Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Monagas, de 25 de Enero de 2007

AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Expediente Nº 11578

En horas de despacho del día de hoy, Jueves dieciocho (18) de Enero del año 2007, día y hora fijados, para tener lugar la AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA en la acción de A.C., Seguido por la presunta agraviada la ciudadana: B.L.B. venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.780.193, de este domicilio, quien se encuentra debidamente representada por los Abogados Y.A.M.H. Y JESÚS MARÌA ANTUAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 4.025.747 y V- 8.362.756 e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 37.537 y 36.712, en contra del ciudadano: J.E.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.791.291 y de este domicilio, quien se encuentra representado por los Abg. O.E.A. Y J.L.M., Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.372.369 y V- 10.375.582, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 30.002 y 93.408, respectivamente. Seguidamente se abrió el acto previo anuncio de Ley, dado a las puertas del tribunal por el Alguacil del mismo. Se hicieron presentes los Abogados Y.A.M.H. y J.M.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 4.025.747 y V- 8.362.756 e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 37.537 y 36.712, en su condición de apoderados de la presunta agraviada, por otro lado los Abg. O.E.A. Y J.L.M., Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.372.369 y V- 10.375.582, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 30.002 y 93.408, respectivamente. Se deja expresa constancia que no se hizo presente la Representación de la Defensoria del Pueblo, ni la del Ministerio Público. El Tribunal concede quince minutos, a la representación del presunto agraviado, para la exposición de sus alegatos o medios de defensas. Toma la palabra el apoderado de la presunta agraviada Abg. J.M.A. y Expone: la presente acción de A.C. se interpone por cuanto nuestra representada solicito un préstamo por la cantidad de Bs. 30.000.000,oo por tal motivo se le solicito que se constituyera una venta con pacto de retracto a los efecto de garantizar la acreencia, dicho pacto se constituyo sobre un bien propiedad de nuestra representada, el cual ella adquirió originalmente por un valor Bs. 60.000.000,oo habiéndosele otorgado poder al ciudadano: L.R.M.P. para que proceder a realizar dicho negocio jurídico, es el caso que al prestamista agraviante se le cancelo la cantidad de interés de 10% por ciento mensual, intereses que fueron cancelados por nuestra representada, y en vista de la situación de nuestra representada no pudo dar cumplimiento al pago en la oportunidad legal correspondiente, el prestamista agraviante pretende hacer valer sus derechos a sabiendas de que violenta de esta manera, el derecho constitucional de la agraviada, por cuanto es claro y lo demostraremos en la oportunidad legal correspondiente y consta en el escrito libelar que dicha venta con pacto de retracto, viene a constituir una simulación en realidad, nuestra representada en varias oportunidades a ofrecido al prestamista agraviante el pago de la suma adeuda más lo intereses legales a la suma establecida por el Banco Central de Venezuela, que es la que corresponde en el caso de marras, y este se ha negado a recibir dicha suma manifestándole, que aspira un pago por la suma de 100.000.000,oo Bs., lo cual es desproporcionado a todas luces respecto a la contraprestación recibida por la agraviada por el monto de Bs. 30.000.000,oo es el caso que el bien dado en garantía bajo esta forma simulada tiene un valor de mercado actual de unos Bs. 300.000.000,oo o más, por lo cual hemos denunciado en el presente caso la existencia clara e indubitable de usura por parte del prestamista agraviante, lo cual violenta como ya lo expresamos el derecho constitucional de propiedad el cual ha sido despojada nuestra representada por vía de un institui jurídico que si bien es cierto es legal por estar consagrado en el código civil no es menos cierto que su utilización en el presente caso fue para simular como ya lo expresamos una garantía y la contra prestación excede los limites de dicho instituto jurídico, el cual no fue consagrado por el legislador para que los prestamistas abusen de la situación precaria de las personas que acuden en solicitud de préstamo de dinero a este tipo de personas, como en el presente caso, razón por la cual hemos solicitado a este digno tribunal que desaplique dicho instituto jurídico y la norma que lo consagra por aplicación del control difuso por violación del derecho constitucional de propiedad a través del ilícito de la usura, por tal motivo invocamos, esta figura que la misma constitución nacional consagra para mantener incólume la aplicación de los preceptos constitucionales que a todo evento están por encima de normas de inferior rango, hemos solicitado, medidas de amparo cautelar para que nuestra representada sea restituida en el uso goce y disfrute del derecho constitucional violentado igualmente la suspensión de la medida de entrega material que corre inserta al expediente numero 21 nomenclatura interna del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, de manera pues que siendo el valor actual del mercado del precitado inmueble el ya señalado es ilógico que nuestra representada lo vendiere por la suma ya señalada de Bs. 30.000.0000,oo. En este estado se le cede la palabra al Abg. O.E.A., en su condición de apoderado del supuesto agraviante y expone: “Vista la exposición de la parte recurrente se hace necesario antes de dar contestación a los argumentos que sustentan el presente amparo, hacer dos solicitudes previas de la declaratoria de inadmisibilidad, de la presente acción en primer lugar invoco la caducidad de la acción, ya que el recurrente omite indicar al tribunal que la entrega material contra la cual recurre, se inicio el 21 de Enero de 2004, haciéndose partes de la misma el señor L.M. a contar del 2 de Julio de 2004, en su condición de apoderado de L.B.B. y ella misma en el mes de septiembre de 2004 al conferirle poder para ese tramite al Dr. Y.M., de tal manera, que los seis meses que concede el legislador para acudir ante esta vía judicial feneció con demasía, y así pido al Tribunal lo declare por supuesto como sustento de la presente defensa produzco en este acto copia fotostática certificada del expediente Nº 21 contentivo de ducha solicitud de entrega, aunado a ello el presente a.c. fue presentado el 05 de Diciembre de 2006 omitiendo la recurrente indicarle al Tribunal que había iniciado una acción civil autónoma de Nulidad de Contrato de Venta contra mi representado a tal efecto consigno copia certificada del expediente 29319, que cursa ante el Juzgado Primero Civil de esta misma Circunscripción Judicial, cuya ultima actuación es de fecha 06 de Diciembre de 2006, con el sustento de la señalada copia certificada en segundo lugar pido la declaratoria de inadmisibilidad, por existir otros medios idóneos y jurisdiccionales, para atender y debatir la pretensión de la recurrente y atendiendo al debido proceso con las puertas que pudiera aportar obtener una sentencia conforme a derecho. Hecha la presente acotación debo rechazar enfáticamente la pretensión de la recurrente, quien pretende sustituir un acto jurídico valido de compra venta por un supuesto crédito con garantía hipotecaria que solo existe ficticiamente en la mente de la recurrente, como podrá apreciar ciudadano juez es contradictoria la acción por una parte invoca no haber autorizado a su poder dante a pedir un pretami y mucho menos una garantía, indica que la cantidad solicitada eran cinco millones de Bolívares pero luego como en este acto que son treinta millones, en el escrito libelar señala que si autorizo el otorgamiento de un poder para que se consumara un préstamo de dinero pero el poder fue otorgado en el año 1999, y el acto de venta que pretende atacar, se realizo en el año 2003, por otra parte, invocan la comisión de un delito pero no se atribuye en ningún momento su cooperatividad o coautoria para desconocer por supuesto responsabilidad alguna en las consecuencias jurídicas de un acto de tal magnitud; como podrá apreciar ciudadano juez, no presenta la recurrente ningún elemento de convicción constitucional que la haga acreedora de la protección legal por la vía de amparo y mucho menos que active el control difuso que le ha conferido nuestra carta magna al ponderado de justicia para dilucidar circunstancias de hecho que atentan contra derechos constitucionales e invocan repetidamente la constitución de un préstamo y la devolución de ese dinero pero no acompañan ninguna medio probatorio fehaciente que determine su presunción y mucho menos su existencia, se ha aprovechado la recurrente del dinero que recibió, jamás a utilizado a los órganos jurisdiccionales para ponerlo a la orden de mi mandante y después de haber realizado una operación en el año 2003, pretende dejarla sin efecto porque en el 2006 el inmueble tiene mayor valor, por ello pido que el presente recurso sea declarado sin lugar con expresa condenatoria en costas de la recurrente y que se dejen sin efectos las medidas que también se acordaron en este Tribunal, consignando un resumen de lo expuesto. Es todo”. En este estado interviene el Abogado Y.M., representante del presunto agraviado y se le concede el lapso de cinco (05) minutos de espera y expone: En referencia a la inadmisibilidad de la acción debo decir lo siguiente en las pruebas aportadas por la parte agraviante que se refiere a la entrega material del bien debo señalar lo siguiente; el procedimiento de entrega material se mantuvo archivado en el referido tribunal ya que la parte agraviante al momento de practicar la entrega material no fue asistido debidamente de abogado, y si revisamos todas las actuaciones posteriores nunca el Tribunal acordó la entrega material, sino más bien la parte agraviante en uso de la violación del derecho a la propiedad se introduce en el inmueble ocupándolo en introduciendo bienes muebles, como podrá observar que en el expediente 29319 donde se ejerció el recurso de nulidad que fue declarado inadmisible, se evidencia que el tribunal comisionado para practicar la medida en contra de bienes de su propiedad inclusive se encontraba arrendado como consta en el acta de medida practicado por el juzgado comisionado la cual se lee por si sola. Como usted podrá observar la parte agraviante en ningún momento fue autorizado por el tribunal para ocupar el mencionado inmueble en razón de ello, la solicitud de a.c. esta dentro del lapso legal, ya que el procedimiento que se inicio recientemente lo señala, seguidamente consigno pruebas en el presente acto. Es todo. En este estado intervine el Abogado O.A., concediéndole el Tribunal cinco minutos para su exposición. Y expone: “ En cuanto a lo alegado en la replica por el recurrente no fue invocado en el libelo de este recurso y tampoco indica la fecha de la violación del derecho constitucional para que el Tribunal verifique el lapso de seis meses que establece la ley, el recurrente en cuanto a la presentación o promoción de pruebas, si bien es cierto el recurrente tuvo su exposición, en esta oportunidad nos encontramos ante el derecho de replica y contrarreplica, por lo tanto pido al Tribunal valore la oportunidad en presentarse la misma para su admisión su presenta la misma para su admisión Es todo”. En este estado Tribunal con sede Constitucional señala expresamente a las partes ocadque la dispositiva será publicada a las tres de la tarde del día de hoy. Y en cuanto a la publicación de la parte motiva el tribunal se reserva el lapso legal correspondiente para la publicación de esta. y siendo las once horas de la mañana (11:00 a.m.), terminó, se leyó y conformes firman.

El Juez,

Abg. G.P.A. de la presunta agraviada

Apoderado de la presunta agraviante

La Secretaria Acc,

Abg. M.M.R.

Seguidamente siendo las 03:00 p.m., encontrándose presentes los ciudadanos: y Y.A.M.H. Y JESÚS MARÌA ANTUAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 4.025.747 y V- 8.362.756 e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 37.537 y 36.712, en su condición de representantes del presunto agraviado y Abg. O.E.A. Y J.L.M., Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.372.369 y V- 10.375.582, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 30.002 y 93.408, respectivamente, en su condición de representantes del presunto agraviante ; este Tribunal procede a dictar el dispositivo del fallo en los siguientes términos: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: CON LUGAR la presente acción de A.C. interpuesta por la ciudadana B.L.B., debidamente representada por los Abogados Y.A.M.H. y Jesús Marìa Antuarez, , en contra del ciudadano: J.E.F.C., O.E.A. Y J.L.M., antes identificados; y en consecuencia se confirma la medida cautelar innominada decretada sobre este inmueble construido por un local comercial, ubicado en la población de Punta de Mata con frente a la Carretera Tronconal 7 alinderado de la manera siguiente: NORTE: Con terrenos que es o fueron del ciudadano G.A.; SUR: Con terreno Municipal; ESTE; Con su fondo correspondiente; y OESTE: Con la Tronconal 7 que es su frente Remitase Copia Certificada de la decisión completa al Tribunal Supremo de Justicia Así se declara.

El Juez,

Abg. G.P.

La Secretaria Acc,

Abg. M.M.R.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

Maturín, 25 de enero de 2007

195° y 147°.

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: L.B.B., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.617.065, de este domicilio

ABOGADOS ASISTENTES DEL DEMANDANTE: J.M.A.

y Y.A.M.H., Venezolanos, mayores de edad, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 36.712 y 37.537 respectivamente y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: J.E.F.C., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.791.291 y de este domicilio.

ABOGADOS ASISTENTES DEL DEMANDADO: O.E.A. y J.L.M., Venezolanos, mayores de edad inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 30.002 y 93.408 respectivamente

MOTIVO: A.C.

EXP: 11.578

II

NARRATIVA

Conoce este Tribunal de la acción de amparo que se interpusiera la ciudadana L.B.B. con ocasión de las presuntas violaciones en que incurriera el ciudadano J.E.F.C. plenamente identificado supra; basándose en la violación del derecho de propiedad sobre un inmueble que según la actora le pertenece, y no como lo quieren hacer parecer el demandado los cuales se han disputado dicho bien en juicio de entrega material alegando la propiedad adquirida por venta con pacto retracto; pues dicha venta se realizo por cuanto el actor solicito un préstamo de treinta millones de bolívares y para garantizar la acreencia se realizo el contrato de venta con pacto retracto, dicho bien inmueble pertenece al demandante por haberlo adquirido por la cantidad de sesenta millones de bolívares, el demandante otorgo poder al ciudadano L.R.M.P., quien procedió a realizar la venta respectiva alegó el actor que cancelo intereses de 10% mensual, que vista la situación no pudo cancelar la deuda a tiempo, que el prestamista agraviante pretende hacer valer sus derechos a sabiendas que con ello violenta el derecho constitucional de propiedad del actor, por cuanto esa venta viene a constituir una verdadera simulación, ya que en varias oportunidades ha ofrecido el pago de la suma adeudada más los intereses legales a la tasa establecida por el banco central de Venezuela y, este se ha negado a recibir lo ofrecido y este se ha negado a recibir dicha suma manifestándole que aspira un pago por la suma de cien (Bs. 100.000.000,oo) lo que es desproporcionado a todas luces, el precio de mercado actual del inmueble es la cantidad de 300.000.000 millones de Bolívares o más por lo cual se ha denunciado en el presente caso la existencia clara e indubitable del delito de usura por parte del prestamista demandado con esta conducta violenta el derecho de propiedad del cual ha sido despojado la demandante, por lo cual solicita se desaplique el instituto jurídico y la norma que lo consagra para mantener incólume la aplicación de los preceptos constitucionales y aplique el control difuso de la constitución,…Que han solicitado medida de amparo cautelar para garantizar el derecho de propiedad y así sea restituido el uso goce y disfrute del derecho constitucional violentado y suspenda la entrega material que corre inserta al expediente No. 21 nomenclatura interna del tribunal primero de primera instancia en lo civil y mercantil de esta jurisdicción mercantil.

Por su parte el supuesto agraviante invoco dos causas de inadmisibilidad de la presente acción, en primer lugar la caducidad de la acción, que el recurrente omite indicar al tribunal que la entrega material contra la cual recurre, se inicio en fecha 21 de Enero de 2004, haciéndose parte la ciudadana L.B.B. a través de su apoderado judicial y ella misma le otorgo poder en el mes de septiembre al Abogado Y.M., de tal manera que los seis meses que concede el legislador para acudir a esta vía judicial feneció con demasía, y así pido al tribunal lo declare, reprodujo copia certificada de expediente contentivo de dicha solicitud de entrega material como sustento de lo alegado, aunado a ello el presente a.c. fue presentado en fecha el 05 de Diciembre de 2006 omitiendo la recurrente indicar al tribunal que había iniciado una acción civil autónoma de nulidad de contrato de compra venta contra el querellado a tal efecto consignó copia de expediente No. 29319 que cursa en el juzgado Primero Civil de esta circunscripción judicial, cuya última actuación es de fecha 06 de Diciembre de 2006, pidió en consecuencia la inadmisibilidad por existir otros medios idóneos para debatir la pretensión de la recurrente, rechazó la pretensión de la recurrente, por pretender sustituir un acto jurídico válido de compra venta por un supuesto crédito con garantía hipotecaria que solo existe ficticiamente en la mente de la recurrente alega que es contradictorio, por otra parte invocan la comisión de un hecho punible…Que no se presentó elemento de convicción constitucional que la haga acreedora de la protección legal y mucho que se active el control difuso …Que se aprovecho del dinero que recibió…que después de efectuar contrato en el año 2003 pretende con este amparo dejar sin efecto el contrato en referencia porque en la actualidad tiene mayor valor , por consiguiente pidió que sea declarada la acción sin lugar con expresa condenatoria en costas y que deje sin efecto las medidas acordadas.

En la replica la recurrente sostuvo. … Que el procedimiento de entrega material se mantuvo archivado, que nunca se acordó la entrega material y que el la parte agraviante violo el derecho de propiedad y introdujo en el inmueble, lo ocupo e introdujo bienes muebles como se puede observar en el expediente No. 29.319…. Que el inmueble fue arrendado por el agraviante como consta en acta de medida practicada por el tribunal ejecutor…Que en ningún momento fue autorizado por el tribunal para ocupar el inmueble, en razón de ello el amparo esta dentro del lapso legal para interponerlo. En la contrarreplica el querellado alegó que por cuanto lo alegado en la contrarreplica no fue alegado en la demanda y por cuanto no indica la fecha de la violación del derecho constitucional para que el tribunal verifique el lapso de seis meses que establece la ley; en cuanto a la promoción de pruebas, si bien es cierto que el recurrente tuvo su exposición en este momento se encuentran en el derecho de replica y contrarreplica, por lo tanto solicitó se valore la oportunidad de presentar las pruebas.

En fecha 18 de enero de 2007, siendo las 10:00 a.m., tuvo lugar la audiencia constitucional en el presente procedimiento, dictándose la dispositiva en esa misma fecha; reservándose este Tribunal el lapso de cinco días para dictar la parte motiva, y encontrándose este tribunal en tiempo oportuno a fin de dictar la misma, procede a hacerlo atendiendo a las siguientes consideraciones:

II

MOTIVA

Es de resaltar que este tribunal tiene competencia para conocer la presente acción de amparo, atribuida en razón de la materia afín con la naturaleza del derecho o garantía presuntamente violados. En razón de ello este tribunal se declara competente para conocer. Así se declara.

En el presente caso y como se desprende de lo sucedido en la audiencia constitucional, sustentado en las pruebas aportadas por el presunto agraviado como el presunto agraviante, se hace necesario valorarlas, lo que se hace en los términos siguientes:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL PRESUNTO AGRAVIANTE:

1- A los efectos de sustentar el alegato de caducidad que alega operar por el transcurrir del tiempo, consignó copia fotostática certificada del expediente No. 21 contentivo de entrega material;

2- Consignó copia certificada del expediente No. 29.319, a los efectos de demostrar que la recurrente omitió indicarle al tribunal que había iniciado una acción de nulidad cuya última actuación fue el día 06 de Diciembre de 2006.

Se observa que con referencia al punto primero se trata de copia certificada de expediente llevado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, por tratarse de copias certificadas provenientes de un tribunal de la República se tienen como fidedignas; de la revisión exhaustiva de las actas que conforman dicho expediente se pudo verificar que se trata de entrega material, la cual es solicitada por el supuesto agraviante ciudadano J.E.F.C., al folio sesenta (60), de esta copia certificada riela inserto auto del tribunal que conoció de la causa, donde el tribunal recomendó a los interesados ocurrir para hacer valer sus derechos ante la autoridad jurisdiccional competente en conformidad con el artículo 930 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual le puso fin a dicha causa.

A los efectos de decidir sobre la caducidad alegada por el supuesto agraviante y que no fundamentó en norma alguna, este juzgado estima necesario apuntar que la caducidad de la acción de a.c. consagrada en el numeral 4º del artículo 6º de la LEY ORGANICA DE A.S.D. Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES, constituye una limitación a su ejercicio dispuesta por ley, que presume el consentimiento de la conducta lesiva por parte del presunto agraviado, en los casos que éste, pudiendo hacerlo, no haya ejercido la acción respectiva dentro del lapso que el legislador consideró prudente para su interposición. Para ello, el dispositivo antes referido prevé un lapso de seis meses dentro del cual el afectado debe ejercer la acción de a.c..

Con respecto al nacimiento del plazo establecido la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en repetidas oportunidades ha expresado que éste, se empieza a contar a partir del momento en que el agraviado tiene conocimiento o verifica el acto u omisión que lesiona o amenaza con lesionar sus derechos o garantías constitucionales.

En este especial caso, el supuesto agraviante no encuadro los hechos en norma alguna, lo que para este juzgador constituye una omisión importante que no puede pasar desapercibida, ya que es sabido que el ejercicio intelectual que debe hacerse al momento de denunciar una figura tan trascendental como lo es la caducidad, consiste en encuadrar los hechos en la norma jurídica. Invoca el presunto agraviante que la acción propuesta es inadmisible en los términos siguientes,” ya que la entrega material contra la cual ocurre, se inicio en el 21 de enero de 2004, haciéndose parte el ciudadano L.M., en fecha 2 de Julio de 2004, en su condición de apoderado de la ciudadana L.B.B., y ella misma en el mes de Septiembre de 2004 al conferirle poder al abogado Y.M., de tal manera, que los seis meses que concede el legislador para acudir a la vía judicial feneció con demasía”

Es de resaltar como de suma importancia y así se evidencia de las actas y de la audiencia constitucional, que en principio el supuesto agraviado no recurre de la entrega material como lo afirma el supuesto agraviante; sino del contrato con pacto retracto que califica de leonino, usurero y especulativo y solicita la restitución de la situación infringida, que se aplique el control difuso y se desapliquen las normas que regulan el contrato con retracto convencional, es decir artículos 1534 y 1536 del Código Civil; de la revisión realizada al expediente que sirve de prueba se pudo verificar que esta terminado y que ese hecho no constituye que el supuesto agraviado tuviera conocimiento de violaciones o posibles violaciones al derecho de propiedad, lo cual quedo comprobado al momento de practicar la medida acordada por el tribunal que conoció de la causa signada con el Nº 29319 y ejecutada en fecha 21-06-2006, y siendo que el a.c. que nos ocupa se admitió en fecha 05-12 2006, resulta determinante concluir que el amparo fue interpuesto antes de cumplirse seis meses para que dicha caducidad alegada por el supuesto agraviante se verificara, ya que quedo demostrado que el presunto agraviante ocupo el bien inmueble sin autorización del órgano judicial, y sin autorización del supuesto agraviado, y el hecho donde consta en autos dicha violación lo constituye el acta levantada por el tribunal ejecutor de medidas al momento de practicar la medida acordada, que es el momento cuando el presunto agraviado tuvo conocimiento de que el derecho de propiedad que le era vulnerado. Y así se declara.

El expediente No. 29.319 que el presunto agraviante promovió a los efectos de demostrar que la recurrente omitió indicarle al tribunal que había iniciado una acción de nulidad cuya última actuación fue el día 06 de Diciembre de 2006, por lo cual pide al tribunal la declaratoria de inadmisibilidad, por existir otros medios idóneos y jurisdiccionales para atender y debatir la pretensión de la recurrente y atendiendo al debido proceso con las pruebas que pudiere aportar para obtener una sentencia conforme a derecho.

En cuanto a la prueba aportada es de resaltar, que se trata de copia certificada de expediente emanado del tribunal primero de primera instancia, el cual se tiene por fidedigno en cuanto a su contenido.

Para resolver sobre la admisibilidad o no de la acción alegada por el presunto agraviante se hace necesario hacer las consideraciones que siguen:

Como ya es sabido, la acción de a.c. no constituye la única vía procesal por medio de la cual pueden denunciarse violaciones a los derechos y garantías constitucionales, pues todos los jueces en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la Constitución y en las leyes, están obligados a asegurar la integridad de éstas, conforme lo dispone el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en numerosas sentencias, entre ellas la dictada el 9 de noviembre de 2001 (caso Oly Henríquez de Pimentel) ha establecido que la referida acción opera en los siguientes supuestos:

a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no diera satisfacción a la pretensión deducida. “

En este caso en particular y, así quedo establecido en la audiencia constitucional y que lo viene a ratificar la prueba aportada (exp. 11.578), donde se observa que el tribunal que viene conociendo la controversia dicto un auto donde repone la causa al estado de admisión, por cuanto observo que el actor no tiene facultad para incoar la presente acción, en virtud de que el poder consignado en autos fue otorgado a otra persona distinta a quien demando.

Se observa que el uso del medio judicial ordinario en este caso en concreto y en virtud de la urgencia de la restitución invocada, no ha dado satisfacción a la pretensión deducida aunado al hecho que el presunto actor impedía el ejercicio del derecho de propiedad que le corresponde a todo propietario y, en consecuencia la inadmisibidad que arguye el presunto agraviante no debe prosperar. Y así se declara.

En acatamiento a reiterada jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y una vez constatados los requisitos del artículo 6º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales antes de decidir el fondo del asunto, este tribunal declara que la presente acción cumple con los requisitos de admisión estipulados en el numeral 6º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Y así se declara

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL PRESUNTO AGRAVIADO:

1.- Acompañó con la demanda copia certificada de poder general de administración y disposición otorgado al ciudadano L.R.M.P., marcado con la letra “A”.

2- Acompañó contrato de venta con pacto retracto, marcado con la letra “B”

En cuanto al documento poder que riela inserto a los folios siete, ocho y nueve y que fue acompañado con la demanda con la letra “A” en copia certificada. De la audiencia constitucional se evidencio que efectivamente el poder se otorgo y el documento fue reconocido por las partes sin ser impugnado en forma de derecho alguna, en consecuencia y en conformidad con el artículo 429 de la Ley Procesal Civil se tiene como fidedigno.

Referente al contrato de compra venta con pacto retracto que riela inserto a los folios 10, 11, 12, 13 y 14, que fue acompañado con la letra “B”. Documento acompañado en copia certificada, del cual se desprende que se realizo la venta de unas bienhechurias, que la venta la realizo el ciudadano L.R.M.P., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.021.930, quien actúo en nombre y representación de la ciudadana L.B.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.780.193, según instrumento poder que ya fue valorado en el punto probatorio inmediatamente anterior, del contrato in comento se desprende que el derecho de rescate se fijo en el término de cinco meses contados a partir de la fecha de otorgamiento de ese documento; se desprende igualmente que las partes pactaron, que si transcurriere el término estipulado sin que se rescatará el inmueble objeto de esta venta, inmediatamente este pasaría de manera definitiva en plena propiedad al comprador, tal como lo establece el artículo 1536 del Código Civil. En la audiencia constitucional se pudo constatar que el presunto agraviado entre sus pedimentos pretende la desaplicación de dicha norma sobre lo cual más adelante este juzgador emitirá el pronunciamiento respectivo, queda establecido que las partes realizaron en los términos pautados en el contrato la venta de bienhechurias descritas en el contrato y que determinaron un término para rescatar de cinco meses.

Ahora bien de las actas procesales y del desarrollo de la audiencia Constitucional se evidencia que el presunto agraviado solicita la protección constitucional, a través de esta acción por cuanto recibió un préstamo y, para garantizar el pago del mismo, dio en venta con la modalidad del pacto retracto convencional un bien inmueble que el presunto agraviante ocupo sin autorización judicial, arguye que ha venido pagando intereses a razón del 10% mensual, que ese hecho constituye usura, que estos hechos vienen a constituir una simulación, que en varias oportunidades ha ofrecido el pago al prestamista agraviante más los intereses legales, y que se ha negado ha recibir, manifestando que aspira una suma de cien millones de bolívares, lo que es desproporcionado a todas luces, por cuando lo que el recibió fue la cantidad de treinta millones de bolívares; que existe usura por parte del presunto agraviante, que con esta conducta asumida violenta el derecho constitucional de propiedad….que el instituto jurídico ha sido vulnerado, razones por las cuales solicitaron que se desaplique el instituto de pacto retracto ya que esta siendo mal utilizado y se aplique el control difuso.

Por su parte el presunto agraviante rechazó enfáticamente la pretensión del recurrente, quien pretende sustituir un acto jurídico válido de compra venta con un supuesto crédito de garantía hipotecaria, que solo existe ficticiamente en la mente del recurrente, arguye contradicciones en los montos…que invoca la comisión del delito de usura y en ningún momento su coautoria, rechazando en forma general…que se ha aprovechado del dinero dado en préstamo.

Se observa y así dimana de todo el iter procesal, que se trata de un contrato con pacto retracto y no garantía hipotecaria como lo alega el presunto agraviante; en la audiencia constitucional el presunto agraviante no contradijo en ninguna forma de derecho el pago de intereses a la tasa del 10%, tal como lo afirmo el presunto agraviado, en consecuencia se trata de un contrato con pacto retracto, que el interés excede de lo permitido por la ley; para el calculo de dicho interés es sabido que el máximo anual permitido, se calcula teniendo en consideración el interés corriente del mercado más una mitad de dicho interés; en este caso en particular se trata de un interés exagerado es decir del 120% anual, a todas luces ilegal, quedo evidenciado en la audiencia y no fue rechazado por el presunto agraviante que en forma ilegitima ocupo el inmueble objeto de controversia.

Ahora bien el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, …”

De la norma dimana que la Constitución y la Ley es una de las características más relevantes de este sistema, es decir, el juez debe estar sometido, por una parte a la Constitución que debemos cumplir y por lo mismo no debemos de ignorar o dejar de aplicar, y por otra, a la ley a la cual debemos someternos y de la que no podemos disponer, todo para cumplir con el ineludible deber de administrar justicia. Hay pues, una aparente contradicción que se resuelve con el control difuso de la Constitución establecido en el artículo 334 de la misma y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que permite a los jueces desaplicar la norma legal cuando a su juicio la consideren inconstitucional. Es decir que aún cuando el juez está sometido a la ley, la inconstitucionalidad de esta, le dispensa del deber de aplicarla. En este sentido la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en su sentencia número 717 del 15 de mayo de 2001, estableció lo siguiente:

…Esta potestad elevada a principio constitucional en el artículo 334, no puede ser producto de una simple confrontación de normas, obedece a una interpretación integral orientada por los principios que informan el ordenamiento constitucional vigente, el cual instauró un nuevo orden social determinado por un tipo de fisonomía del Estado diferente al anterior, un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia, inspirado en valores superiores, entre ellos la justicia, la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad social…

En este orden de ideas, en virtud de las violaciones constitucionales denunciadas, en la desigualdad comprobada en el debate oral detectado por este juzgador y en consideración a los artículos 114 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que regulan la usura; garantizan el derecho de propiedad, como el derecho de uso, goce disfrute y disposición; el artículo 108 de la ley de Protección al Consumidor y al Usuario que regula la prestación que implique una ventaja para una de las partes. El contrato con retracto convencional que es objeto de este a.c. quedo plenamente comprobado que es desventajoso para una de las partes, que se han pagado intereses exagerados, que el inmueble fue ocupado en forma ilegal sin consentimiento de la otra parte, que se ha ofrecido el pago justo y, que el artículo 1536 del Código Civil a juicio de este juzgador resulta inconstitucional. En consecuencia se acuerda la desaplicación de dicha norma. Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho expuestos resulta ineludible concluir que la presente acción debe prosperar, en relación al documento registrado en fecha veinte de Mayo de 2003 en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio E.Z.d.E.M., Punta de Mata, registrado bajo el número cuarenta y ocho (48), Folios Trescientos Treinta y Dos (332) al Folio Trescientos Treinta y Siete (337), Protocolo Primero, Tomo Primero, segundo trimestre. Y ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos que anteceden y en conformidad con los artículos 2, 26, 34, 57, 114 y 115 de la CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los artículos 1, 2, 6, 7 de la LEY ORGANICA DE A.S.D. Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES; artículo 108 de la LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y AL USUARIO, 20 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, artículo 1534, 1536 del CÓDIGO CIVIL, es por lo que este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: CON LUGAR la presente acción de A.C. interpuesta por la ciudadana L.B.B., debidamente representada en este acto por los abogados Y.A.M.H. Y J.M.A., en contra del ciudadano J.E.F.C., debidamente representado por los abogados O.A. y J.L.M., antes identificados y en consecuencia se confirma en cuanto a la medida cautelar innominada decretada en fecha cinco de Diciembre de 2006, sobre el inmueble constituido por un local comercial, ubicado en la población de Punta de Mata Estado Monagas, con frente a la carretera Troncal 7, alinderada de la manera siguiente: Norte: Con terrenos que es o fueron del ciudadano G.A.; Sur: Con terreno municipal; Este: con su fondo correspondiente, y Oeste: Con el troncal 7 (siete) que es su frente correspondiente; desaplicándose el articulo 1536 del Código Civil, por lo cual se restituye al agraviado en el derecho del propiedad, uso, goce del inmueble. Así mismo se insta a las partes a acudir a las vías ordinarias respectivas. Se condena en costas a la parte perdidosa.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dado, sellado y refrendado en la Sala de audiencia del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas a los veinticinco (25) días del mes de enero de 2007.

El Juez,

Abg. G.P.V.

La Secretaria

Abg. Dubravka Vivas.

En esta misma fecha, se dictó la anterior decisión, siendo las 02:00 p.m. Conste.

La Secretaria

Abg. Dubravka Vivas

GPV/dv

Exp.11.578