Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Junio de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados R.O. Y K.V., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 22 de abril de 2014, emanada del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana L.E.M. contra las entidades de trabajo POLICLÍNICA CARONÍ, C.A., y solidariamente responsable a la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONÍ, C.A., así como de forma personal al ciudadano RIUBERTO DE J.M..

Por auto de fecha 07 de mayo de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, el día 14 de mayo de 2014, oportunidad en que se fijó dicho acto para el 28 de mayo de 2014 a las 11:00 AM, ocasión en que se llevó a cabo la audiencia, siendo diferida la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 05 de junio de 2014, a las 03:00 PM, fecha en la que la Jueza del Despacho procedió a dictar su fallo. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora, demandada de forma solidaria recurrente y el ciudadano RIUBERTO DE J.M. exponen como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso como fundamento de su apelación que, se declaró improcedente el concepto reclamado como salarios retenidos por carecer de sustento jurídico y pruebas; cuando al folio 84 cursa la prueba fundamental de reporte gestión de la junta directiva de la CLÍNICA POLICLINICA CARONÍ, durante el período comprendido entre el 1° de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, donde se indica, específicamente, en el punto correspondiente al mes de mayo, lo siguiente: … “reunión con técnicos radiólogo solicitando incremento, según la clínica por honorarios profesionales de Bs. 9.000,00 a Bs. 13.000,00 quedando aprobado por la junta directiva”, de lo cual queda evidenciado que la empresa tenía establecido un salario de Bs. 9.000,00 que nunca fue cancelado por la clínica ni por el servicio de radiología donde estuvo subcontratada bajo el concepto de una tercerización, alegando en este sentido que, … “la clínica le tenía asignado un salario de Bs. 9.000,00 y le cancelaron Bs. 4.000,00 por lo que se reclama ese diferencial de Bs. 5.000,00 por 21 meses desde el ingreso el 1 de agosto de 2009 al 15 de mayo de 2011 cuando se hizo el incremento salarial”; … De igual forma, aduce que existe un diferencial entre Bs. 9.000,00 a Bs. 13.000,00, por el tiempo comprendido desde el 16 de mayo de 2011 a la culminación de la relación laboral 30 de octubre de 2012; que nunca le fue cancelado, pero la jueza de la primera instancia declaró improcedente el pago de los salarios retenidos, existiendo documentales donde se acordó el incremento salarial para el personal técnico radiólogo que tenían tercerizados con servicios radiológicos.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada de forma solidaria SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONÍ, C.A., expuso como argumentos de su apelación que, la empresa no puede responder como patrono visto que el único patrono de la accionante fue POLICLÍNICA CARONÍ como lo alega esta en el libelo de demanda, pues el espacio donde desempeño sus labores es propiedad de POLICLÍNICA CARONÍ, y era esta ultima quien fijaba las tarifas de los estudios que se realizaban los pacientes, con sus propios equipos, hechos estos que está demostrado en juicio, siendo su único patrono POLICLÍNICA CARONÍ.

Por otra parte alega que, sobre el inicio de la relación laboral alega la actora que fue desde el 1° de agosto de 2009 cuando en realidad prestó suplencias para noviembre de 2009, en tres (3) oportunidades; que en la audiencia de juicio se desconoció la constancia de trabajo del actor siendo que es emanada de otro trabajador al ser ciudadano RIUBERTO un trabajador más de la POLICLÍNICA CARONÍ, pues este siempre estaba bajo la supervisión de los directores de la POLICLÍNICA CARONÍ.

En cuanto a la apelación interpuesta por el ciudadano RIUBERTO DE J.M., expuso que fue su representado fue un trabajador más de POLICLÍNICA CARONÍ y así lo alega el actor en el libelo, por lo que carece de legitimidad para ser demandado ya que sólo funge como accionista de la demandada y el único patrono fue POLICLÍNICA CARONÍ por lo que niega que pueda responder como patrono de la accionante.

La representación judicial de la parte demandada POLICLÍNICA CARONÍ, C.A., expuso como apelación que está demostrado que la relación entre la CLÍNICA POLICLÍNICA CARONÍ, C.A., Y SERVICIOS RADIOLÓGICOS era contractual y no hubo tercerización para evadir la relación; que hay un acta de asamblea de la Policlínica pero eso fue un error de transcripción y pagábamos al SERVICIOS RADIOLÓGICOS cada vez que ellos nos presentaban las facturas, que se promovió pruebas de informes al Banco Mercantil y al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, demostrándose que si bien la trabajadora laboraba dentro SERVICIOS RADIOLÓGICOS, empresa que se ubica dentro de espacios de la POLICLÍNICA CARONÍ, esta no tenía relación contractual con la POLICLÍNICA CARONÍ, por lo que se alega la falta de cualidad para ser demandados en calidad de patrono; que quedó demostrado a los autos que la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS le da una carta a la trabajadora donde dice que labora bajo su dependencia y le fija un salario de Bs. 4.000,00.

En este orden de ideas alegó que, en caso que esta Alzada ratifique la sentencia de Primera Instancia, solicitamos que, … “tome medidas cautelares necesarias para salvaguardar el pago a la trabajadora y garantizar ese pago”…; al tiempo que señalaron: … “nosotros no fijamos las tarifas sino que se fijan con un sistema de Baremos fijados por el gobierno; aduciendo que, … “el a quo nos condenó solidariamente con ello entendemos que la trabajadora no es de la Policlínica e irían primero contra el patrimonio del señor RIUBERTO DE J.M. luego contra SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONÍ.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que, … “el señor RIUBERTO DE J.M. era presidente del SERVICIO RADIOLÓGICO conjuntamente con R.L. que era la otra técnico del servicio de radiología y vicepresidenta y la actora eran los 3 técnicos que existían y cubrían el servicio de radiología de la Policlínica, a los primeros les exigieron que constituyeran una firma personal a través del SERVICIO DE RADIOLOGÍA Y RIUBERTO DE J.M., y estos llaman a la actora a trabajar con ellos, quienes cubrían el turno de la mañana y la actora cubría el de la noche; que la Policlínica transfería dinero al Servicio Radiológico quien le pagaba a los técnicos radiólogos; indicó la Policlínica que esa cantidad de Bs. 9.000,00 era para cancelar al pool de 3 técnicos pero el salario de la actora era de Bs. 4.000,00.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada Servicios RADIOLÓGICOS CARONÍ, C.A. Y RIUBERTO DE J.M., haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que la constancia de trabajo fue redactada por la confianza que ellos tenían y comenzó en mayo de 2010, pero su patrono era POLICLÍNICA CARONÍ, que obligaron a RIUBERTO DE J.M. a conformar esa sociedad porque de no hacerlo se tenía que retirar de la empresa; al tiempo que insiste que en la presente causa el único patrono fue POLICLÍNICA CARONÍ, tanto de su representado como de la actora.

Seguidamente, la representación judicial de la parte demandada POLICLÍNICA CARONÍ, haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que están promovidas unas facturas donde se pagaba el total de los servicios y no eran sólo de Bs. 9.000,00, sino montos mayores que constan a los autos, que el salario de los técnicos los desconocemos porque no tenemos nada que ver con ellos; que el señor RIUBERTO DE J.M. era presidente de SERVICIOS RADIOLÓGICOS y su esposa la vicepresidenta, quien dio la constancia de trabajo y era una empresa mercantil.

Ante el interrogatorio formulado por la juez ejerciendo la facultad dispuesta en el artículo 103 de la Ley Adjetiva Laboral, la apoderada judicial de SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONÍ, C.A. Y RIUBERTO DE J.M., expuso que los pacientes pasaban por la Policlínica y esta recibía el pago que estos realizaban por los estudios de radiología y que sus representados no recibían dinero; que el servicio de Radiología no está a cargo de RIUBERTO DE J.M., pues le dijeron que se tenía que irse y que todos los pacientes eran remitidos por la clínica y no hacían exámenes a particulares.

Por su parta, a las preguntas formuladas por la juez, la apoderada judicial de POLICLÍNICA CARONÍ expuso que, en las clínicas de Caracas, los servicios radiológicos están a cargo de terceras personas que son técnicos expertos; que se consignó un contrato fuera del tiempo para promover; que esa compañía debió tener sus previsiones laborales y pagarle a sus trabajadores.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionante y demandas de forma solidarias, éstas últimas determinadas así por la parte actora en su escrito libelar, observa esta Alzada que por una parte, la primera de las nombradas, objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando que: … “se declaró improcedente el concepto reclamado como salarios retenidos por carecer de sustento jurídico y pruebas; cuando, según sus dichos, al folio 84 cursa la prueba fundamental en que fundamenta su pretensión, constituida por el reporte de gestión de la junta directiva de la CLÍNICA POLICLINICA CARONÍ, durante el período comprendido entre el 1° de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, donde se indica, específicamente, en el punto correspondiente al mes de mayo, donde la Empresa POLIOCLINICA CARONI, sostuvo … “reunión con técnicos radiólogo quienes solicitaron incremento, según la clínica por honorarios profesionales de Bs. 9.000,00 a Bs. 13.000,00 quedando aprobado por la junta directiva”, de lo cual queda evidenciado que la empresa tenía establecido un salario de Bs. 9.000,00 para los técnicos radiólogos que nunca fue cancelado por la clínica ni por el servicio de radiología donde estuvo subcontratada bajo el concepto de una tercerización, alegando en este sentido que, … “la clínica le tenía asignado un salario de Bs. 9.000,00 y le cancelaron Bs. 4.000,00 por lo que se reclama ese diferencial de Bs. 5.000,00 por 21 meses desde el ingreso el 1 de agosto de 2009 al 15 de mayo de 2011 cuando se hizo el incremento salarial”; … y, de igual forma, aduce que existe un diferencial entre Bs. 9.000,00 a Bs. 13.000,00, por el tiempo comprendido desde el 16 de mayo de 2011 a la culminación de la relación laboral 30 de octubre de 2012; que nunca le fue cancelado, y por la otra, tanto la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONÍ, C.A., como el Ciudadano RIUBERTO DE J.M., objetan la sentencia recurrida por considerar que el único patrono de la accionante fue la POLICLÍNICA CARONÍ, C.A., como lo alega la trabajadora en el libelo de demanda, pues el espacio donde desempeño sus labores es propiedad de POLICLÍNICA CARONÍ, y era esta ultima quien fijaba las tarifas de los estudios que se realizaban los pacientes, con sus propios equipos, hechos estos que está demostrado en juicio, al tiempo que aduce que la constancia de trabajo que cursa a los autos, se encuentra suscrita por el RIUBERTO DE J.M., quien es un trabajador más de la POLICLÍNICA CARONÍ, pues este siempre estaba bajo la supervisión de los directores de la POLICLÍNICA CARONÍ, C.A., por lo que carece de legitimidad para ser demandado.

Determinado lo anterior, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda indica que la presente acción está dirigida de manera directa contra la empresa POLICLÍNICA CARONI, C.A., en calidad de parte demandada y de forma solidaria contra SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. y el ciudadano RIUBERTO DE J.M..

Alega asimismo la actora que comenzó a prestar sus servicios a tiempo indeterminado con la empresa POLICLÍNICA CARONI, C.A., a través de la empresa intermediaria SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., a partir del 01 de agosto del año 2009 en un horario de trabajo de 7:00 PM a 7:00 AM, de lunes a viernes; que luego a partir del año 2011 hasta el 2012, empezó a tener una jornada de lunes a domingos, sin día de descanso alguno, desempeñándose como técnico radiólogo adscrita al Área de Radiología y Quirófano de la POLICLÍNICA CARONI, C.A.; devengando un último salario de Bs. 4.000,00, el cual equivale a un salario diario de Bs. 133,33; cantidad inferior al de otro trabajador que desempeñaba sus mismas funciones en la POLICLÍNICA CARONI, C.A., ya que para el momento en que finalizó la relación de trabajo un técnico radiólogo de la POLICLÍNICA CARONI, tenia un salario mensual de Bs. 13.000,00, sin embargo, la demandante nunca recibió esa cantidad.

Que el 03 de noviembre del año 2012, el ciudadano RIUBERTO DE J.M., de manera fraudulenta y vulnerando su derecho a la estabilidad y continuidad al trabajo, decide poner fin a la relación laboral, despidiéndola injustificadamente alegando que la POLICLÍNICA CARONI le había revocado el contrato que supuestamente mantenían.

Que el dinero del salario le era depositado por el ciudadano RIUBERTO DE J.M., en la cuenta personal de la accionante, la cual fue aperturada en el Banco Banesco, y que posteriormente, el 28 de febrero del 2012, le solicitaron a la demandante la apertura de una nueva cuenta, esta vez en el Banco Mercantil, esto a los fines de realizar el correspondiente deposito del salario.

Que la demandante siempre prestó sus servicios personales dentro de las instalaciones de la POLICLÍNICA CARONI, que utilizaba los implementos, los equipos y las herramientas de trabajo de la misma Policlínica y no de la empresa intermediaria, bajo la subordinación y supervisión de los directores y galenos de la POLICLÍNICA CARONI, de quienes recibía sus instrucciones, desde el inicio se incluyo como trabajadora de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., que esta empresa estaba dedicada a prestar servicios de tercerización, reclutamiento, selección y colocación de personal y funcionaba dentro de las instalaciones de la POLICLÍNICA CARONI, C.A., con lo cual se configura plenamente la simulación, engaño y fraude con la intención de evadir la relación de trabajo y el cumplimiento de los beneficios contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de los cuales era beneficiaria la demandante.

Como consecuencia de todo lo antes expuesto, es que reclama el pago por salarios retenidos, fundamentado en el hecho que la Policlínica para el mes de mayo de 2011 realizó un incremento salarial de Bs. 9.000,00 a la cantidad de Bs. 13.000,00 a sus técnicos radiólogos aprobado según reporte de gestión de la Junta Directiva, por lo que existe un diferencial de Bs. 5.000,00 desde el ingreso el 1° de agosto de 2009 hasta el 15 de mayo de 2011, 21 meses, y desde el 15 de mayo de 2011 hasta el egreso el 30 de octubre de 2012, 17 meses, existe diferencial de Bs. 4.000,00 ya que la demandante nunca le canceló el salario completo, lo cual va en contra del principio constitucional de igual trabajo igual salario.

Asimismo, reclama el pago por antigüedad generada por el periodo de tres (3) años, tres (3) meses y un (1) días, que duró la relación laboral y conforme al artículo 142 literal a) y b) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en 201 días de salario; indemnización por despido injustificado conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud de que la demandante despedida de manera injustificada; bono vacacional y conforme los artículos 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, correspondiente a los periodos 2009-2010 en 15 días, 2010-2011 en 16 días, 2011-2012 en 17 días y la fracción del 2012-2013 en 2 meses; vacaciones no disfrutadas conforme los artículos 190 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, correspondientes a los periodos 2009-2010 en 15 días, 2010-2011 en 16 días, 2011-2012 en 17 días y la fracción del 2012-2013 en 2 meses; utilidades en 30 días anuales correspondiente a los años 2009, 2010, 2011 y la fracción del año 2012; por cesta tickets no cancelados conforme a la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, desde el 01 de agosto del 2009 hasta el 03 de noviembre del 2012, conforme la unidad tributaria actual, a razón de 0,5 de la U.T.; bono nocturno conforme al artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, visto que la jornada era de lunes a viernes de 7:00pm a 7:00am; por concepto de horas extraordinarias conforme al artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, visto que la jornada era de lunes a viernes de 7:00pm a 7:00am laborando 8 horas de trabajo nocturno y 4 extraordinarias nocturnas, mas los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

Por su parte la demandada POLICLÍNICA CARONI, C. A. en su escrito de contestación admite que el ciudadano RIUBERTO DE J.M., era presidente de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., y que la ciudadana R.M.L., era la vicepresidente de la misma empresa, que estas personas tienen cualidad para recibir los pagos realizados por la Policlínica a la codemandada y también para emitir facturas a la misma; que fue el señor RIUBERTO DE J.M. quien decidió poner fin a la relación de trabajo que mantenía con la demandante, ya que el fue quien la despidió de manera injustificada; que el señor RIUBERTO DE J.M. era quien le depositaba a la demandante en la cuenta del Banco Banesco y luego en la cuenta del Banco Mercantil, las sumas correspondiente a los salarios; y reconoce que la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI. C.A., se encontraba funcionando dentro de las instalaciones de la POLICLÍNICA CARONI, C.A.

Sin embargo, alega la falta de cualidad de la POLICLÍNICA CARONI para sostener el presente juicio, por cuanto la demandante nunca prestó servicios directos ni subordinados ni contratada ni a través de empresa intermediaria, por lo que no existió relación laboral; que en ningún momento trabajadora prestó servicios bajo dependencia ni subordinada de la POLICLÍNICA CARONI, ni siquiera a través de empresa intermediaria, ya que ella era realmente trabajadora de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A.

Señala que la empresa servicios RADIOLÓGICOS CARONI no es una empresa intermediaria o de tercerización, reclutamiento, selección y colocación de personal de la POLICLÍNICA CARONI, sino más bien, que la relación que existe entre la POLICLÍNICA CARONI y la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, era una relación netamente mercantil, por lo tanto la demandante no tiene legitimación para demandar a la POLICLÍNICA CARONI, ya que nunca fue su empleada y tampoco la Policlínica tiene legitimación para ser demandada, ya que la accionante nunca fue trabajadora subordinada de la Policlínica, sino más bien fue trabajadora dependiente de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI.

En consecuencia, niega que la empresa le cancele a los técnicos radiólogos un salario de Bs. 13.000,00 ya que dicha cantidad era cancelada por todo el servicio prestado por la empresa Servicios Radiológicos contra facturas y era variable de acuerdo al servicio prestado; niegan que hayan incrementado salario pues dicho incremento está referido al servicio prestado por Servicios Radiológicos contra las facturas presentadas por ellos; niegan que la Policlínica le suministrara a la demandante los implementos, equipos y herramientas de trabajo; niega que se haya pretendido configurar una relación jurídica bajo simulación, engaño y fraude para evadir cumplimiento de beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; niegan que la Policlínica haya despedido de manera injustificada a la demandante; niega que la demandante devengara 30 días de salario por concepto de utilidades y que devengara 17 días de salario por concepto de bono vacacional ni que corresponda antigüedad ni los demás conceptos demandados por cuanto nunca se mantuvo una relación laboral con la demandante.

La codemandada en forma solidaria SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. en su escrito de contestación alega como defensa la falta de cualidad en virtud de que la demandante nunca le prestó sus servicios, por cuanto ella era trabajadora realmente de la POLICLÍNICA CARONI, por lo tanto la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI no tiene legitimidad para mantener el presente juicio.

Que el ciudadano RIUBERTO DE J.M., codemandado en la presente causa, prestaba sus servicios personales, subordinados y bajo dependencia en el SERVICIO DE RADIOLOGÍA DE LA POLICLÍNICA CARONI, por lo tanto el único patrono en la presente causa es la POLICLÍNICA CARONI.

Que el señor RIUBERTO MORALES fue convocado por el patrono a los fines de indicarle que para poder seguir prestando sus servicios en POLICLÍNICA CARONI debía haber un cambio de condiciones de pagar Bs. 9.000,00 y otras asignaciones para gestionar el servicio de radiología de la clínica y que debía llevar toda la administración, que seria repartido el dinero entre los trabajadores del servicio radiológico, con el fin último de actuar en fraude de la Ley, y así no reconocer los pasivos e indemnizaciones laborales de los trabajadores del servicios de radiológica.

Que le solicitaron que constituyera una sociedad civil o compañía, que iba a tener como socio a los trabajadores que quedaban prestando servicios a la policlínica, quien iba a continuar pagándole sus salarios, pero ya seria trabajadores directo de esa empresa que iban a constituir los mismo trabajadores del servicio radiológico, acordándose pagar un monto fijo de Bs. 9.000,00 para luego del tiempo Bs. 13.000,00. Que constituyó la sociedad mercantil con R.L. continuando prestando servicios en sus mismos puestos de trabajo.

Que POLICLÍNICA CARONI, C. A. es dueña del espacio físico donde se explota el servicio de radiología, que para poder prestar el servicio como clínica y tener la autorización para prestar el servicio de atención médica integral se debe tener obligatoriamente un servicio de radiología; que es la Policlínica quien fijaba las tarifas a cobrar por los servicios de radiología y cobraba los seguros el pago de los servicios de radiología; que tenía la propiedad de los aparatos para realizar los estudios radiológicos y establecía los horarios de servicios a los pacientes, clientes y usuarios del servicio de radiología; que el costo del trabajo corría a cargo de la POLICLÍNICA CARONI; que el resultado del trabajo se incorpora al patrimonio de la POLICLÍNICA CARONI, quien establecía los montos a pagar a los técnicos radiológicos que fueron explotados para trabajar en su servicio de radiológica y hacía los cobros a los clientes, usuarios o pacientes del servicios de radiología mediante su caja y de su facturación; y sobre POLICLÍNICA CARONI recaía los resultados económicos favorables o adversos.

Que el ciudadano R.M. en varias oportunidades llamo a la demandante como amigo personal para que le hiciera algunas suplencias, las cuales fueron en pocas oportunidades a finales de año 2009; luego en el año 2010 la demandante ingresó a prestar sus servicios al servicio de radiología del patrono POLICLÍNICA CARONI, allí prestaba guardias de 3 o 4 días, devengaba un salario de Bs. 2.000,00, cuando la POLICLÍNICA CARONI pagaba Bs. 9.000,00 y luego paso a devengar un salario de Bs. 4000,00, cuando la Policlínica Caroni pagaba Bs. 13.000,00 que fue con el salario que se retiró y en razón que eran 3 técnicos radiólogos.

Niega la existencia de la prestación de servicios de la demandante con la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, por cuanto la accionante realmente prestaba sus servicios para la POLICLÍNICA CARONI, como único patrono, siendo esta empresa quien recibía la prestación de servicios personal con el pago de un salario como técnicos radiólogos y siendo dueña de los aparatos y equipos con los cuales se prestaba el servicio.

De igual forma pasan a negar, rechazar y contradecir en todos y cada uno de los puntos alegatos por la accionante en su demanda, ya que el verdadero patrono de la ciudadana L.E.M. es la POLICLÍNICA CARONI y por lo tanto es este quien debe cancelarle a la misma todos los montos y conceptos reclamados por prestaciones sociales y demás conceptos demandados

En este sentido indican en relación al reclamo de los conceptos de bono nocturnos, días feriados y horas extras que, estos no fueron debidamente identificados, por lo tanto, no habiendo sido probada la jornada nocturna, las horas extras, ni los días feriados no puede prosperar tal derecho y así solicita que se declare.

Niega que la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI fuera una empresa que se dedicara a prestar servicios de tercerización, reclutamiento, selección y colocación de personal como lo alega la demandante en su libelo, ya que esta empresa se constituyó por órdenes del patrono para en fraude de la Ley no pagarle los beneficios laborales a los trabajadores de su servicio radiología, no prestaba servicios ni facturaba a otras empresas.

Por su parte, el codemandado en forma personal ciudadano RIUBERTO DE J.M., alega que la demandante en ningún momento le prestó sus servicios de manera personal por lo que invoca la defensa de falta de cualidad, por cuanto el mismo carece de legitimidad para sostener la presente demanda, ya que solo funge como accionista de la empresa codemandada solidaria y no hay prueba alguna que demuestre que la demandante le presto servicios a titulo personal, por lo cual, no es titular de la relación jurídica.

Que la misma accionante en su demanda expresa que le prestó sus servicios personales y subordinados a la empresa POLICLÍNICA CARONI, C. A. por lo tanto mal podría ser el señor RIUBERTO DE J.M. condenado, al tratarse también es un ex trabajador de la POLICLÍNICA CARONI, C. A.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó de forma principal a la empresa SERVICIOS RADIOLOGICOS CARONI, C.A. y al ciudadano RIUBERTO DE J.M., y de manera solidaria, a la sociedad mercantil POLICLÍNICA CARONI, C.A., a cancelar a la actora los conceptos de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, bono vacacional, vacaciones, utilidades, cesta tickets no cancelados, bono nocturno, horas extraordinarias, mas los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación. Asimismo, declaró improcedente el reclamo por salarios retenidos

Ahora bien, de los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, observa esta Alzada que, el punto de apelación de la parte actora, se encuentra circunscrito al reclamo del concepto de salarios retenidos por la accionada durante la prestación de servicio, aduciendo que al folio 84 cursa la prueba fundamental que demuestra que la Junta Directiva de la CLÍNICA POLICLINICA CARONÍ, en el mes de mayo del año 2011, aprobó un aumento a favor de los técnicos radiólogo por honorarios profesionales de Bs. 9.000,00 a Bs. 13.000,00, lo cual es categóricamente negado por las demandadas, bajo el argumento que los montos de Bs. 9.000 y Bs. 13.000,oo, constituían los honorarios profesionales que la Policlínica pagaba a la empresa SERVICIOS RADIOLOGICOS, C.A., por el servicio de todos los técnicos que laboraban para la empresa. Y por su parte, en cuanto a la apelación de la parte accionada demandada de forma solidaria SERVICIOS RADIOLOGICOS CARONI, C.A. y del ciudadano RIUBERTO DE J.M., el punto controvertido viene dado por el desconocimiento de la existencia de la relación laboral alegada por la actora bajo parámetros de dependencia, la cual ha sido negada por estos bajo el argumento que el verdadero patrono de la actora es la POLICLINICA CARONI, C.A, que dicho se de paso observa esta Alzada, se encuentra como demandada principal en la presente causa, y quien pese a que la misma fue condenada por el Juzgador de la Primera Instancia a cancelar los conceptos reclamados por la actora en su libelo de forma solidaria, no interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia bajo análisis, no obstante a que la misma en el acto de contestación negó categóricamente la relación laboral, bajo el argumento que la actora si bien prestaba servicios en la instalaciones de la POLICLICINICA CARONÍ, C.A., ejerciendo el cargo de Técnico Radiólogo, la misma se encontraba subordinada a la empresa SERVICIOS RADIOLOGICOS CARONI, C.A., pues era esta quien pagaba el salario y en todo caso solo prestó servicios para los demandados solidarios.

Así las cosas, esta Alzada a los fines de facilitar la resolución de la presente controversia estima conveniente invertir el orden en que las partes han explanado sus argumentos de apelación, comenzando a emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandada de forma solidaria SERVICIOS RADIOLOGICOS CARONI, C.A. y del ciudadano RIUBERTO DE J.M., quienes fueron condenados de forma principal en la sentencia recurrida, pero que insisten en la audiencia de apelación en negar la vinculación laboral con la accionante, y en este sentido, es de advertir que el punto central de la presente controversia, y ello constituye el fundamento del presente recurso de apelación, consiste en dilucidar la existencia o no de una relación laboral alegada por la parte actora a favor de la POLICLINICA CARONI, C.A., la cual ha sido rechazada tanto por esta como por las demandadas de forma solidaria y parte recurrente del presente asunto, por lo que antes de entrar a valorar el acervo probatorio anexo a los autos, corresponde precisar la distribución de la carga de la prueba.

Al respecto, es preciso dejar sentado que la Sala de Casación Social en en innumerables sentencias ha señalado que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contempla un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal en el querellado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el demandante.

En este sentido, se establece que contestada la demanda bajo las previsiones contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se activan los supuestos contenidos en el artículo 72 eiusdem, correspondiéndole la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos.

En virtud de lo anteriormente planteado, corresponde al demandado la carga de probar todos aquellos hechos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, teniéndose como admitidos aquellos que no niegue o rechace expresamente en la contestación, o no haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuarlos, es decir, en este último supuesto la querellada tendrá la carga de desvirtuar, en la fase probatoria, aquellas circunstancias sobre las cuales no hubiere realizado en la contestación el respectivo rechazo.

Por consiguiente, el actor está eximido de probar los alegatos por él expuestos, cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando no lo califique como laboral, (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo); asimismo el querellante estará eximido de probar los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, en el supuesto de que el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, pues es el demandado quien en definitiva tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibe el trabajador, el tiempo de servicio, las vacaciones, utilidades, y demás conceptos proveniente de la relación laboral.

Ahora bien, ha considerado la Sala igualmente que, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deben recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que el juzgador deba practicar de las mismas, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la jurisprudencia jurídicamente aceptada, extrae esta Alzada del escrito libelar que en el presente caso, la parte actora interpone la demanda de forma directa y principal en contra de la POLICLÍNICA CARONI, C. A., alegando que siempre prestó sus servicios personales dentro de las instalaciones de la POLICLÍNICA CARONI, bajo la intermediación de la empresa SERVICIOS RADIOLOGICOS, C.A., que utilizaba los implementos, los equipos y las herramientas de trabajo de la misma Policlínica y no de la empresa intermediaria, bajo la subordinación y supervisión de los directores y galenos de la POLICLÍNICA CARONI, de quienes recibía sus instrucciones, y que desde el inicio de la relación fue incluida como trabajadora de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., la cual según sus dichos estaba dedicada a prestar servicios de tercerización, reclutamiento, selección y colocación de personal, con lo cual fue objeto de simulación, engaño y fraude con la intención de evadir la relación de trabajo y el cumplimiento de los beneficios contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de los cuales era beneficiaria la demandante; todo lo cual fue rechazado por la empresa demandada en el acto de la litis contestación quien niega expresa y categóricamente la relación laboral reclamada por la actora, alegando que la misma laboraba para la empresa SERVICIOS RADIOLOGICOS, C.A., sin embargo, acepta que SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., recibía pagos de la Policlínica, con los cuales el señor RIUBERTO DE J.M. procedía a depositar a la demandante las sumas correspondiente a los salarios y reconoce que la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI. C.A., se encontraba funcionando dentro de las instalaciones de la POLICLÍNICA CARONI, C.A., con lo cual no negó la prestación de servicios de la laborante en ejercicio de su cargo de Técnico Radiólogo, por lo que a juicio de esta Juzgadora, al ser la POLICLINICA CARONI, C.A., principalmente demandada de acuerdo al escrito libelar, y al haberse conformado esta con el efecto de la sentencia recurrida, aceptando su responsabilidad solidaria en el pago de los conceptos condenados por el a quo, estima esta Alzada que lo procedente en derecho es considerar el surgimiento de la presunción de laboralidad a favor de la laborante, que prevé el artículo 53 de la Ley Orgánica del trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores..

En consecuencia, corresponde a la demandada principal POLICLÍNICA CARONI, C. A, desvirtuar los elementos definitorios de la relación laboral, demostrando en juicio los hechos nuevos alegados como defensa de su negativa, y a tal efecto, deberá demostrar que la trabajadora nunca prestó servicios directos ni subordinados para la POLICLÍNICA CARONI, ni a través de empresa intermediaria, ya que ella era realmente trabajadora de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. quien se beneficiaba de la labor desempeñada por la trabajadora. Asimismo, deberá demostrar la naturaleza jurídica de la relación contractual existente con la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, la cual fue definida como una relación estrictamente mercantil, C.A., y deberá demostrar igualmente que esta no es una empresa intermediaria o de tercerización, reclutamiento, selección y colocación de personal de la POLICLÍNICA CARONI. Asimismo, tendrá demostrar que no le suministrara a la demandante los implementos, equipos y herramientas de trabajo; y que nunca pretendió configurar una relación jurídica bajo simulación, engaño y fraude para evadir cumplimiento de beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Ahora bien, establece el artículo 53 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, norma antes prevista en la norma del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que:

Artículo 53: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.”

Así, es preciso destacar que conforme a lo previsto en el citado artículo 53, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, quedando exceptuados aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

En este sentido, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, se trata de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede, según sea el; caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

De manera que la accionada puede desvirtuar los efectos de la presunción, con sus pruebas o con las de la parte actora, por el principio de la comunidad de la prueba, al tratarse de una presunción iuris tantum. Por lo que, la demandada principal POLICLÍNICA CARONI, C. A. debe evidenciar que mantenía con el accionante una relación de naturaleza distinta a la laboral al tratarse de un trabajador de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. con la cual mantenía era una relación netamente mercantil, estando excluido de la posibilidad de una prestación de servicio personal de carácter laboral. Por su parte, en cuanto a la empresa SERVICIOS RADIOLOGICOS CARONI, C.A. y al ciudadano RIUBERTO DE J.M., partes recurrentes de la sentencia bajo análisis, bajo el argumento que el único patrono de la trabajadora es la POLICLINICA CARONÍ, C.A., corresponde determinar su responsabilidad solidaria respecto a la accionante, en consecuencia, procede esta Alzada a realizar el análisis de los medios probatorios aportados a los autos, conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba, de la siguiente manera:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 69 cursa original de constancia de trabajo de fecha 27 de febrero del año 2012, emitida por la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., a la ciudadana L.E.M., consignada a los fines de su exhibición por las demandadas, respecto a la cual, la representación judicial de la POLICLÍNICA CARONI, C.A. no ejerció ningún tipo de ataque y, la representación judicial de SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI desconoció el contenido de la documental, reconociendo la firma, indicando que no es cierta que la prestación de servicio inicio desde agosto de 2009, que se debe determinar la validez de esa información, al tiempo que indica que dicha constancia fue otorgada en su condición de la compañía a otro trabajador de la misma empresa, señalando que dicha documental se encuentra en original, respecto a la cual la representación de la parte actora insiste en el valor probatorio de la documental al emanar del ciudadano RIUBERTO MORALES en su carácter de presidente de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A..

En cuanto a la referida constancia, observa esta Alzada que efectivamente la misma se trata del original de una documental por lo que la exhibición solicitada por el actor devienen en inoficiosa, y en cuanto a su valor probatorio visto el desconocimiento de su contenido, en ella se evidencia que el ciudadano RIUBERTO MORALES otorgó la misma en su carácter de presidente de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. haciendo constar que la accionante prestaba sus servicios en la referida empresa desde el mes de agosto del 2009 en el cargo de técnico radiólogo (por honorarios profesionales), devengando un salario mensual de Bs. 4.000,00, no siendo suficiente para evidenciar una relación de trabajo de la accionante con SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. Y RIUBERTO MORALES. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 70 al 73 cursa original y anexos de comunicación de fecha 29 de octubre del año 2012, suscrita por los ciudadanos R.M.L., L.E.M. Y RIUBERTO MORALES, dirigida a la empresa POLICLÍNICA CARONI, solicitando su exhibición la cual resulta igualmente inoficiosa por cuanto la misma se encuentra en original, y al no ser objeto de ataque es por lo que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que los técnicos radiólogos identificados de forma personal prestaban servicios a la Policlínica Caroni, quienes a través de la empresa SERVICIOS RADIOLOGICOS relacionaban de manera detallada el servicio prestado por los técnicos radiólogos en quirofano, por el que la Policlínica le adeudaba por que solicitan saldar la deuda con los técnicos que prestaron sus servicios. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 74 al 91 cursa copia certificada del registro mercantil de la empresa POLICLÍNICA CARONI, C.A., contentivo del documento constitutivo de la empresa el cual no fue objeto de ataque por lo que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que POLICLÍNICA CARONI, C.A. tiene como objeto principal de “prestar servicios Médicos quirúrgicos y hospitalarios para la atención y cuido de enfermos, mediante la aplicación de tratamientos médicos, servicios de laboratorio, radiología…”. Asimismo, aprecia esta Alzada que adjunto a dichas actuaciones contentivos del expediente de la empresa en el Registro Mercantil, cursa reporte de gestión de la junta directiva de la Policlínica Caroni, C.A., del periodo fiscal del 01-01-2011 al 31-12-2011, que no fue objetado por la empresa POLICLINICA CARONI, C.A., y que fue solicitada su exhibición a SERVICIOS RADIOLOGICOS CARONI, C.A. y el ciudadano RIUBERTO DE J.M., cuya representación reconoció la consignada por el actor por lo que se le otorga valor probatorio, se evidencia el cronograma de actividades que tiene la compañía durante el periodo fiscal donde en el mes de mayo se sostuvo reunión con técnicos radiólogos solicitando incremento de honorarios profesionales de Bs. 9.000,00 a Bs. 13.000,00 quedando aprobado por la junta directiva. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 92 al 161 cursa copia fotostática de reglamento interno de funcionamiento de la POLICLÍNICA CARONI, C.A., el cual no fue objeto de ataque por las demandadas, por lo que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de dicha documental la organización de todo el personal de la Policlínica en todas sus áreas, de igual forma se evidencia las atribuciones, derechos y obligaciones de todo el personal de la empresa en sus distintos cargos. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 110 cursa copia de voucher de depósito realizado en el Banco Mercantil por la ciudadana L.E.M., de fecha 28 de febrero del 2012, siendo desconocido por SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. , respecto al cual indica el actor que el objeto de su promoción es demostrar la apertura de la cuenta para lo cual se promovió prueba de informes a la entidad bancaria Banco Mercantil cuyas resultas rielan a los folios 14 al 39 de la pieza 2, a las cuales se les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la ciudadana L.E.M. es la titular de la cuenta corriente N° 1191-09884-2 desde el 28-02-2012, sin embargo no queda establecido con este medio que dicha cuenta haya sido ordenada a perdurar como cuenta nomina a cargo de las demandadas. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 111 al 143 cursan estados de la cuenta corriente a nombre de la demandante emitidos por el Banco Mercantil, siendo desconocidos por SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., al emanar de un tercero por lo cual se promovió prueba de informes a la entidad bancaria Banco Mercantil cuyas resultas rielan a los folios 14 al 39 de la pieza 2 y evidencia que la ciudadana L.E.M. es la titular de la cuenta corriente N° 1191-09884-2 desde el 28-02-2012, estando todos los movimientos bancarios que tuvo la cuenta de la accionante observándose transferencias y depósitos quincenales de Bs. 2.000,00; sin embargo, este medio probatorio no permite evidencia el origen y las persona que ordenó efectuar dichos depósitos a favor de la accionante. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 144 cursa copia fondo negro de título de Técnico Superior en Radiología de la ciudadana L.E.M., no siendo objeto de ataque por la contraparte, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de dicha documental la profesión de la actora, hecho no controvertido en la presente causa. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 145 y 146 cursa copia de facturas emitidas por la POLICLÍNICA CARONI, C.A., las cuales no fueron objeto de ataque por la contraparte por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencian que era la POLICLINICA CARONI quien factura a sus clientes los montos que estos debían pagar por la utilización de los servicios de radiología identificándose en el texto de la factura como honorarios médicos por cuenta de terceros., sin identificar a que tercero se refería si se trataba de una persona natural o jurídica ASI SE ESTABLECE.

A los folios 147 al 156 cursan copias de declaraciones trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagados hechas por ante el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos por la sociedad mercantil POLICLÍNICA CARONI en el año 2008, los cuales son desconocidos por la representación de SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI l por consignarse en copias simples y al no estar certificadas, ser ilegibles y por emanar de un tercero en la presente causa, dichas documentales se desestiman por cuanto no aportan elementos de convicción al Juez para la resolución de los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

La parte actora promovió prueba de exhibición de documentos y solicita que las codemandadas SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. y el ciudadano RIUBERTO DE J.M. exhiban en original los siguientes documentos: recibos de pago; contrato de honorarios profesionales suscritos entre la ciudadana L.E.M. y la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A.; contrato de prestación de servicios suscritos entre la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. Y LA POLICLÍNICA CARONI, C.A.; reporte AR-C; Acta de asamblea ordinaria de accionista del 16-05-2012 de la POLICLÍNICA CARONI, C.A.; libro de registro de horas extraordinarias; acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICO CARON, C.A., forma libre de control N° 00012185 y la N° 9245 caso a 12586, de la POLICLÍNICA CARONI, C.A., y órdenes de servicios de radiología prestado por la accionante en la POLICLÍNICA CARONI, C.A., desde el 08-12-2010 al 13-09-2012, sin indicar dato alguno contentivos en los documentos que pide sean exhibidos, no obstante a ello, la Juzgadora en la audiencia oral de juicio instó a la representación judicial de la codemandada SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. y del ciudadano RIUBERTO MORALES a que realizara la exhibición manifestando que en virtud de que en la solicitud no se evidencia los periodos de los recibos y los libros que solicita, tampoco se evidencian los datos en especifico de los documentos que desean que se exhiban, no se realiza la exhibición solicitada, manifestando que dicho medio probatorio de la forma como fue promovido atenta al derecho de la defensa de la empresa, por lo que esta Juzgadora visto que no se acompañó copia de los documentos solicitados a exhibir ni se aportaron datos de su contenido dicha prueba devienen en ilegitima y por ende en inadmisible. ASI SE ESTABLECE.

La parte actora promovió prueba de informes dirigida a la entidad bancaria Banco Mercantil, Banco Universal cuyas resultas rielan a los folios 14 al 39 de la pieza 2, las cuales evidencia que la ciudadana L.E.M. es la titular de la cuenta corriente N° 1191-09884-2; que desde el 28-02-2012 al 31-11-2013, no figuran abonos hechos en la cuenta de la demandante por la cuenta de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A; que la persona que tiene firma autorizada por la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A, es el ciudadano RIUBERTO MORALES, se evidencia la relación de transferencia recibidas en la cuenta corriente de la demandada en donde aparecen unos abonos hechos por el ciudadano RIUBERTO MORALES por concepto de quincena y honorarios. ASI SE ESTABLECE.

La parte actora promovió la testimonial de la ciudadana YAISSY DEL C.M.Z., titular de la cedula de identidad Nro. 18.777.720 quien a preguntas respondió lo siguiente: que conoce al ciudadano RIUBERTO MORALES de la POLICLÍNICA CARONI, por cuanto fue su empleada en el servicio de Radiología de la Policlínica Caroni, como radióloga; que comenzó a prestar sus servicios para el servicio de Radiología de la Policlínica Caroni el 01 de mayo del 2012 y que dejó de prestar sus servicios el lunes 30 de octubre, después que el señor Jesús fue retirado de la Policlínica Caroni, por la misma Policlínica quien le indicó que el servicio ya no se iba a realizar; que ella sabe eso porque se encontraba de guardia ese día y vio cuando el señor Jesús retiró todas sus cosas y le dijo que ya no iban a prestar más servicios de radiología en la clínica; que después de que fue retirado el señor Jesús también fueron retirados todos los radiólogos de la clínica; que se dirigió a la misma clínica a preguntar los motivos por los cuales ella en particular fue retirada y no le dieron una explicación exacta, lo único que le dijeron fue que como el señor Jesús era el encargado del servicio y fue retirado ya no podía prestar servicios en la clínica; que no sabe cuales eran los convenios que tenia el señor Jesús con la clínica ya que nunca supo si ella trabajaba directamente para la clínica ni los motivos por los cuales fue retirada; que conoce a la ciudadana L.E.M., ya que era una compañera de trabajo, que ella era técnico radiólogo y ejercía su labor de igual forma en el servicio radiológico de la Policlínica desde mucho antes de que ella ingresara a laborar; que el turno de la mañana del servicio radiológico lo cubría solamente el señor J.M. con su esposa, pero la señora Luisa y ella, trabajaban solo de noche; que quien la despidió directamente fue el señor J.M., que ese hecho sucedió un día lunes antes de recibir la guardia de las 6:00pm, que ese día el señor Jesús le informo que se tenían que retirar porque la clínica le pidió que retiran el servicio; que actualmente se considera que fue trabajadora de la Policlínica Caroni y del Servicio Radiológico de la Policlínica Caroni, ya que prestaba sus servicios para la clínica, para el señor Jesús y para los pacientes de la clínica; que cuando le manifestaron que se tenían que ir de la clínica, ella le pregunta a la abogada, el porque están saliendo y ella le responde que la clínica no tiene nada que ver con los radiólogos ni nada de eso; expresa que fue en el momento en sale de la clínica cuando se enteró del convenio que tenia el señor Riuberto con la clínica; que quien le pagaba el salario, era el señor Riuberto, que los servicios que prestaban eran controlados por control de citas, ya que ella no tomaba ni dinero, ni nada, todos los pacientes venia directamente de la clínica, indica que no sabe si estaba en la nómina de la clínica, lo único que tiene conocimiento es que la clínica era quien suministraba el dinero para su salario, pero no sabe a ciencia cierta si esta o no en la nómina de la clínica, ya que nunca tuvo acceso a esa información; que su salario le era cancelado por deposito, transferencia o en cheque que se los otorgaba el señor J.M., a quien la clínica le daba el dinero para pagarle su sueldo, por tal situación es que piensa que la clínica y el señor Morales trabajaban en conjunto; que el salario que mantuvo durante toda la relación laboral fue de dos mil bolívares nada más, nunca le llegaron a aumentar salario ni nada; que se encontraban en la clínica el señor Morales y ella, de repente llaman al señor Jesús y cuando el regresa viene todo alterado y desesperado a recoger sus cosas, en ese momento vino un paciente y ella le pregunto al señor Jesús si lo atendía, el le respondió que no lo atendiera, porque se tenia que retirar de la clínica inmediatamente, ya que la clínica nos esta pidiendo que desalojemos, en ese momento ella pregunto que iban a hacer y que iba a hacer ella y el señor Jesús le dijo que nada, que se tenia que ir también, pero en ningún momento alguien de la clínica vino a darle una explicación; lo único que se escucha en la clínica era que había una reunión de la junta directiva de la clínica y que lo habían llamado; que luego de que ocurrió el despido, ella fue varias veces a la clínica a preguntar que había pasado, porque si habían retirado al señor Jesús, porque ella también se tenia que ir, sin tener respuesta alguna; que luego de que fue despedido ella no vio que el señor Riuberto se llevara un equipo de radiología; que cuando algún paciente tenia que hacerse un servicio radiológico, el tenia que ir directamente al departamento de admisión de la policlínica Caroni, luego de que el paciente pagaba, se le pasaban la factura a ella y el tipo de estudio, para que ella pudiera luego de que el paciente pagara a la clínica elaborarlo; que ella nunca tuvo algo que ver con pago, facturas o recibir dinero; que en el servicio radiológico no había ningún tipo de caja para cobrar a los pacientes por los estudios; que cuando había alguna emergencia en la clínica que se necesitaba los servicios de radiología ellos se entendían directamente con la clínica con lo relacionado al pago del servicio, por eso siempre pensó que todos trabajaban en conjunto; que no tiene conocimiento de quien fijaba las tarifas a pagar por los pacientes para los servicios de radiología; que para poder realizarse un estudio en el servicio radiológico se debía necesariamente pasar por la clínica, es decir, que no era posible que alguien llegara directamente al servicio para realizarse un estudio, ya que todo era mediante la clínica, porque era esta quien le cobraba a los pacientes por los servicios y era esta quien manejaba toda la información referente a los pagos mediante cualquier medio de pago efectivo, cheque, seguros, etc, por los servicios de radiología; que en una oportunidad por ser una emergencia le realizo unos estudios a una persona que todavía no había pagado y la clínica le hizo un llamado de atención; que los resultados de los estudios de radiología les eran entregados en caso de emergencia al médico de clínica directamente, quien en muchos casos iba el mismo a retirarlos, pero sino había emergencia se les podían entregar a los pacientes directamente, siempre y cuando se esperara a que el médico de la clínica elaborara el informe de las radiologías.

Respecto a la declaración de esta testigo esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma demuestra tener conocimiento de los hechos que sobre los que se le interroga por cuanto la misma laboraba en el servicio de radiología de la POLICLINICA CARONI, lugar donde prestaba servicios la accionante, no incurre en contradicción y da razón circunstancia de sus dichos, desprendiéndose de su declaración que el servicio de radiología de la Clínica era atendido durante el turno de la mañana por el señor J.M. con su esposa, pero la señora Luisa y ella, trabajaban solo de noche; que dejó de prestar servicios en radiología cuando un día lunes antes de recibir la guardia de las 6:00pm, vio al señor Jesús muy enojado recogiendo sus cosas y le informo que se tenían que retirar del servicio porque la clínica le pidió que todos debían desalojaran el servicio; el señor Jesús no se llevó los equipos de radiología del servicio y que este solo recogió sus cosas; que los pacientes que acudían al servicio eran directamente remitidos por la Policlínica, y que estos debían pasar previamente por el servicio de admisión de la Policlínica, quien emitía la factura y cobraba el valor del servicio en su propia caja, y que la Policlínica suministraba el dinero para el salario del servicio de radiología dándole el dinero para pagarle su sueldo al señor Riuberto Morales, y que no era posible que alguien llegara directamente al servicio para realizarse un estudio, ya que todos los pagos citas era a través de la clínica, porque era esta quien le cobraba a los pacientes por los servicios y era esta quien manejaba toda la información referente a los pagos por los servicios de radiología: que los resultados de los exámenes eran enviados directamente a los médicos de la clínica solicitaba el estudio y que en ocasiones eran entregados a los pacientes previa comprobación de su pago por ante la caja de la clínica, porque el servicio no manejaba dinero. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA POLICLÍNICA CARONI, C.A.:

A los folios 166 al 175 cursa relaciones de empleados activos e inactivos de la Policlínica Caroni en el periodo desde el 01-09-2009 al 31-12-2012, sobre estas documentales la parte actora manifestó que en las mismas no se encuentra su representada por cuanto ella fue tercerizada por SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI y, la representación judicial de SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI desconoció estas documentales por cuanto no emanan de su representada y son producidas por la misma Policlínica, dichas documentales se desestiman en virtud de que dicha prueba viola el principio de alteridad de la prueba, y por cuanto no se discute en el presente causa que la trabajadora estuviera incluida en la nomina de la Policlínica Caroni. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 176 al 247 cursan original y copias de recibos elaborados por la POLICLÍNICA CARONI, C.A. a la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., durante los años 2010, 2011, no siendo impugnadas por la parte actora ni la demandada solidaria por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad conforme al artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de estos recibos se evidencia que la Policlínica canceladas a la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS, una cantidad constante de dinero, a razón de Bs. 9.000,00 desde el mes de junio de 2010 hasta m.d.a.d. 2011, con excepción del mes de diciembre (folios 191 y 192) en el que cancelo la Policlínica Bs. 18.000,00, y a partir del mes de mayo 2011(folio 210) la cantidad de Bs. 13.000,00, hasta el mes de abril de 2012 (folios 209 al 236), y a parir de mayo 2012 la cantidad de Bs. 26.876,00 (folios 237 y 238 la cantidad de Bs. 30.101,12 folios 239, 240) la cantidad de Bs. 17.160,00 para el mes de septiembre 2012, Bs. 22166,00 para el mes de agosto 2012, por concepto de honorarios profesionales de los técnicos radiólogos que le prestan servicio de radiología en instalaciones de la Policlínica. Asimismo, cursan unas facturas emitidas por la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., a nombre de la POLICLÍNICA CARONI, correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012, de las cuales se evidencia que la codemandada SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI Le facturó en diversas oportunidades a la codemandada Policlínica Caroni, unas determinadas sumas de dinero, mensualmente, por conceptos de honorarios profesionales de los técnicos radiólogos así como los gastos de operativos en los que mes a mes incurría el servicio, con lo cual a juicio de esta Alzada queda demostrado en autos que, ciertamente, al evidenciarse que los servicios de radiología prestados por los técnicos radiólogos, eran con carácter exclusivo para los pacientes direccionado por la POLICLINICA, las cantidades de dinero que los técnicos recibían como remuneración en sus cuentas provenían de la Policlínica por intermedio del Presidente de SERVICIOS RADIOLOGICOS, técnico especialista regente de dicho servicio, tal como lo manifiesta este en su acto de contestación. ASI SE ESTABLECE.

En la audiencia oral la representación de la Policlínica Caroni consignó unas documentales que cursan desde el folio 323 al 330 de la pieza 1, referida a contrato de concesión suscrito entre la POLICLÍNICA CARONI y la empresa RADIOIMÁGENES CARONI, C.A., respecto a las cuales la parte actora manifestó que este contrato no se relaciona con lo controvertido en el presente juicio y por lo tanto nada aporta a la resolución del presente caso, de igual forma manifiesta que se encuentra en copia simple y que además fue consignado fuera del lapso legal para la promoción de pruebas. Asimismo, la representación de Servicios Radiológicos Caroni destacó el contenido de la cláusula tercera del documento, por cuanto la misma señala que el intensificador de imagen es propiedad de Policlínica Caroni. Al respecto, observa esta Juzgadora que la presente documental se trata de un documento privado que contiene un contrato para la prestación de servicios de radiología o imágenes suscrito entre POLICLINICA CARONI y un tercero que no tiene relación con el presente asunto, por lo que aunado al hecho de haber sido consignado extemporáneamente, se estima desecharlo del presente controvertido. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la prueba de Informes dirigida al Banco Mercantil, Banco Universal, cuyas resultas rielan al folio 41 de la pieza 2, se evidencia que la titular de la cuenta corriente número 1644-01682-6, es la POLICLÍNICA CARONI, C.A y que desde el periodo del mes de febrero del 2012 hasta el mes de noviembre del 2013, no figuran abonos por concepto de pago nomina hechos en la cuenta de la demandante por instrucciones de la Policlínica Caroni, C.A. ASI SE ESTABLECE.

Sobre la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las resultas de esta prueba rielan desde 339 al 350 de la pieza 1, se evidencia que la ciudadana L.E.M. se encuentra asegurada por la sociedad anticancerosa desde el 20-05-2008, que su estatus actual es activo, que la primera fecha de registro en el Instituto fue el 18-12-1987 y que actualmente tiene 427 semanas cotizadas, sin embargo, se desecha la presente documental al no aportar elementos de convicción que permitan a esta Alzada la demostración de los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

A la audiencia oral de juicio comparecieron las testigos J.Y.M.M., J.O. Y A.P. quienes respondieron lo siguiente:

La testigo J.Y.M.M. señaló que comenzó a prestar sus servicios en la POLICLÍNICA CARONI el 01 octubre del 2012, que se desempeñaba en el cargo de gerente de recursos humanos; que entre sus funciones estaba recibir las quejas de los empleados de Policlínica Caroni, también estaba a cargo de las liquidaciones y de las notificaciones de despido; que también estaban dentro de sus actividades hacer liquidaciones y hacer despidos; que en ningún momento llegó a conocer a la ciudadana L.E.M., que tampoco recibió en algún momento alguna orden para elaborar liquidación o para realizar un despido de la ciudadana L.E.M.; que cuando un trabajador es despedido, ella estaba encargada de hacerle entrega inmediatamente de su liquidación, es decir, que las personas son liquidadas de manera oportuna; que ella recibía sus órdenes más que todo de la propia junta directiva y que suministraba a la junta toda la información referente a los empleados de la policlínica; que actualmente no presta servicio para la Policlínica Caroni, ya que hoy en día trabaja en otro lado, que cumplió sus funciones como gerente de recursos humanos en la Policlínica hasta el mes de junio del 2013; que laboro en la clínica aproximadamente un lapso de nueve meses casi un año; que no conoce al ciudadano RIUBERTO MORALES pero si lo llegó a ver en la clínica, de igual forma expresa que el señor Morales no estaba en la nómina de policlínica, ella nunca lo llego a ver en la nómina de la clínica; que no tiene ningún vinculo de amistad con los miembros de la junta directiva, ya que la relación fue estrictamente laboral, que no tiene ningún tipo de interés en las resultas del presente juicio, que ella vino al juicio a los fines de colaborar con el mismo, ya que ella prestó sus servicios allí en la clínica como representante del patrono y bueno por eso es que vino en la tendencia de colaborar; que en el departamento de admisión de la policlínica, había una chica encargada de la admisión que se llama Coby, que también estaba un chico llamado Jesús, ellos trabajaban de una manera rotativa, es decir, que un tiempo uno trabajaba en la mañana y otro en la noche y así sucesivamente, indica que en la noche había tres personas pero no sabe quienes eran porque su horario en la clínica era diurno; que la descripción del cargo del personal de admisión de la Policlínica Caroni, era hacer los ingresos, los egresos, trabajar con la parte de seguros, atender a los pacientes que llegaba dependiendo del horario, también tenían que remitir a las personas con el paciente dependiendo de lo que llegaba, indica que estas no son todas pero si son las funciones básicas de este tipo de personal; que para que un paciente pueda acceder al servicio de radiología en la clínica debe primero dirigirse al departamento de admisión, allí el paciente pagaba y luego de pagar es que se le daba ingreso al servicio y se remitía a radiología; que en ninguna oportunidad recibió queja alguna, referente al salario y pago de beneficios laborales del personal de la empresa servicio radiológicos, ya que estas personas no estaban en la nomina que ella manejaba; que conoce físicamente el departamento de radiología pero no sabe cuantas personas laboraban allí, ella solo sabía que había una persona que representaba al departamento y era esta persona quien metía el personal para que prestaran el servicio de radiología, pero nunca le llamo la atención saber quienes eran esas personas porque ella tenia entendido que esa relación, era una especie de subcontratación que tenia la clínica, ella manejaba la nómina de enfermeras y de ese tipo de personal, pero el personal de radiología era un personal que había sido subcontratado; que desconoce a quien le pertenece el equipo de intensificador de imagen del servicio de radiología, de igual forma desconoce como era el procedimiento de ingreso cuando una persona acudía a prestarse un servicio de radiología mediante la utilización de un seguro.

Respecto a la declaración de esta testigo esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la misma no incurre en contradicciones y ofrece razones fundadas de sus dichos, desprendiéndose de su declaración que para que un paciente pueda acceder al servicio de radiología en la clínica debe primero dirigirse al departamento de admisión, allí el paciente pagaba y luego de pagar es que se le daba ingreso al servicio y se remitía a radiología. ASI SE ESTABLECE.

La testigo A.P. señaló que presta actualmente servicios para la Policlínica Caroni con el cargo de asistente contable; que ingresó a prestar sus servicios desde el 02 de octubre del 2006; que como asistente de contabilidad de la clínica recibe mensualmente facturas de las concesiones que lleva la clínica; que lo que se refiere a laboratorio todo el tiempo se le ha dado la concesión a la misma empresa pero en lo que se refiere al departamento de rayos X, la clínica le ha dado la concesión a varias empresas; que conoce al señor RIUBERTO MORALES por cuanto él pasaba facturas a su nombre propio, por honorarios profesionales y también pasaba facturas a nombre de la empresa Servicios Radiológicos; que generalmente el monto de las facturas que pasaba servicios radiológicas eran por los montos de dieciséis mil o diecisiete mil bolívares mensuales pero no recuerda los montos que pasaba el señor Morales, por los conceptos de honorarios profesionales; que un tiempo prestó servicios en el departamento de administración y en ese momento ella llegó a ver cheques a nombre del ciudadano Riuberto Morales, eran cheques personales, que siempre los cheques que se le dieron al señor Morales, eran cheques personales, es decir, que se les cancelaba tanto los honorarios profesionales como los servicios de la empresa Servicios Radiológicos, con cheque personales que salían a su nombre, como persona natural; que su horario de trabajo dentro de la Policlínica Caroni, es de ocho de la mañana a cinco de la tarde, que no conoce a la ciudadana L.E.M., que no tiene ningún vinculo de amistad con los miembros de la junta directiva; que su relación con ellos es meramente laboral; que no tiene ningún tipo de interés en las resultas del presente juicio; que ella vino a prestar su testimonio porque le dijeron que tenía que venir aquí a decir la verdad y no sintió en ningún momento que tenía que venir a decir mentiras, además el hecho de venir aquí no la afecta en su trabajo, solo que la empresa le pidió que viniera a decir la verdad, ella acepto y por eso vino; que no sintió ninguna presión de parte de la policlínica a prestar testimonio; que desconoce cómo la Policlínica Caroni fija las tarifas por los servicios de radiología; que como asistente contable vio en varias oportunidades facturas a nombre del señor Riuberto Morales y de la empresa Servicios Radiológicos Caroni, que detrás de la factura él tenía que poner un informe de todos los pacientes que atendió, esto es para ella pueda revisar si los pacientes que ingresó la clínica por admisión coinciden con los pacientes que atendió el servicio radiológico, esto es para cuadrar la contabilidad de la clínica; que para que un paciente pueda hacerse un servicio por radiología debe primero pasar por admisión para que se le de ingreso y pagar antes de practicarse el servicio, señala en este mismo orden de ideas que se puede decir que la policlínica es quien fija las tarifas para los servicios radiológicos; que las facturas que le pasaba la empresa servicios radiológicos a la policlínica se encontraban generalmente entre los diecisiete mil y dieciocho mil bolívares, pero no recuerda con exactitud porque ya desde hace un año que no ve esa empresa, pero lo que si recuerda que se le pasaban dos facturas, una era por los gastos operativos y otra era por el pago del personal de radiología; que el espacio físico en donde funcionaba el servicio radiológico entra dentro de las instalaciones de la Policlínica Caroni.

Respecto a la declaración de esta testigo esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al considerar quesu testimonio le merece credibilidad toda vez que la misma tiene conocimiento de los hechos sobre los cuales es interrogada, no incurre en contradicción y da razón fundada de sus dichos, desprendiéndose de su declaración que emitía cheques personales al ciudadano J.M. por pago de honorarios profesionales y que le emitía cheques a nombre de SERVICIOS RADIOLOGICOS también por pago de honorarios profesionales y por gastaos: que el Sr. morales al emitir sus facturas debía entregar informe de los pacientes que atendía en el servicio radiológico para cotejarlos con los pacientes que ingresaban a la clínica por admisión, esto es para cuadrar la contabilidad de la clínica, que para que un paciente pueda hacerse un servicio por radiología debe primero pasar por admisión para que se le de ingreso y pagar antes de practicarse el servicio, que la policlínica es quien fija las tarifas para los servicios radiológicos, que SERVICIOS RADIOLOGICOS le pasaban dos facturas, una era por los gastos operativos y otra era por el pago del personal de radiología; que el espacio físico en donde funcionaba el servicio radiológico entra dentro de las instalaciones de la Policlínica Caroni. ASI SE ESTABLECE.

La testigo J.O. manifestó que trabaja en la Policlínica desde el 16 de octubre del 2012, con el cargo de gerente administración y finanzas, que entre sus funciones está la elaboración de los cheques de nómina, también elabora los cheques de pago de los proveedores y realiza las transferencias para los trabajadores de la policlínica; que los pagos de los empleados que son fijos de la Policlínica se le hace una transferencia bancaria a la cuenta del Banco Mercantil de cada empleado; que no todos los empleados son fijos ya que cuando ingresan están en un periodo de prueba y si lo pasan ingresan como fijos; que no conoce a la ciudadana L.E.M., que tampoco le ha hecho algún tipo de transferencia o pago de parte de Policlínica Caroni; que ellos hacen periodo de prueba por un (1) mes para ver si los empleados que entran a la empresa están acorde a las necesidades de la empresa; que no estaba en conocimiento de que la nueva Ley del Trabajo derogo esta disposición, ya que esa área es del departamento de recursos humanos, ella se encarga de los pagos de las nóminas de los empleados; que cuando ingresa un nuevo empleado y pasa a laborar el periodo de prueba, no se hace ningún contrato, ni escrito ni verbal; que en el procedimiento para que una persona tenga acceso al servicio de radiológica el paciente llega a la clínica, si viene por un seguro, tiene que pasar por el departamento de admisión, luego entra a emergencia, allí lo ve un médico, si el médico lo considera necesario lo remite según sea el caso para que se le realice al paciente algún estudio radiológico; que para que una persona la puedan remitir al servicio radiológico, debe previamente haber hecho el pago correspondiente por el servicio; que para fijar las tarifas por los servicios radiológicos se guían por un baremos, que para eso también se deben tomar en cuenta el costo de las placas; de igual forma para fijar las tarifas se hacen convenios con los seguros; que el espacio físico donde funciona el servicio radiológico forma parte de la estructura de la Policlínica Caroni; que uno de los objetos de la Policlínica es prestar el servicio de radiología a los pacientes que ingresan de manera autónoma o a los que ingresan por emergencia a la clínica.

Respecto a la declaración de esta testigo esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al considerar esta alzada que los dichos del testigo le merecen fe al tener conocimiento de los hechos interrogados no incurrir en contradicción y dar razón fundada de sus dichos, desprendiéndose de su declaración que, en el ejercicio del cargo de gerente administración y finanzas de la POLICLINICA CARONI, tiene la función de la elaboración de los cheques de nómina, también elabora los cheques de pago de los proveedores y realiza las transferencias para los trabajadores de la policlínica; que los pagos de los empleados que son fijos de la Policlínica se le hace una transferencia bancaria a la cuenta del Banco Mercantil de cada empleado; que en el procedimiento para que una persona tenga acceso al servicio de radiológica el paciente llega a la clínica, si viene por un seguro, tiene que pasar por el departamento de admisión, luego entra a emergencia, allí lo ve un médico, si el médico lo considera necesario lo remite según sea el caso para que se le realice al paciente algún estudio radiológico; que para que una persona la puedan remitir al servicio radiológico, debe previamente haber hecho el pago correspondiente por el servicio, que el espacio físico donde funciona el servicio radiológico forma parte de la estructura de la Policlínica Caroni; que uno de los objetos de la Policlínica es prestar el servicio de radiología a los pacientes que ingresan de manera autónoma o a los que ingresan por emergencia a la clínica. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA SOLIDARIA SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A.:

La parte promovió prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, Banco Universal; las resultas de esta prueba rielan a los folios 14 al 39 de la pieza 2, las cuales fueron previamente valoradas, por lo que se ratifica el valor probatorio ya otorgado. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DEL DEMANDADO SOLIDARIO CIUDADANO RIUBERTO MORALES:

Se deja constancia de que el demandado en forma personal no promovió medios probatorios sino hizo valer el merito favorable de los autos, por lo cual este Tribunal no tiene materia que analizar en este particular.

La juez de juicio conforme el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tomó declaración de parte de la ciudadana accionante L.E.M., quien respondió lo siguiente: que comenzó a laborar con el señor RIUBERTO DE J.M. el 01 de agosto del 2009; que un día el señor Riuberto la contactó para indicarle que necesitaba que lo acompañara en su labor de trabajo en la POLICLÍNICA CARONI para el turno de la noche, ella por la necesidad aceptó la oferta y así comenzó a laborar con el señor RIUBERTO MORALES; que el señor Riuberto tenía su empresa de servicio radiológico con la que le prestaba servicio a la POLICLÍNICA CARONI; que ella formaba parte del servicio radiológico pero que en realidad ella le prestaba sus servicios a la Policlínica, más en específicos a los pacientes que ingresan a la Policlínica; que quien la contrató fue el señor Morales, pero para formar parte de la empresa que le iba a prestar el servicio a la Policlínica; que cumplía un horario de trabajo de siete de la noche a siete de la mañana, este horario lo cumplía un fin de semana si y un fin de semana no; que quien le pagaba era el señor Riuberto, este le empezó haciendo transferencias bancarias a la cuenta de Banesco, pero luego le hizo abrir una cuenta en el Banco Mercantil, para hacer las transferencia de los pagos más rápidas; que el señor Morales le indicó que la Policlínica era quien le hacia la transferencia por honorarios profesionales y luego el señor Morales le hacia su transferencia; que cuando la contrataron, el señor Riuberto le señaló que le iba a cancelar un monto por salario de Bs. 4.000,00, de igual forma le señalaron en esa oportunidad que este monto iba a ser temporal porque se estaba negociando un aumento con la policlínica, sin embargo, este fue el salario que siempre tuvo desde el año 2009 hasta que la despidieron; que durante todo ese periodo que laboró nunca tuvo vacaciones, como trabajaba en el turno de la noche; que una vez le señaló al señor Jesús que necesitaba ayuda porque estaba trabajando de más, ya que e.s.d. su trabajo de día para el trabajo de noche y eso le estaba quitando su vida social, por eso fue que en el 2011, ingresó a laborar la compañera Jaissy; que en varias oportunidades solicitó sus vacaciones pero nunca las tuvo, ya que Jesús le señaló que ellos eran un servicio continuo que tenía que seguir trabajando siempre, que si ella necesitaba una semana él le cubría la noche pero que no se podía dejar de trabajar y mucho menos se podía ir quince días porque sino se le caía todo; que nunca llegó a tomar la semana que el señor Morales le indicó, que ni siquiera la tomó cuando tuvo un percance con su bíceps derecho, ya que el peso de un aparato se lo desgarró; que en esa oportunidad ella tuvo que seguir trabajando utilizando el brazo izquierdo, ya que por la falta de personal tenían que seguir trabajando, ya que no había nadie quien la cubriera; que cuando tuvo el percance con el brazo se atendió en la misma Policlínica por el médico traumatólogo de guardia, esta consulta no se la cobraron por solidaridad entre compañeros de trabajo, pero ella tuvo que comprarse sus medicinas; que nunca le cancelaron las utilidades, de hecho en los diciembres Jesús le hacia un pago extra y le indicaba que el mismo no era porque la clínica se lo daba sino que él se lo otorgaba por la amistad que había entre ambos, el pago era como especie de un regalo, pero esta suma no se la cancelaba todos los años, de hecho se lo dieron cuanto tuvo el accidente en el brazo, en esa oportunidad el le indicó que se le iba a dar porque bueno estaba enferma y que necesitaba comprar los remedios, lo cual es un gasto extra, pero no se lo dieron más; que en una oportunidad le indicó a Jesús porque si ella tenia que trabajar todas las noches y fines de semanas la clínica no le cancelaba lo que le correspondía por bono nocturno, días feriados y ni tampoco le cancelaba los cestas tickets, y a esa pregunta él le respondió que lo que la clínica le daba era un aval y que bueno todavía están en esos arreglos, que esperara que eso iba a llegar; que nunca tuvo carnet ni nada, porque todo lo que era el personal administrativo y de seguridad sabían que ellos formaban parte del servicio radiológico y por eso no le exigían el carnet; que durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo siempre fue a prestar sus servicios; que nunca llegó a recibir dinero por parte de alguno de los pacientes, porque los pacientes ingresaban primero a emergencia, luego los pasaban por la administración y después que pagaran era que iban al servicio radiológico; que nunca se le presentó la oportunidad de hacer alguna placa a una persona que no fuera paciente de la clínica, pero para poder hacer eso tenía que pedir la autorización del señor Jesús y si el lo autorizaba ella la podía hacer, sino no, de igual forma indica que en el caso de que no estuviera Jesús le tenía que preguntar al director de la clínica y era este quien la autorizaba o no; que era muy difícil hacerle una placa a un familiar o a ella misma sin autorización porque dentro de la clínica hay un sistema de cámaras de seguridad por las cuales monitorean todo lo que pasa en la clínica; que no firmaba ningún listado de ingreso ni de salida ni nada, que la manera para controlar el horario era porque el mismo Jesús era quien le entregaba la guardia de la noche y luego a las siete de la mañana, cuando ella se iba, ella se la entregaba a Jesús; que ella no se podía ir y dejar el servicio solo, porque el tipo de servicio, que es de emergencia; que un día ella iba a recibir su guardia de la noche y en ese momento Jesús le indicó que no podía entrar a la clínica, que estaba prohibida la entrada de todos a la Clínica Caroni, ella preguntó porqué y éste le indicó que los habían sacado de la clínica, que para poder entrar tenia que ir con el vigilante de la clínica y era solo para sacar sus cosas, pero nunca le dio las razones exactas por los cuales ya no podían entrar más a la clínica; que en una oportunidad se dirigió directamente a la clínica, específicamente al director de la clínica, para preguntar el porque no podían seguir trabajando en la clínica y éste le indicó que Jesús sabía exactamente cuáles eran las razones por las cuales no podían seguir prestando servicio y que él como jefe directo de ellos, era quien debía comunicarle las razones, y se quedo así, sin respuesta; que en una oportunidad el señor Morales le indicó que le iban a cancelar lo correspondiente a sus prestaciones y todo lo que se le debe cuando recibiera el pago de la Policlínica, pero esto nunca paso; que lo referente a los precios de los rayos X, se fijaban mediante un convenio entre la clínica y el servicio radiológico, estas empresas eran quienes fijaban los precios; que los aparatos y equipos con los cuales ellos prestaban el servicios son propiedad de la Policlínica Caroni; con relación a los insumos que utilizaban para el servicio señalo que de eso se encargaba Jesús, ya que él le pasaba una relación a la Policlínica para que esta compraran el material que se utilizaba y lo que hacían falta; que si se dañaba algún aparato del servicio, de esto se encargaba la Policlínica, ya que el arreglo de un aparato de eso es un monto grande y ella era quien tenia la nómina para pagar eso; que sus pagos eran hechos mediante transferencias bancarias generalmente pero en oportunidades le cancelaron sus quincenas mediante cheques emitidos por la empresa Servicios Radiológicos Caroni; pero nunca llegó a recibir un pago directo de la Policlínica, ya que ésta le pagaba a Jesús y él era quien le transfería sus pagos a la cuenta.

La Juez de juicio interrogó a la representación judicial de Policlínica Caroni C. A. quien expuso lo siguiente: que en el caso de que un paciente quiera hacerse un estudio radiológico se dirige directamente al servicio radiológico, este lo manda a facturar y luego que tenga la factura es que puede ir al servicio radiológico a practicarse el estudio, esto igual que el laboratorio, son entes y compañías anónimas separadas, esto es así, porque esta es una empresa que si bien es una clínica, esta formada por médicos, los cuales son accionistas y su función es simplemente pasar sus consultas en la clínica, es decir, que no tienen nada que ver, ni como accionista ni nada con las empresas que prestan servicio en el laboratorio ni en la de los r.X.Y. que en cada departamento hay dos compañías que tiene como objeto prestar estos servicios. De igual forma manifiestan que esta modalidad la aplican todas las clínicas, indican que nunca el espíritu de esta forma de actuar fue la de buscar la tercerización, sino que cuando se constituyó la clínica se manejó de esa forma, porque no iban a realizar una actividad que no manejaban los médicos; que si un interno necesitaba hacerse un estudio radiológico, si podía hacerlo, si él no se podía movilizar las enfermeras le facilitaban el traslado, pero eso no significa que la Policlínica preste el servicio radiológico como tal; que si un paciente tenia que hacerse un estudio y no quería hacérselo en la clínica podía perfectamente hacerlo en otro lado, podían hasta venir con sus placas de afuera y no había problema por eso; que lo único que garantiza la clínica es que el servicio funciones, pero no es un objeto principal de la clínica.

De igual forma la Juez de juicio interrogó a la representación judicial de Servicios Radiológicos Caroni, C. A. quien respondió lo siguiente: que el ciudadano Riuberto Morales no formaba parte de la empresa, sino que simplemente era un empleado más de la misma compañía; que en los estatutos sociales aparece pero en realidad es un trabajador de Policlínica Caroni.

Terminado el análisis probatorio observa esta alzada que la presente demanda se interpone contra la empresa Policlínica Caroni, C.A., en calidad de parte demandada principal alegando el actor que comenzó a prestar su servicio a tiempo indeterminado con la referida empresa a partir del 01 de agosto del año 2009 desempeñándose como técnico radiólogo adscrita al Área de Radiología y Quirófano de la Policlínica Caroni, C.A. devengando un último salario de Bs. 4.000,00 inferior al de otro trabajador que desempeñaba sus mismas funciones en la Policlínica Caroni, C.A. Asimismo, indica que siempre prestó sus servicios personales dentro de las instalaciones de la Policlínica Caroni, que utilizaba los implementos, los equipos y las herramientas de trabajo de la misma Policlínica bajo la subordinación y supervisión de los directores y galenos de la Polínica Caroni, de quienes recibía sus instrucciones.

Sin embargo, manifiesta que desde el inicio de sus servicios se incluyó como trabajadora de la empresa denominada Servicios Radiológicos Caroni, C.A., que estaba dedicada a prestar servicios de tercerización, reclutamiento, selección y colocación de personal y funcionaba dentro de las instalaciones de la Policlínica Caroni, C.A., con lo cual se configura plenamente una simulación, engaño y fraude con la intención de evadir la relación de trabajo y el cumplimiento de los beneficios contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de los cuales era beneficiaria la demandante, por lo que al considerarla una empresa intermediaria con la Policlínica procede a demandar a Servicios Radiológicos Caroni, C.A. así como a su presidente ciudadano Riuberto de J.M., ambos de forma solidaria.

Por su parte, las codemandadas procedieron a alegar la falta de cualidad indicando que la accionante prestó servicios para la otra empresa codemandada, por lo que cada una hace responsable de la relación laboral a la otra empresa, la POLICLÍNICA CARONI, C. A. indica que era realmente trabajadora de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. con quien manifiesta tener una relación netamente mercantil, sin embargo, no quedó demostrado en juicio los términos y condiciones bajo los cuales fue contratada dicha relación, mientras que la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C. A. acepta lo alegado por el actor en cuanto a que a su presidente ciudadano RIUBERTO DE J.M. le solicitaron constituyera una sociedad civil o compañía que iba a tener como socio a los trabajadores que quedaban prestando servicios a la Policlínica, quien iba a continuar pagándole sus salarios, pero ya seria trabajadores directo de esa empresa que iban a constituirse con los mismo trabajadores del servicio radiológico, por lo que se constituyó la sociedad mercantil con su esposa R.L. ,continuando prestando servicios en sus mismos puestos de trabajo, situación ésta que a decir del actor constituye fraude con la intención de evadir la relación de trabajo.

Lo que sí quedó aceptado por la POLICLÍNICA CARONI, C. A. es que SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., recibía pagos de cantidades de dinero de la Policlínica para que el señor RIUBERTO DE J.M. procediera a depositar a la demandante las sumas correspondiente a los salarios y reconoce que la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI. C.A., se encontraba funcionando dentro de las instalaciones de la POLICLÍNICA CARONI, C.A.

En tan sentido, observa quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional, que la parte actora pretende reclamar derechos de carácter laboral por haber prestado servicios a favor de la demandada POLICLÍNICA CARONI, C. A. Desempeñando el cargo de técnico radiólogo, debiendo esta Juzgadora precisar si en el presente caso nos encontramos con formas encubiertas de una verdadera relación de trabajo a través de una tercera la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., y con ello la demandada pretendía disfrazar la existencia una relación de trabajo subordinado entre las partes.

En tal sentido, la Sala de Casación Social, en diferentes fallos ha expuesto una lista de criterios o indicios, a los fines de poder determinar el carácter laboral o no de una relación, y en fallo Nº 1778 de fecha 06 de diciembre de 2005, sentó:

Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

En el presente caso, a los fines de la determinación de la existencia o no de la relación de trabajo subordinado, aplicando la doctrina sentada y las pruebas de autos valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba, esta Juzgadora de acuerdo con lo pautado por la doctrina al efecto copiada supra, concluye que, nos encontramos ante la existencia de un vínculo de trabajo entre la ciudadana L.M. con la demandada principal POLICLÍNICA CARONI, C.A., toda vez que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad surgida a favor del accionante, al estar presentes en dicha relación los elementos esenciales del contrato de trabajo.

En abono a lo anterior, y en aplicación a lo establecido por la Sala de Casación Social, se pasa a determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia, en los términos que siguen:

1. Forma de determinar el trabajo:

   La ciudadana L.M.. prestó servicio en forma personal, como técnico radiólogo, en las instalaciones y espacios propiedad de la POLICLINICA CARONÍ, C.A, regentados por otros profesionales radiólogos que a su vez constituyeron una compañía anónima denominada SERVICIOS RADIOLOGICOS, C.A., y, todos bajo las instrucciones y directrices de la Policlínica, utilizando las herramientas, materiales y equipos de trabajo propiedad de la POLICLINICA CARONÍ, C.A, pues el servicio era prestado directamente en dicho establecimiento de salud.

2. Tiempo y condiciones de trabajo desempeñado:

   El trabajo de la actora consistía en realizar a la diversidad de pacientes que acudían a al mencionado centros de salud los estudios de radiología, que a su vez eran remitidos por los médicos de la clínica o de otros centros asistenciales que pasaran primeramente por el departamento de admisión y caja de la Policlínica, cancelando el costo del servicio con la finalidad de detectar cualquier afección que pudiesen presentar los órganos blandos internos de los mismos, así como de la parte ósea. La jornada y la forma de realizar el trabajo lo establecían las demandadas de acuerdo con el requerimiento de los estudios solicitados en los centros de salud.

3. Forma de efectuarse el pago:

   De acuerdo con lo alegado por las codemandadas, en la contestación a la demanda, de los testigos y las pruebas aportada a los autos, quedó evidenciado que los pacientes pasaban por el departamento de admisión y caja, para cancelar a la POLICLINICA CARONI, C.A, el precio que esta autónomamente establecía de los estudios que eran practicados en el servicio de radiología, y que cada mes liquidaba a SERVICIOS RADIOLOGICO CARONI, C.A, un monto invariable por concepto de honorarios profesionales de acuerdo a lo establecido por este concepto por la Junta Directiva de la Policlinica, directamente, y que posteriormente una vez recibido dichas cantidades el ciudadano RIUBERTO DE J.M., procedía a transferir a sus compañeros técnicos a una cuenta de la trabajadora, sin embargo, no queda establecido en autos cual era el porcentaje del monto total que percibía la Policlínica por concepto de servicios radiológicos, pues siempre era una cantidad constante, en consecuencia, quedó establecido que el pago por el servicio lo realizaban los pacientes directamente a la demandada de forma principal y ésta lo cobraba y le pagaba al actor a través de un tercero, quien además de acuerdo a lo probado en autos solo recibía por el servicio de radiología una cantidad por gastos operativos, el cual le era cancelado mensualmente, como quedó demostrado con las facturas y comprobantes de egreso emanados de la accionada, analizados y valorados, todo lo cual debe llevarnos a concluir que la prestación de servicio fue ejecutada por cuenta ajena y la actora ni los entes demandados solidariamente, no asumía los riesgos en relación a la remuneración de su trabajo. Así cabe destacar que, no quedó demostrado, en autos, que la accionada realizara ningún descuento a SERVICIOS RADIOLOGICOS CARONI, ni al ciudadano RIUBERTO DE J.M., ni a la actora por los servicios de tipo administrativo, cobranzas, uso de las instalaciones, equipos, entre otros.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

   El trabajo fue prestado en forma personal por la actora bajo la supervisión y control de la demandada, quien establecía las condiciones de modo, lugar y tiempo de cómo iba a prestarse el servicio, toda vez que la prestación de servicio se realizo por cuenta de la empresa POLICLINICA CARONI, C.A., quien recibía a los paciente y previa la cancelación del precio de los estudios eran remitidos al Servicio de Radiología, donde eran atendidos por la actora durante el horario descrito en su libelo.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria:

   Quedó demostrado de las pruebas aportadas a los autos que la accionante prestó sus servicios como Técnico Radiólogo, adscrita al Servicio de Radiología de la Policlínica, en las instalaciones y espacios de esta, utilizando los materiales, equipos y herramientas de trabajo propiedad de POLICLINICA CARONI, C.A.

6. Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria:

   Tal como fue establecido en el texto del presente fallo, la POLICLINICA CARONI, C.A., era quien asumía los costos y riesgos del proceso productivo, pues el pago realizado por los pacientes para acceder al Servicio de Rayos X de la Policlínica, era recibido por esta, quien previa facturación y comprobante de egreso, emanado y dirigido a una tercera persona, pagaba lo concerniente a pago de remuneración de los laborantes del servicio de radiología y los costos de los gastos operativos que generaba la prestación del servicio.

   En cuanto a la regularidad del trabajo, quedó demostrado de los autos que el servicio radiológico de la clínica, por la naturaleza propia del servicio operaba las 24 horas del día, y que la trabajadora, tal como alega en su libelo laboraba desde la 7:00 PM hasta la 7; 00 AM, de lunes a viernes, primeramente, y posteriormente, a partir del año 2011 y hasta el 2011, inclusive hasta los sábados y domingos, alternándose con otra compañera, hecho este que no pudo ser desvirtuado en juicio por las accionadas de autos, y si bien es cierto quedó demostrado de la prueba de informes efectuada al Seguro Social, la trabajadora prestaba servicios para otro patrono no se descostro que la misma lo hiciera durante el horario que cumplía en la Policlínica, con lo cual como ha establecido la Sala Social. la prestación de servicio simultánea para varios patronos no desvirtúa la presunción de laboralidad.

   Así pues, de acuerdo con los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales y conservación de la relación laboral, previstos en el ordinal 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 9 literales c) y d) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así como de la contestación de la demanda y el análisis del material probatorio, concluye esta Alzada que, en el presente caso, habiendo quedado admitida la prestación de servicio personal y dado que la demandada no logró desvirtuar la presunción de la existencia de un vínculo de trabajo, se entiende que la prestación de servicio de la ciudadano L.E.M., es de naturaleza laboral al no quedar desvirtuados los elementos propios de la relación de trabajo, tales como subordinación, ajenidad y el salario.

   En conclusión, destaca esta Juzgadora, que en el presente caso se trata de la prestación de servicios ejecutada por la accionante de manera personal, ejecutando labores como técnico radiólogo en instalaciones de la empresa POLICLÍNICA CARONI, C.A. y a favor de esta, quien a su vez estableció como forma para encubrir la verdadera relación de trabajo, que el servicio de la accionante fuera prestado a través de una tercera persona, la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A., que a decir por las demandadas de autos, la accionante y los testigos de autos, se encontraba representada por el ciudadano RIUBERTO DE J.M., hecho este que no pudo ser constatado por esta Alzada de las actas procesales pues sus estatutos sociales no constan a los autos, y con ello la demandada pretendía disfrazar la existencia una relación de trabajo subordinado parta así evadir su responsabilidad de acometer el pago de los conceptos laborales que en derecho corresponden a la ciudadana L.M..

   En este orden de ideas observa esta Alzada que, tal y como quedó demostrado en autos el espacio físico donde funciona el servicio radiológico forma parte de la estructura de la POLICLÍNICA CARONI, C.A. la cual tiene como objeto principal, entre otros, el prestar servicios de radiología, actividad que realizaba la accionante, cuya prestación de servicios era prestada a pacientes que venían de forma autónoma o por emergencia directamente a la POLICLÍNICA CARONI, C.A., para hacerse un servicio radiológico y tenían que ir al departamento de admisión de la Policlínica Caroni, C. A. donde pagaba por el servicio luego de lo cual es que se le daba ingreso al servicio y se remitía a radiología y, con ese dinero la Policlínica Caroni, C.A. procedía a cancelar el salario por el servicio de radiología prestado por la accionante. Asimismo, quedó demostrado que los equipos de radiología pertenecían a la Policlínica Caroni, C. A.

   La demandada principal Policlínica Caroni, C.A., pretendió hacer ver que la relación de trabajo de la accionante era prestada a favor de la empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. si ello fuera de esta manera, se pregunta esta Juzgadora ¿Por qué la POLICLÍNICA CARONI, C.A. era quien fijaba las tarifas de precios que los pacientes deben pagar para acceder a los servicios radiológicos y aportaba el dinero para el pago de la remuneración que percibía el personal de radiología y los gastos operativos del servicio radiológico, ejecutado por una empresa contratista? Si dicho servicio de Rayos X era desarrollado por una empresa independiente con quien la POLICLINICA CARONÍ, C.A mantenía una relación laboral, entonces ¿Por qué los pacientes no podían dirigirse directamente al servicio de radiología para realizarse un estudio, y pagar su costo en su instalaciones? Por el contrario, la realidad es que los pacientes tenían que acudir a la administración de la POLICLÍNICA CARONI, C.A., para cancelar el respectivo estudio radiológico. ¿Por qué SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. remitía a POLICLÍNICA CARONI relaciones detalladas del servicio prestado por los técnicos radiólogos y le solicitaba saldar la deuda con los técnicos que prestaron sus servicios? Ello solo puede ser posible por la imposición de la POLICLÍNICA CARONI, C.A., en el afán de disfrazar la existencia una relación de trabajo subordinado que efectivamente existía entre la POLICLÍNICA CARONI, C.A. y la ciudadana L.M..

   Respecto a la subordinación, cabe resaltar que la Sala Social en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

   La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer2.

   Asimismo, dejó establecido la misma Sala, en sentencia del 06 de noviembre de 2013, y específicamente, en el contenido del voto salvado del Magistrado disidente, caso A.B.B.C., contra las sociedades mercantiles Radioscán, C.A., Cermaval, C.A., Centro De Especialidades Quirúrgicas Guacara, C.A., Centro Diagnóstico Por Imagen Valencia, C.A., Clínica Doctor A.R., C.A.; se dejo sentado lo siguiente:

   A la luz de la recomendación, entre el elenco de indicios específicos que permiten determinar la existencia de una relación de trabajo, figura el hecho de que el trabajo “se realice según las instrucciones y bajo el control de otra persona”.

   Al respecto, la doctrina en derecho comparado informa:

   Los servicios se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de quien paga los salarios (…) lo que tradicionalmente se ha llamado subordinación o dependencia del trabajador al empresario, entendida, como se debe, en el sentido de obediencia a las órdenes e instrucciones del empresario para la ejecución del contrato, que va más allá del deber de cumplir propio de todo obligado: el trabajo, en efecto, ha de realizarse «bajo la dirección del empresario»... Esta dependencia jurídica otros tipos de dependencia (social, técnica, económica) pueden no existir en el seno del contrato (…). (Alonso Olea y M.E.C.B., “Derecho del Trabajo”. Editorial Civitas. Madrid, 2000. Página 54).

   Por su parte, Mario de la Cueva, en “El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo”. Editorial Porrúa. México. Página 185, sostiene que el contrato de trabajo es la:

   (…) situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, integrado por los principios, instituciones y normas de la Declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y contratos-ley y de sus normas supletorias (…).

   Esta característica, conocida también doctrinalmente como subordinación del trabajador al empleador, como queda ampliamente reseñado en la cita de los párrafos anteriores, implica la dirección por parte de éste último en el desarrollo de la actividad laboral, y se conecta con el argumento del artículo 39 (hoy 35) de la ley sustantiva laboral, que textualmente menciona como elemento de la prestación del servicio del trabajador, la dependencia de éste, respecto de “otra persona natural o jurídica”.

   En aplicación los enunciados jurisprudenciales antes referidos, queda develado en juicio que la laborante de autos, en modo alguno gozó de una independencia y autonomía para desempeñar sus labores, toda vez que de las pruebas testimoniales, así como de los informes supra mencionados y del resto del acervo probatorio de autos, se puedo determinar que la misma estaba sometida al cumplimiento de una jornada en cumplimiento de un horario organizado así de mutuo acuerdo por el resto de los compañeros del servicio de radiología y solo, únicamente, podía atender en el servicio medico durante su jornada a los pacientes remitidos directamente por la Policlínica, que hubieran cancelado el monto del precio de los estudios requeridos por su medico tratante, sin que quedara demostrado a los autos que la misma pudiera disponer libremente de su tiempo durante las jornadas de servicios en las demandadas, para ausentarse y dirigirse a prestar servicios en otras instituciones, ni la flexibilidad para fijar las consultas a los pacientes y acudir a la sede de la demandadas solo cuando tuviera citas, pues las citas de los pacientes solo eran asignadas por la Policlínica, lo cual termina por patentizar el grado de dependencia a la que estaba sometida la trabajadora, pues el horario alegado por la accionante lo ejecutaba como una jornada diaria durante la cual debía permanecer en el cumplimiento de sus obligaciones para con su contratante, y en definitiva para su patrono, POLICLINICA CARONÍ, C.A., que era quien contactaba a los pacientes por ella atendidos.

   De forma que la relación laboral en referencia como técnico radiólogo se desarrolló dentro de las instalaciones de la POLICLÍNICA CARONI, C. A. con los implementos, equipos y herramientas de trabajo de la misma Policlínica, bajo la subordinación y supervisión de la POLICLÍNICA CARONI, C. A., quien asignaba el trabajo a desarrollar por la laborante una vez que los pacientes pasaban por el departamento de admisión y pagaban en caja el monto del precio del servicio de radiología que prestaba la Policlínica, asumiendo esta, directamente, los riegos que implicaba el servicio, pues era ella quien además de suministrar los insumos para facilitar el servicio radiológico corría igualmente con los gastos y costos que implicara tanto el mantenimiento preventivo como correctivo de los equipos de radiología, todo lo cual no ha logrado desvirtuar la demandada principal de acuerdo el escrito libelar POLICLÍNICA CARONI, C. A., ni demostrar que la otra empresa, SERVICIO RADIOLOGICOS CARONI, C.A., constituida en fraude a la Ley, sea el verdadero patrono de la accionante. ASI SE DECIDE.

   En este mismo orden de ideas, llama poderosamente la atención de esta Juzgadora el hecho cierto previamente acreditado por la accionada principal POLICLINICA CARONI, que existiendo como manifiesta una relación mercantil con la empresa SERVICIOS CARONI, para la prestación del servicio de radiología esta ultima solo perciba por su actividad mercantil solo lo concerniente al pago de los salarios que esta debía cancelar a los laborantes dependientes de esta, así como el valor de los gastos operativos del servicio, sin que reporte dicha empresa ninguna ganancia por la prestación de dicho servicio, que dicho sea de paso era prestado durante las 24 horas del día. Y nuevamente se pregunta esta juzgadora ¿Será entonces que la EMPRESA POLICLINICA CARONI, C.A, ciertamente, como lo alude la parte accionante contrató los servicios de esta para la prestación de un servicios a través de una tercera persona jurídica, para obligar a esta soportar los costos laborales que signifique la contratación de personal para su beneficio y de toda su clientela, y evadir así las responsabilidades en el pago de pasivo laboral en fraude de ley y en perjuicio del profesional contratado para tal efecto?.

   En definitiva, a juicio de quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional, el cúmulo de pruebas cursantes en autos permiten evidenciar que la parte accionada no logró desvirtuar la presunción de existencia de la relación de trabajo, quedando en consecuencia evidenciados los elementos que configuran la relación de trabajo por cuenta ajena, la contraprestación por la labor cumplida y la subordinación en el desempeño de la labor, resultando CON LUGAR la apelación de la parte demandada de forma solidaria SERVICIOS RADIOLOGICOS CARONI, C.A, y por el ciudadano RIUBERTO DE J.M., quedando establecida como cierta la fecha de ingreso alegada por la parte actora el 01 de agosto de 2009 y la fecha de culminación de la relación laboral por despido injustificado, el 03 de noviembre de 2012, alcanzando un tiempo de servicio de 3 años, 3 meses y 2 días y el último salario devengado de Bs. 4.000 mensuales para Bs. 133,33 diarios, sin incluir los aumentos requeridos por la representación judicial de la accionante, tanto en el libelo de demanda y que es objeto de su apelación, la cual será resuelto mas adelante. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la solidaridad de las empresa SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. y el ciudadano RIUBERTO DE J.M., como se indicó supra, fueron utilizados por la demandada principal y único patrono POLICLÍNICA CARONI, C. A. para pretender simular la prestación de los servicios de la accionante, por lo que no puede aceptarse como válida dicha situación lo que implica que no pueden considerarse a los fines de una responsabilidad solidaria con el patrono, lo que impone declarar sin lugar la demanda contra SERVICIOS RADIOLÓGICOS CARONI, C.A. y el ciudadano RIUBERTO DE J.M., resultando con lugar su apelación. ASI SE DECIDE.

   Respecto al punto de apelación alegado por la parte actora referente al concepto de salarios retenidos declarados improcedentes por el a quo, se observa dicho reclamo bajo el fundamento que la Policlínica para el mes de mayo de 2011 realizó un incremento salarial de Bs. 9.000,00 a la cantidad de Bs. 13.000,00, por lo que, a decir del actor, existe un diferencial de Bs. 5.000,00 desde el ingreso el 1° de agosto de 2009 hasta el 15 de mayo de 2011, para 21 meses y, desde el 15 de mayo de 2011 hasta el egreso 30 de octubre de 2012, para 17 meses, existe diferencial de Bs. 4.000,00 ya que la demandante nunca le canceló el salario completo, lo cual a decir del actor, va en contra del principio constitucional de igual trabajo igual salario.

   Al respecto, se observa a los autos reporte de gestión de la junta directiva de la POLICLÍNICA CARONI, C.A., del período fiscal del 01-01-2011 al 31-12-2011, solicitada su exhibición a SERVICIOS RADIOLOGICOS CARONI, C.A. y el ciudadano RIUBERTO DE J.M., cuya representación reconoció la consignada por el actor y respecto a la cual la empresa POLICLINICA CARONI no hizo objeción alguna, por lo que se le otorgó valor probatorio, evidenciándose de la misma el cronograma de actividades que tuvo la compañía durante el periodo fiscal, y en este sentido, queda demostrado que durante el mes de mayo de 2011, la Junta Directiva de la POLICLÍNICA CARONI, C.A., sostuvo reunión con técnicos radiólogos quienes solicitaron un incremento de honorarios profesionales a Bs. 13.000,00 quedando aprobado dicho aumento por la junta directiva, de forma que queda demostrado el alegado aumento en por la cantidad Bs. 13.000,00 desde el 15 de mayo de 2011 hasta el egreso 30 de octubre de 2012, con lo cual el último salario que debía haber devengado la trabajadora para la fecha de su despido es la cantidad de TRECE MIL BOLIVARES (Bs. 13.000,00) el cual debió percibir, y le fue retenido, durante los diecisiete (17) meses precedentes a su despido, con lo cual existe un diferencial de NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 9.000,00) por cada mes, existe diferencial por retención de salarios equivalentes a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL BOLIVARES (Bs.153.000,00) que debe cancelar la accionada condenada en este fallo, lo que implica que dicho concepto debe ser declarado procedente, resultando CON LUGAR la apelación de la parte actora en este punto. ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto al incremento salarial demandado de Bs. 4.0000, a Bs. 9.000,00, no se desprende de los autos que la Junta Directiva de la Policlínica haya acordado dicho aumento por ese monto a los técnicos radiólogos, pues el reporte de gestión de la junta directiva de la POLICLÍNICA CARONI, C.A., como medio probatorio para demostrar su pretensión, corresponde al período fiscal comprendido entre el 01-01-2011 al 31-12-2011, no pudiéndose aplicar un supuesto aumento de forma retroactiva sin que se determine efectivamente el inicio efectivo del referido aumento de Bs. 9.000,00, en consecuencia de lo cual, desde el ingreso de la accionante el 1° de agosto de 2009 hasta el 15 de mayo de 2011, para 21 meses se mantienen el salario alegado de Bs. 4.000,00, resultando SIN LUGAR la apelación de la parte actora en este punto,. ASÍ SE DECIDE.

   Resueltos de la forma que antecede los puntos de apelación, pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada POLICLINICA CARONÍ, C.A., y que resultan deber a la accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

   En cuanto a la prestación social de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 141 y 142 literal a), b) y e) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), al resultar mas favorable y como efectivamente fue demandada por el actor, se declara la procedencia del pago de dicho concepto desde el inicio de la relación laboral el 1° de agosto de 2009 hasta la terminación de la relación laboral el 03 de noviembre de 2012, para un tiempo de servicio de tres (3) años, tres (3) meses y un (1) día, equivalente a 5 días por mes a partir del cuarto mes, inclusive, de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período que se causaron y la disposición transitoria segunda numeral 1, considerándose como parte integrante de la garantía en las mismas condiciones, desde el 1° de agosto de 2009 hasta la entrada en vigencia de la nueva LOTTT el 07 de mayo de 2012, correspondiendo 155 días en dicho período a ser calculado con los salarios devengados mes a mes y, desde la vigencia de la nueva LOTTT hasta la finalización del servicio el 03 de noviembre de 2012 en 15 días cada trimestre y la fracción para el tercer trimestre para 5 días, contados desde cumplirse los primeros tres meses de servicio, en un total de 35 días para este período, a ser calculado con base al último salario devengado en cada trimestre, mas dos días adicionales por año después del primer año de servicio para 6 días adicionales, todo lo cual resulta en 196 días de prestaciones sociales, calculado con base al salario normal compuesto por el salario básico devengado desde el 1° de agosto de 2009 hasta el 14 de mayo de 2011 en Bs. 4.000,00 mensual y desde el 15 de mayo de 2011 hasta la finalización del servicio el aumento de Bs. 13.000,00 mensual, y deberá tomar en cuenta el experto que lo que corresponda por concepto de bono nocturno y horas extraordinarias en los términos establecidos en el presente fallo a los fines de la determinación del salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales correspondientes al actor, más las alícuotas de utilidades en 15 días por año desde el inicio del servicio hasta la vigencia de la LOTTT y en 30 días por año a partir de la vigencia de la LOTTT y la alícuota de bono vacacional en 7 días el primer año, 8 días el segundo año y para el tercer año de servicio y fracción de 3 meses laborados, al entrar en vigencia la nueva LOTTT corresponde el mínimo de 15 días mas 1 día por cada año de servicio prestados, en el presente caso 2 daños, correspondiendo 17 días de bono vacacional, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

   Corresponde igualmente a la laborante el pago por indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en este sentido advierte esta Alzada que, la jurisprudencia de esta Sala, ha establecido que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra, en su artículo 72, que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, tal afirmación debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, porque, cuando la parte accionada niegue su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos; en consecuencia, en los casos de negación del despido, incumbe probarlo al trabajador (vid. sentencia N° 765 del 17 de abril de 2007, caso: W.T.S.T. y otros contra Pride International, C.A.).

   En este orden de ideas, si bien es cierto que corresponde a la demandante la demostración del despido cuando el patrono lo haya negado, en el caso bajo estudio, la demandante adujo haber sido despedida injustificadamente en fecha 03 de noviembre de 2012, mientras que la accionada negó haberla despedido de manera injustificada; ello, con fundamento de la negación de la relación laboral pretendida, también es cierto que es criterio de la Sala Social que, de acuerdo con el principio general previsto en el artículo 72 de la ley adjetiva laboral, según el cual la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradigan, alegando nuevos hechos; por tanto, correspondía a la demandada demostrar los nuevos hechos alegados y determinados por esta Alzada al momento de la distribución de la carga probatoria. Así las cosas, al quedar demostrada la naturaleza laboral de la relación que vinculó a la parte actora con la parte demandada, por intermedio de una tercera persona jurídica, sobre quien pretendió su responsabilidad de asumir los pasivos laborales aludiendo a la existencia entre ambas empresas de una relación mercantil, hechos sobre los cuales fundamentó la demandada la negativa de la prestación de servicios de carácter laboral, al no se evidencia causal alguna que justifique el despido de la accionante, se declaran procedentes las indemnizaciones contenidas en el citado artículo 92, equivalente al monto de que le corresponde por prestaciones sociales calculada en los términos indicados supra. ASÍ SE ESTABLECE.

   En relación a las vacaciones vencidas y fraccionadas de conformidad con lo establecido los artículos 190 y 196 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde su pago al no haber sido canceladas, por los periodos 2009-2010 en 15 días, 2010-2011 en 16 días, 2011-2012 en 17 días y la fracción de los 17 días del periodo 2012-2013 al haber laborado tres meses completos no superando la fracción de los 6 meses, corresponde 4,25 días, para un total de 52,25 días calculado con base al último salario normal diario compuesto por el salario básico de Bs. 433,33, lo que corresponda por concepto de bono nocturno y horas extraordinarias en los términos establecidos en el presente fallo a los fines de la determinación del salario normal para el cálculo de vacaciones vencidas y fraccionadas, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

   En relación al bono vacacional vencido y fraccionado de conformidad con lo establecido los artículos 192 y 196 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde su pago al no haber sido cancelado, por los periodos 2009-2010 en 7 días, 2010-2011 en 8 días, 2011-2012 al entrar en vigencia la nueva LOTTT corresponde el mínimo de 15 días más 1 día por cada año de servicio prestados, en el presente caso 2 daños, correspondiendo 17 días de bono vacacional, y la fracción de los 17 días del periodo 2012-2013 al haber laborado tres meses completos no superando la fracción de los 6 meses, corresponde 4,25 días, para un total de 36,25 días, calculado con base al último salario normal diario compuesto por el salario básico de Bs. 433,33, lo que corresponda por concepto de bono nocturno y horas extraordinarias en los términos establecidos en el presente fallo a los fines de la determinación del salario normal para el cálculo de bono vacacional vencido y fraccionado, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto a las utilidades anuales y fraccionadas, corresponde al actor no demostrarse su pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 vigente para los años 2009, 2010, 2011, lo equivalente en 15 días anuales y, conforme artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente para el año 2012 en 30 días anuales, en tal sentido, le corresponden por el año 2009: 6,25 días de salario; año 2010: 15 días de salario, a razón del salario normal devengado para el período a calcular de Bs.133,33 diarios, más lo que corresponda por concepto de bono nocturno y horas extraordinarias en los términos establecidos en el presente fallo; año 2011: 15 días de salario y la fracción del periodo 2012 por diez meses completos laborados: 25 días de salario a razón del salario normal devengado para el período a calcular de Bs. 433,33 diarios más lo que corresponda por concepto de bono nocturno y horas extraordinarias en los términos establecidos en el presente fallo, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

   Sobre el beneficio de alimentación corresponde su pago a partir de 1° de mayo del año 2011 como lo acordó el a quo no siendo objeto de apelación por el accionante, correspondiendo en el año 2011: 172 días efectivamente laborados y 2012: 215 días efectivamente laborados, considerando los días laborados transcurridos conforme la jornada laborada excluyendo los días de fiesta nacional, para un total de 387 días efectivamente laborados a razón de 0,25 de la unidad tributaria vigente de Bs. 127,00, de lo cual se obtiene Bs. 31,75 por cada día laborado que multiplicados por los 387 días arroja el monto de Bs. 12.287,25 a pagar al accionante por concepto de beneficio de alimentación. ASÍ SE ESTABLECE.

   En lo que respecta al bono nocturno en un recargo de 30% establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores y las trabajadoras, anterior artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el tiempo que duró la relación laboral, siendo que la accionante laboró en una jornada de 7:00 PM. a 7:00 AM. no apareciendo desvirtuado a los autos, no evidenciándose de autos el pago del mismo por lo que deberá ser calculado el mismo mediante experticia complementaria al fallo, la cual deberá ser realizada por un experto contable, tomando en cuenta el monto del salario en la jornada diurna para este mismo tipo de actividad que quedó establecido desde el 1° de agosto de 2009 hasta el 14 de mayo de 2011 en Bs. 4.000,00 mensual y desde el 15 de mayo de 2011 hasta la finalización del servicio el aumento de Bs. 13.000,00 mensual, dividiendo en primer lugar entre 30 días y a su vez el resultado dividirlo entre 7 horas diarias como jornada máxima para obtener el ingreso del trabajador por hora para luego agregar el porcentaje del treinta por ciento sobre ese monto y el que resulte será el salario por la jornada nocturna, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

   Con respecto a las Horas extraordinarias en un recargo de 50% establecido en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores y las trabajadoras, anterior artículo 155 LOT, por el tiempo que duró la relación laboral, siendo que la accionante laboró en una jornada de 7:00 PM. a 7:00 AM. no apareciendo desvirtuado a los autos y siendo que efectivamente dicha jornada incluía mas de 4 horas extraordinarias, no evidenciándose de autos el pago del mismo por lo que deberá ser calculado el mismo mediante experticia complementaria al fallo, la cual deberá ser realizada por un experto contable, tomando en cuenta que laboró semanalmente 60 horas con un exceso de 20 horas extras mensuales y tomando en cuenta el monto del salario que quedó establecido desde el 1° de agosto de 2009 hasta el 14 de mayo de 2011 en Bs. 4.000,00 mensual y desde el 15 de mayo de 2011 hasta la finalización del servicio el aumento de Bs. 13.000,00 mensual, dividiendo en primer lugar entre 30 días y a su vez el resultado dividirlo entre 7 horas diarias como jornada máxima para obtener el ingreso del trabajador por hora para luego agregar el porcentaje del cincuenta por ciento sobre ese monto y multiplicarlo por 386,60 horas extras reclamadas (en base al limite de 100 por año reclamado por el accionante), todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

   Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar a los accionantes los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando como fecha de ingreso el 1° de agosto de 2009 hasta la terminación de la relación laboral el 03 de noviembre de 2012, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

   Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, excluyendo los cesta ticket al acordarse conforme la unidad tributaria vigente, lo que presupone la actualización de la obligación, razón por la que dicho concepto no está sujeto a indexación, sobre la prestación social de antigüedad corresponde desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 03 de noviembre de 2012, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 12 de julio de 2013, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

   Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y de acuerdo a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde el sexto día hábil de terminación de la relación de trabajo de la accionante, 03 de noviembre de 2012, hasta la ejecución del fallo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: