivada a que durante un evento en el salón campo claro, que duro más de una semana posteriormente, fue llamado a otro evento para el cual se encontraba fatigado, por lo que se negó a prestar servicio en dicho evento, y le indicaron que estaba despedido.

La representación judicial de la demandada manifestó: 1) Los servicios que prestan pueden variar. 2) La empresa tiene su propio personal que lo capacita y que depende exclusivamente de ellos. 3) No posible cumplir una jornada de trabajo como que alega el actor, por cuanto la diversidad de los eventos son distintos. 4) Antes dependía la plantilla, de la aceptación de los mesoneros. 5) Actualmente la empresa posee una plantilla de mesoneros, que cuando no hay eventos, deben cumplir su horario en la empresa.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión en cuanto que el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conjuntamente con los demás elementos probatorios en autos, a los fines de resolver la controversia planteada, considerando lo previsto en el artículo 10 eiusdem, en referencia a la concordancia entre las ideas expuestas en el libelo y contestación, así como lo manifestado en la audiencia de juicio y ante la Alzada, y las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

Conclusión

Pasa esta Alzada a precisar algunos conceptos vinculados con el tema de decisión:

Criterios de determinación o calificadores del nexo laboral. Hoy en día por razones vinculadas con los cambios mundiales en cuanto a las formas de organización del trabajo y los modos de producción, se superó la etapa en la cual el elemento caracterizador decisivo era la denominada subordinación, consistente en que el patrono tiene la potestad jurídica para organizar el trabajo y el trabajador cede el resultado de su esfuerzo físico y mental. Tal como lo estableció la Sala de Casación Social en sentencia del 28-05-2002, referida en sentencia de la misma Sala de fecha 13 de agosto de 2002, M.O. contra Fenaprodo:

…en toda relación de naturaleza consensual o contractual, responde a las obligaciones contraídas por las partes, y por tanto, una de ellas queda sujeta a la voluntad de la otra, pues en definitiva, de la actitud o conducta de éstas (las partes), devendrá la idoneidad para hacer de tal acuerdo o contrato un instrumento eficaz para satisfacer sus respectivas pretensiones…

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Surge el concepto de ajenidad del cual se dice forma parte la subordinación, y que guarda relación con la prestación personal del servicio por cuenta ajena: organiza y dirige la forma de la producción o servicio a terceros, quien recibe la prestación personal del trabajador, y concreta el reparto de los beneficios y asume las consecuencias de los riesgos.

Igualmente, para determinar entonces la calificación jurídica debe hacerse un examen de los denominados indicios o el conocido test de laboralidad. La Sala ha agregado a los indicios propuestos en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación de la Conferencia de la OIT examinados en 1997 y 1998, el estudio de la naturaleza jurídica del pretendido patrono, la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se presta el servicio, examen de la operatividad de la empresa, el quantum de la remuneración y otros propios de la prestación por un servicio de cuenta ajena.

Todo esto se analizó en este caso: La naturaleza del servicio prestado por la demandada no permite un servicio ocasional; elige los clientes; soporta las pérdidas; organiza y supervisa el trabajo de los demandantes; no logra desvirtuar la presunción laboral; nada aporta en cuanto al desarrollo o control de sus actividades; incumple con la carga procesal de afirmar las condiciones precisas del desarrollo en cada caso, pues, se limita a decir no es la antigüedad, no es lo cancelado, y a invocar una independencia en el desarrollo de su actividad pero sin soportes en concreto.

Tiene la convicción esta Juzgadora, que estamos en presencia de una prestación de servicio por cuenta ajena, contrato de trabajo y que el trabajo realizado por el demandante no tuvo un carácter provisional o supeditado a un servicio accidental, que se prestó en una empresa cuyo servicio es continuo y que el trabajo del actor se incorporó al trabajo normal de la demandada, que organizaba, supervisaba y corría los riesgos de la actividad. Así se decide.

Conceptos procedentes: Al no ser contrarias a derecho las pretensiones del demandante, forzoso es declarar su procedencia, salvo lo reclamado por horas extras, cuya carga probatoria correspondía a la parte actora, y no lo hizo, por lo cual se declarará parcialmente con lugar la demanda, y tenemos que corresponden a favor del actor:

1) Antigüedad: Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor 5 días de salario integral, por cada mes de servicios, más dos días adicionales anuales después del primer año de servicio, para un total de 440 días.

A los fines del cálculo de los anteriores conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto debe considerar los salarios señalados en el escrito libelar, y que se reflejen de los documentos que a tales efectos le debe facilitar la demandada. Igualmente, se debe considerar la fecha de inicio y culminación del nexo laboral del actor. Así se declara.

2) Vacaciones: 115 días, correspondientes a los períodos 1998 al 2005conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, y en consecuencia, el calculo debe realizarse tomando en cuenta el salario promedio normal devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de la fecha de terminación de la relación laboral.

4) Bono vacacional: 73 días, correspondientes a los períodos 1998 al 2005, cuyo cálculo se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, y en consecuencia, el calculo debe realizarse tomando en cuenta el salario promedio normal devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de la fecha de terminación de la relación laboral.

5) Utilidades: 1115 días, correspondiente a los períodos 1998 al 2005, cuyo cálculo se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para lo cual se debe considerar que el actor percibió un salario variable, y en consecuencia, de tomarse en cuenta el salario promedio diario, para lo cual el experto deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días. Así se establece.

6) Días de descanso y feriados: Respecto a los días feriados, su cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá considerar que el demandante devengó un salario variable, y el cálculo debe realizarse sobre la base del salario variable devengado en el mes, tomando en cuenta los feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo. En cuanto a los días de descanso, se debe considerar que el actor tenía un día de descanso semanal, y el cálculo se debe realizar considerando el promedio del salario devengado por el actor, en la semana respectiva. Así se establece.

7) Indemnización Sustitutiva del preaviso: Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor 60 días, sobre la base del último salario integral devengado por el actor, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo.

8) Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor 150 días, sobre la base del último salario integral devengado por el actor, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo.

Además, corresponde a favor del actor, el pago de los intereses obre prestación de antigüedad, más los intereses moratorios e indexación, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que condenado a del accionante, y se calculan desde la fecha de culminación del nexo laboral, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) La indexación correrá desde la fecha decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de septiembre de 2007. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.L.V., contra la empresa Festejos Mar C.A, y se condena a esta última a pagar al demandante los conceptos declarados procedentes en la parte motiva de esta decisión, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada. Tercero: Se revoca la decisión recurrida. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Así se decide.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día veintisiete (27) del mes de noviembre de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

I.G.d.Q.

Juez Titular

A.B.

Secretario

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

A.B.

Secretario

IGQ/mga.