Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Septiembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, VEINTICUATRO (24) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ (2010)

200º Y 151º

ASUNTO Nº: AP21-R-2010-000951

PARTE ACTORA: L.E.O.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.815.224.

APODERADO DE LA ACTORA: F.J.A.S., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 49.596.

PARTE DEMANDADA: BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo mercantil del Distrito Federal, el día 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el Nº 488, Tomo 2-B, transformado en Banco Universal según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el día 03 de diciembre de 1996, bajo el Nº 56, Tomo 337-A Pro.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: ROSHERMARI VARGAS TREJO Y OTROS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 57.465.

MOTIVO: INFORTUNIO DE TRABAJO Y DAÑO MORAL.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 17 de septiembre de 2010, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar adujo los siguientes argumentos, los cuales se reproducen en los mismos términos señalados por el a-quo:

…Que en fecha 14 de diciembre de 1992, su representada comenzó a prestar servicios personales de manera subordinada e ininterrumpida, para el B.B.V.A. BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, desempeñando el cargo de Gestor de Particulares, con una jornada de trabajo de Lunes a Viernes en un horario comprendido de 8:30 am hasta las 4:30 pm, devengando un último salario promedio mensual de Bs. F. 1.479,67, es decir, Bs. F. 49,32 diarios, alegando igualmente ser despedida su poderdante en fecha 31 de julio de 2008, en forma injustificada. Por otra parte señaló el precitado apoderado judicial, que en fecha 05 de febrero de 1998, siendo aproximadamente las cinco y treinta de la tarde (5:30pm), su representada sufrió un accidente de tránsito a la altura de la Avenida San Martín, cuando se trasladaba en un Taxi desde la Sucursal de La Yaguara a la Sucursal de la Esquina de Pelota, en la Avenida Urdaneta, y como consecuencia de ello, su poderdante fue trasladada de inmediato al Hospital Militar Dr. C.A., siendo el diagnóstico inicial: “Dolor a la presión de las cervicales y masas musculares paravertebrales. Síndrome de Latigazo Cervical”. Por otra parte indicó el referido apoderado judicial, que su representada, luego de guardar reposo prescrito por su médico tratante, se reintegra a sus labores habituales, manteniendo sin mejora el cuadro de salud presentado a nivel de la columna vertebral, luego del accidente de tránsito sufrido, presentando cervicalgias a repetición, así como vértigos, los cuales se hicieron mas frecuentes desde el año 2005, diagnosticándosele en dicha oportunidad Vértigo Paroxístico Benigno, indicándose para su tratamiento rehabilitación y reposo, lo cual motivó a que su representada solicitara en fecha 18 de julio de 2005, cambio de departamento a la sede principal de la institución. De la misma manera indicó el apoderado actor, que en fecha 08 de septiembre de 2006, el INPSASEL a través de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores “DIRESAT del Distrito Capital, Vargas y Miranda, realizó evaluación del puesto de trabajo de la accionante; y en fecha 20 de diciembre de 2006, el ciudadano Raniero Silva, en su condición de Médico especialista en S.O., adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores “DIRESAT del Distrito Capital, Vargas y M.d.I., efectuó la certificación de la Enfermedad Agravada por el Trabajo de la accionante, bajo los siguientes términos: “…(…) se determinó que la trabajadora presenta: 1.- ESPONDILOARTROSIS CERVICAL de agujeros intervertebrales izquierdos C5-C6, C6-C7 y derecho a nivel de C3-C4, C4-C5 y C5-C6, consideradas como ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasional al trabajador como secuela el déficit funcional para la ejecución de actividades que requieran movimientos repetitivos y posturas forzadas a nivel de la columna cervical”. (…) que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL (…)”.

Por otra parte señaló el apoderado actor, que en fecha 27 de agosto de 2008, ambas partes suscribieron acuerdo transaccional ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador con relación a las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, señalando el referido apoderado judicial, que en la cláusula segunda, se estableció lo siguiente: “…La reclamada sostiene que en relación a la indemnización solicitada por la reclamante por la enfermedad y/o accidente de trabajo, ésta se compromete a cancelar lo correspondiente una vez el INPSASEL emita el informe correspondiente, mediante la firma de una Transacción Laboral”.

Igualmente indicó el apoderado judicial del actor, que la responsabilidad que tiene la empresa demandada en la enfermedad agravada de su representado, la cual fue certificada por el INPSASEL, y que le ocasionó a éste, la discapacidad absoluta y permanente para el trabajo habitual, es producto de la conducta imprudente, omisiva y negligente de la demandada, la cual se subsume en la flagrante contravención de las siguientes disposiciones legales y constitucionales: 86, 87 y 89 CRBV; 56, 40, 53, 73 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 3, y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; y 1.185 y 1.186 del Código Civil.

En ese sentido, y con base a los argumentos anteriores, el accionante procedió a demandar a la empresa B.B.V.A. BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, a los fines de que le cancele la cantidad de Bs. F. 316.794,64, discriminado de la siguiente manera:

a) Indemnización prevista en el numeral tercero del artículo 130 de la LOPCYMAT, Bs.F. 99.038,60, equivalente a 2008 días.

b) Indemnización prevista en el artículo 573 LOT, Bs.F. 17.756,04, equivalente a doce (12) meses a razón de un salario mensual de Bs.F. 1.479,67.

c) Por concepto de daño moral, conforme a los artículos 1.185 y 1.186 del Código Civil, Bs. F. 200.000,00.

e) Solicitó el pago de los intereses moratorios…

.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda, los cuales se transcriben en los mismos términos que el a-quo:

“…admitió los siguientes hechos: La relación de trabajo invocada por el accionante; la fecha de ingreso (14 de diciembre de 1992); la fecha de egreso (31 de julio de 2008); el cargo desempeñado por el accionante (Gestor de Particulares); el último salario promedio mensual devengado por la actora (Bs.F. 1.479,67); la jornada de trabajo (de lunes a viernes, de 8:30 am hasta las 4:30pm); y que el accidente sufrido fue en fecha 05 de febrero de 1998, siendo aproximadamente las 5:30pm; cuyos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo opuso como punto previo, la prescripción de la acción propuesta conforme al artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando lo siguiente:

(…) En primer término oponemos y alegamos la prescripción de la acción, prevista en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo. Según el mencionado artículo todas acciones (sic) derivadas de un accidente de trabajo-en el presente caso negamos que haya sido un accidente de4 trabajo- prescribían a los 2 años desde que ocurría el mismo, si el accidente ocurrió el 05 de febrero de 1998el lapso de prescripción venció el 05 de febrero de 2000, por lo que no es procedente el presente reclamo. (…)

Por otro lado, en el supuesto negado que este Tribunal considere que hubo un agravamiento de las lesiones producidas en el accidente, debemos indicar que para el año 2000 tenía conocimiento la parte actora de tal hecho, por lo que también estaría prescrita la acción. Adicionalmente, la parte actora no interrumpió la acción por ninguno de los medios previstos en la LOT.

(…)

En el supuesto negado que el Tribunal desestime la defensa previa de prescripción opuesta es (sic) el capítulo anterior, esgrimimos los siguientes argumentos para que sea declarada sin lugar la presente demanda

. (cursivas del tribunal).

Por otra parte, en lo que respecta al fondo de la controversia, la representación judicial de la empresa demandada, señaló lo siguiente:

(…) En primer lugar, pretende la parte actora que se considere que nuestra representada ha incumplido obligaciones en la relación de trabajo por el accidente que ella califica como laboral y que nosotros rechazamos, pero debemos resaltar que la normativa que señala la parte actora es la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, aprobada en diciembre de 1999, la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del (sic) Trabajo vigente desde junio de 2005, sin embargo, el accidente ocurrió el 05 de febrero de 1998 antes de la normativa que señala la actora como infringida por nuestra representada.

Ante tal situación es válido preguntarse ¿Cómo pudo nuestra representada dar incumplimiento en el año 1998 a obligaciones que no existían? Un principio previsto en la Constitución es la de la no retroactividad de la ley, por lo tanto, no se puede considerar que nuestra representada no dio cumplimiento a las normas que señala la actora en su libelo de demanda.

(…)

En el presente caso la actora sufrió el accidente cuando eran las 5:30 p.m., es decir, después de terminada la jornada de trabajo, por lo tanto NO fue accidente de trabajo. Por otro lado, debemos recordar que para la fecha del accidente estaba vigente la Lopcymat que fue aprobada en el año 1986, en donde no estaba previsto ni regulado el accidente intinere, la actora indica en su libelo de demanda que se dirigía a la Sucursal en la esquina de Pelota, sin embargo, nuestra representada nunca le giró tal instrucción y desconoce a dónde se dirigía, ya que su jornada de trabajo había finalizado a las 4:30 p.m.

Si el accidente ocurrió fuera de la jornada de trabajo, en un vehículo que no es el del empleador, cuando sufrió un choque con un tercero, no es posible afirmar que en el mismo haya responsabilidad subjetiva por parte del empleador.

(…)

Sobre la base de lo antes expuesto negamos rechazamos y contradecimos que se le deba a la parte actora la suma de Bs. 99.038,60 por indemnización por discapacidad total y permanente en el trabajo, conforme a las previsiones del numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del (sic) Trabajo; Bs. 17.756,04 por concepto de indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y Bs. 200.000,00 por concepto de daño moral. (cursivas del tribunal).

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo en decisión de fecha 18 de junio de 2010, declaró parcialmente con lugar la demanda, al considerar que en el presente caso, en primer lugar no estaba prescrita la acción y que el Informe del INPSASEL había determinado una enfermedad agravada por el trabajo, producto de la inobservancia e incumplimiento por parte del empleador de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, aunado al hecho que la trabajadora solicitara en fecha 18 de julio de 2005, cambio de su puesto de trabajo y su patrono hiciera caso omiso a dicha solicitud, lo que pudo haber ocasionado en la accionante un agravamiento de la lesión que padece y que la limita en un 67% a realizar actividades laborales y del quehacer humano, considerando procedente el pago solicitado por la trabajadora por concepto de indemnización conforme al numeral tercero del artículo 130 de la LOPCYMAT, la cual estimó en Bs. 99.038,60. En cuanto a la indemnización conforme a lo previsto en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, determinó que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el responsable por el pago de la misma. Con relación al pago de una indemnización por concepto de Daño Moral, con fundamento en los artículos 1.185 y 1.186 del Código Civil, es decir, por vía de la responsabilidad subjetiva, la declaró procedente, utilizando para su cuantificación las pautas dictadas por nuestro M.T.d.J., para finalmente estimar la misma en Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000,00) y que en virtud de haberse declarado la procedencia de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de enfermedades profesionales conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 3, dejó establecido que el período para indexar los montos de ésta indemnización, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será desde la fecha de notificación de la demandada (26-06-09) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, todo ello conforme a la sentencia N° 1.841 dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T. en fecha 11 de noviembre de 2008.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada adujo que al reconocer el accidente y categorizarlo como laboral, lo que ha quedado reconocido es la condición de trabajadora de la accionante y ello no implica que se haya desistido de la prescripción y es así como señala que debe entenderse. Por otra parte señala que el accidente ocurre en el año 1998 y para ese momento el lapso de prescripción era el establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, de dos años. Que en el expediente constan diversos reposos del año 2000 y se computa desde ese momento, la acción estaría igualmente prescrita; que consta al folio 143 del expediente que su mandante no reconoció indemnización ni accidente de trabajo, sino que se sometió a lo que decidiese el INPSASEL; que la estimación del a-quo es excesiva; toda vez que no es sino hasta siete (7) años después del accidente que la accionante solicita que se le cambie de puesto de trabajo; que en el expediente no constan las condiciones de trabajo para el año 2001; que el accidente es generado por un tercero y ello exime de responsabilidad a su representado.

Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante señala que no operó la prescripción; que en la transacción suscrita en el año 2008, manifestó la empresa que la indemnización estaría sometido a lo que estableciera el INPSASEL; que el Inspector de dicho Instituto calificó la enfermedad como ocupacional; que el accidente ocurre porque la demandante debía llevar las resultas de su trabajo de la Oficina de La Yaguara a la Oficina de La Pelota; que para el año 2000 se evidenciaban las secuelas de la patología y que el INPSASEL estableció que es una enfermedad agravada por el trabajo.

A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por ambas partes.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “B” que riela insertos de los folios 38 al 113, ambos inclusive, del expediente, copia certificada de Expediente Administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo, el cual es un documento administrativo dotado de una presunción de veracidad y legitimidad no desvirtuada por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que en fecha 12 de agosto de 2008, la actora interpuso un reclamo por prestaciones sociales y otros beneficios laborales y dentro de las documentales consignada se encuentra copia de comunicación N° DCV/1240/2008, de fecha 26 de septiembre de 2008, dirigida por el INPSASEL (Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas), a la accionante, mediante la cual se le da respuesta a la solicitud que hiciera ésta última del cálculo de indemnización, de la misma se observa la identificación de las partes, así como el porcentaje de incapacidad de la accionante en un 67%, y el cálculo efectuado por la referida institución de la indemnización correspondiente, conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fijado en la cantidad de Bs. 99.038,60. Así se establece.

Promovió marcada “C” que riela inserto al folio 114 del expediente, original de comunicación de fecha 18 de julio de 2005, suscrita por la accionante y dirigida al Departamento de Recursos Humanos, la cual evidencia sello húmedo y firma ilegible en señal de recibido, de fecha 19/07/2005, la cual no fue atacada por la parte a la que se le opone, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que en la fecha indicada supra, la accionante, le notificó a su patrono de sus condiciones de salud, solicitando un cambio a la Agencia Principal “...donde la carga de trabajo es más suave y reducida...”, visto que en las condiciones en que prestaba servicio para ese momento intensificaba los síntomas de su enfermedad. Así se establece.

Promovió instrumental que corre inserta de los folios 115 al 135, ambos inclusive, del expediente, relativas a copia simples de Expediente Administrativo sustanciado por ante el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) el cual es un documento administrativo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad no desvirtuada por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende el Informe Técnico de Evaluación concluyendo que la empresa demandada, posee un sistema deficiente de gestión de salud y seguridad en el trabajo, y de la Certificación de discapacidad emanada de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), Distrito Capital, Vargas y Miranda, certifica que la trabajadora presenta: ESPONDILOARTROSIS CERVICAL DE AGUJEROS INTERVERTEBRALES IZQUIERDOS C5-C6, C6-C7 y derecho a nivel de C3-C4, C4-C5 y C5-C6, consideradas como: ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL

. Así se establece.

Promovió marcado “D” que rielan insertos de los folios 140 al 145, ambos inclusive, del expediente, copia simple de acta, relativa a acuerdo transaccional celebrado entre las partes del presente asunto por ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 27 de agosto de 2008, la cual no fue impugnada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la misma la accionada establece que no reconoce enfermedad y/o accidente de trabajo que haya sido generadora de la incapacidad alegada por la reclamante y mucho menos el carácter laboral de las mismas, sin embargo, también señaló lo siguiente: “LA RECLAMADA sostiene que en relación a la indemnización solicitada por LA RECLAMANTE por la enfermedad y/o accidente de Trabajo esta se compromete a cancelar lo correspondiente una vez que el INPSASEL emita el informe correspondiente, mediante la firma de una Transacción Laboral....” Así se establece.

Promovió marcado “E” que riela inserto al folio 146 del expediente, copia simple de comunicación suscrita por la SUB/INSP (TT) Abg. K.M.J.G., en su carácter de Jefe de la Sala de Investigaciones Penales del Comando Cuartel General A.J.D.S., en la cual se señala que la accionante estuvo involucrada en un accidente de tránsito el día 05 de febrero de 1988, la cual se desecha del presente asunto, por cuanto la ocurrencia del accidente no es un hecho controvertido en el presente asunto. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcado “B.2”, que riela inserta al folio 155 del expediente, original de “CONSTANCIA DE EGRESO DE TRABAJADOR”, en la cual se detallan los datos relativos al Seguro Social Obligatorio y “B.1” que rielan insertas de los folios 157 al 160, ambos inclusive, del expediente, copias de la forma 14-100 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, relativas a “Constancia de Trabajo para el IVSS”, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencia que la trabajadora había sido inscrita en el Seguro Social Obligatorio y que la empresa demandada hizo el correspondiente retiro como patrono de la accionante. Así se establece.

Promovió instrumental que riela inserta al folio 156 del expediente, relativa a original de constancia de trabajo, suscrita por la empresa demandada en fecha 09 de julio de 2009, a la cual no se le otorga valor probatorio, por cuanto la duración del vínculo laboral, el cargo, la oficina en la cual prestaba sus servicios y el salario devengado, no son hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

Promovió instrumental que riela inserta al folio 163 del expediente, relativa a copia simple de la Evaluación No. 673-06 de fecha 30/05/2006, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección Nacional de Rehabilitación Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad, la cual es un documento administrativo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad no desvirtuada por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la misma se describe la discapacidad de la accionante en los siguientes términos: “CERVICO DORSO LUMBALGIA CRONICA. ESPONDILOARTROSIS CERVICAL C3-C7. SINDRME VERTIGINOSO”; que ocasiona un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo en la actora de un 67%. Así se establece.

Promovió marcado “C a la C.21” los cuales rielan insertos de los folios 164 al 178 y del 180 al 186, ambos inclusive, del expediente, copia simple de los reposos validados por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), desde el 09 de septiembre de 1998 hasta el año 2006, los cuales constituyen documentos administrativos que gozan de una presunción de veracidad y legitimidad no desvirtuada por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la accionante posterior a la fecha del accidente de tránsito (05/02/1998) se encontraba constantemente de reposo, presentando las siguientes dolencias: síndrome vertiginoso, blefaritis aguda y cervicalgia. Así se establece.

Promovió marcada “C.14” que riela inserta al folio 179 del expediente, copia simple de informe médico suscrito por el Doctor S.K., en fecha 05/12/2005, al cual no se le otorga valor probatorio, por cuanto es una instrumental emanada de un tercero ajeno al juicio y no fue ratificada a través de la prueba testimonial, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcado “D” que riela inserta al folio 187 del expediente, copia simple de autorización suscrita por la accionante para el retiro de un informe médico, la cual se desecha por cuanto no aporta elementos para la solución del presente asunto. Así se establece.

Promovió marcado “D.1” que riela inserta de los folios 188 al 190, ambos inclusive, del expediente, copia simple de Informe Medico de fecha 15 de noviembre de 2006, elaborado por SISCA (SISTEMAS INTEGRALES DE SALUD, C.A), documental a la cual no se le otorga valor probatorio, por cuanto es una instrumental emanada de un tercero ajeno al juicio y no fue ratificada a través de la prueba testimonial, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcado “E” que riela inserto del folio 191 al 200, ambos inclusive, del expediente, copia simple de Oficio emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), Distrito Capital y Vargas) y dirigido a la empresa demandada, mediante la cual le da respuesta a la solicitud efectuada por la demandada, en cuanto a la reconsideración del cálculo de la indemnización hecho por el INPSASEL y “fije nuevamente el monto mínimo de la transacción laboral tomando en cuenta que nuestra representada en ningún momento a cometido violación alguna a la LOPCYMAT...”• , a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcado “F” que riela inserto del folio 201 al folio 205, copia simple del Acta levantada por el Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas de fecha 25/02/2006, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia la realización de una inspección por parte del mencionado ente a los fines de verificar las condiciones del puesto de trabajo que desempeñaba la parte demandante. Así se establece.

Promovió marcado “G” que riela inserto al folio 206, copia simple de reposo medico privado elaborado por el Consultorio Médico Popular ANTMAR, no otorgándole valor probatorio por cuanto el informe medico se trata de un documento privado emanado de tercero, el cual no fue ratificado conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia, se desecha. Así se establece.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.A.O., L.M.C.G., M.F., NERY LEÓN Y M.V.Z., los cuales no comparecieron en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, en consecuencia, no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la parte recurrente, las observaciones de la parte actora, y verificadas las actas procesales, se pasa en primer término a determinar como punto previo la procedencia de la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada en la contestación y ratificada por ante esta Alzada.

En el presente caso la parte actora alegó la ocurrencia de un accidente de tránsito a la altura de la Avenida San Martín, cuando, a su decir, se trasladaba en un Taxi desde la Sucursal de La Yaguara a la Sucursal de la Esquina de Pelota, en la Avenida Urdaneta, el día 05 de febrero de 1998; en cumplimiento de sus labores de trabajo; sin embargo, de las actas procesales no quedó probado que el mismo tuviese el carácter de laboral, pero sí que posterior a dicha fecha, existen una serie de reposos médicos prescritos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Ver instrumentales marcadas “C a la C.21” los cuales rielan insertos de los folios 164 al 178 y del 180 al 186, ambos inclusive, del expediente) desde el 09 de septiembre de 1998 hasta el año 2006, evidenciándose que la accionante, posterior a la fecha del accidente de tránsito se encontraba constantemente de reposo, presentando síndrome vertiginoso, blefaritis aguda y cervicalgia, por lo que la trabajadora en fecha 18 de julio de 2005, solicitó a su patrono el cambio de departamento a la sede principal de la institución (Ver folio 114 del expediente) y se dirigió al INPSASEL solicitando “trámites de evaluación y certificación médica”, por lo que este Organismo, una vez realizadas las evaluaciones médicas, paraclínicas complementarias y evaluación del puesto de trabajo, emitió un Informe y posterior certificación, que riela a los autos 116 al 125, 127 y 130 del expediente, en el cual dejó constancia que la empresa “....tiene un sistema deficiente de gestión de salud y seguridad en el trabajo (...).” que “...no ha recibido capacitación ni adiestramiento para la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales y que había solicitado...” y que “...ha solicitado ser reubicada de su puesto de trabajo o a la adecuación de sus tareas por razones de salud, rehabilitación o reinserción laboral. Tales trámites fueron infructuosos por lo que se estaría incurriendo en un quebrantamiento de un derecho establecido en el artículo 53 numeral 9 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo...” para finalmente certificar en fecha 20 de diciembre de 2006, la existencia de una Enfermedad Agravada por el Trabajo, bajo los siguientes términos: “…se determinó que la trabajadora presenta: 1.- ESPONDILOARTROSIS CERVICAL de agujeros intervertebrales izquierdos C5-C6, C6-C7 y derecho a nivel de C3-C4, C4-C5 y C5-C6, consideradas como ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasional al trabajador como secuela el déficit funcional para la ejecución de actividades que requieran movimientos repetitivos y posturas forzadas a nivel de la columna cervical”. (…) que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL (…)”.

En este mismo orden de ideas, en fecha 27 de agosto de 2008, ambas partes suscribieron acuerdo transaccional ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador con relación a las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, estableciendo la Cláusula Segunda, referida a la posición de la reclamada lo siguiente: “…La reclamada sostiene que en relación a la indemnización solicitada por la reclamante por la enfermedad y/o accidente de trabajo, ésta se compromete a cancelar lo correspondiente una vez el INPSASEL emita el informe correspondiente, mediante la firma de una Transacción Laboral”. No reconoce las supuestas enfermedades y/o accidente de trabajo la cual le trajo como consecuencias incapacidad tal y como lo alega la RECLAMANTE, y mucho menos el carácter laboral de las mismas. Niega que se haya incumplido con las medidas de seguridad e higiene industrial...”, por lo que aún si contásemos el lapso de prescripción a partir de la fecha de ocurrencia del accidente de tránsito, es decir, 05 de febrero de 1998, tal como acertadamente fue señalada por el a-quo, se infiere un reconocimiento tácito de la obligación por parte de la empresa reclamada, en pagar mediante una transacción laboral, cualquier indemnización proveniente, bien sea de una enfermedad profesional y/o accidente de trabajo, una vez que el INPSASEL emita el informe correspondiente, lo que indudablemente constituye una renuncia al lapso de prescripción por parte de la demandada. Así se establece.

Así las cosas, tenemos que certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 20 de diciembre de 2006, la existencia de una Enfermedad Agravada por el Trabajo, el lapso de prescripción sería de cinco (5) años, contados a partir de la fecha anteriormente señalada, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que fenecería el 20 de diciembre de 2011 y siendo que la demanda se interpuso el día 10 de junio de 2009, es forzoso para esta Alzada declarar que efectivamente no transcurrió el lapso de prescripción de dicha acción. Así se establece.

En cuanto al fondo del asunto planteado, necesario resulta determinar el cumplimiento de los elementos configurativos del hecho ilícito patronal, para con ello determinar la procedencia de la indemnización que se exige por responsabilidad subjetiva patronal, cuales son el daño, la culpa y el nexo causal entre uno y otro.

Al respecto, se evidencia que el daño causado, fue certificado por el INPSASEL, dejando constancia que la trabajadora presenta Espondiloartrosis Cervical de agujeros intervertebrales izquierdos C5-C6, C6-C7 y derecho a nivel C3-C4, C4-C5 y C5-C6, consideradas como Enfermedad Agravada por el trabajo, que le ocasiona a la trabajadora una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, señalando el informe respectivo, que la empresa “....tiene un sistema deficiente de gestión de salud y seguridad en el trabajo (...).” que la trabajadora “...no ha recibido capacitación ni adiestramiento para la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales y que había solicitado...” y que “...ha solicitado ser reubicada de su puesto de trabajo o a la adecuación de sus tareas por razones de salud, rehabilitación o reinserción laboral. Tales trámites fueron infructuosos por lo que se estaría incurriendo en un quebrantamiento de un derecho establecido en el artículo 53 numeral 9 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo...”

Aunado a lo anterior, al certificar que la enfermedad de la actora fue agravada por el trabajo, esto último, a la luz de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, se traduce en negligencia en el trato que se le dio a la enfermedad padecida por la trabajadora, toda vez que aun cuando se conoció desde el año 1998 de la existencia del padecimiento de la trabajadora, y de que ésta permaneció de reposo en diferentes épocas debido a su estado de salud, se continuó utilizando su fuerza de trabajo para las mismas labores, lo cual va en contra de la más mínima prudencia, toda vez que un dictamen médico a tiempo hubiera sido suficiente para recomendar su traslado a un puesto de trabajo menos demandante, salvando de esta manera su responsabilidad en el proceso degenerativo del padecimiento de la actora, de esta manera se comprueba el nexo causal que vinculó tales incumplimientos con la lesión de la actora, y por tanto, debe concluirse que se configuró el hecho ilícito patronal. Así se establece.

Así las cosas, se observa que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.

En particular, el numeral tres de ese artículo establece una indemnización de no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual, siendo éste el caso de autos, pues así lo estableció el INPSASEL en la certificación expedida, por lo que la cuantificación realizada por dicho organismo, y siendo que se ha establecido la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, lo que impone la condenatoria del máximo previsto en la norma, por lo que está ajustada a derecho lo decidido por el a-quo, en consecuencia, se declara procedente el total a pagar de Bs. 99.038,60 que es el equivalente a 2008 días a razón de un salario diario de Bs. 49,32; cuyo salario fue admitida por la demandada en el presente juicio. Así se establece.

En lo que respecta al pago de la indemnización conforme a lo previsto en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual estimó en Bs. 17.756,04, equivalente a doce (12) meses a razón de un salario mensual de Bs. 1.479,67. En este caso, tal como fue establecido por el a-quo, cuando un trabajador que haya sufrido un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en consecuencia, tal como fue establecida por el Juzgador de Primera Instancia, visto que ha quedado demostrado que la trabajadora se encuentra amparada por el seguro social obligatorio, debe declararse improcedente el pago de la indemnización solicitada por la actora con fundamento en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Finalmente, respecto al daño moral, este sentenciador procede a subsumir cada uno de los ítems del referido test al caso concreto, así tenemos que los referidos ítems son como sigue:

1) La importancia del daño: La trabajadora tiene imposibilidad física para ejercer el trabajo que habitualmente desempeñó por más de dieciséis años.

2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: Quedó demostrado el hecho ilícito configurado por el nexo causal entre la negligencia e inobservancia de normas de higiene y seguridad en el trabajo en el que incurrió la demandada y la enfermedad del trabajador.

3) La conducta de la víctima: No se reconoció que el trabajador hubiera tenido injerencia en las circunstancias en la agravación de la enfermedad padecida

4) Grado de educación y cultura del reclamante; no consta en autos información al respecto.

5) Posición social y económica del reclamante. Al respecto, este sentenciador constata que la trabajadora tenía un ingreso económico modesto por la labor desempeñada.

6) Capacidad económica de la parte demandada: Tal como fue señalado por el a-quo es un hecho notorio comunicacional que la empresa demandada BBVA Banco Provincial, constituye una de las instituciones financieras más sólidas del país, lo que indica que dicha empresa cuenta con una gran capacidad económica para garantizarle y responderle a la accionante el pago de una indemnización por daño moral en los términos establecidos en la presente decisión.

7) Las posibles atenuantes a favor del responsable. No consta en autos que el empleador hiciera gastos o erogaciones originadas en la enfermedad del demandante. Más allá de esto no existe en autos otras atenuantes aplicables a la responsabilidad patronal.

Vistas tales consideraciones, este juzgador considera justo y conforme a derecho una indemnización por Bs. 50.000,00 a favor del demandante por concepto de daño moral. Así se decide.

Por todo lo anterior, esta Alzada concluye que la apelación ejercida por la parte demandada debe ser declarada sin lugar y parcialmente con lugar la demanda, confirmando la decisión recurrida estableciendo que a la demandante le corresponden la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES CON 60 CÉNTIMOS (Bs. 149.038,60) más la indexación en los términos que a continuación se detallan.

En otro orden de ideas, y en virtud de haberse declarado la procedencia de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de enfermedad ocupacional conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 3, se deja establecido que el período para indexar los montos de ésta indemnización, exceptuando lo que concierne al daño moral, tal como fue establecido por el a-quo, su inicio será desde la fecha de notificación de la demandada (16-06-09) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, todo ello conforme a la sentencia N° 1.841 dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T. en fecha 11 de noviembre de 2008.

En lo que respecta a la indexación del monto que por concepto de daño moral se aplicará el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la sentencia N° 984 dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T. en fecha 21 de septiembre de 2010.

DISPOSITIVO

Este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha dieciocho (18) de junio del dos mil nueve (2010), dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por la ciudadana L.E.O.M. contra el BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, ambas partes suficientemente identificadas en autos. TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA