Decisión nº 9 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 21 de Enero de 2011

Alega la presunta agraviada a los fines de fundamentar su pretensión que ingresó al Poder Judicial en fecha 06 de marzo de 2.003, ocupando el cargo de Asistente del Tribunal adscrita al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, previo nombramiento.

Que el día 16 de junio de 2.004 fue ascendida y trasladada por el Comité Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al Circuito Judicial Laboral de Maracaibo, siendo posteriormente designada en fecha 11 de agosto de 2.006 al cargo de Secretaria Judicial.

Arguye que el día 16 de diciembre de 2.008 la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la designó como Coordinadora de Secretarios del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia (grado 17), devengando el salario de Bs. 4.086,oo, pero que su último salario fue la cantidad de Bs. 6.742,38, más los bonos de fin de año, primas, cesta ticket, bono vacacional, entre otros.

Que durante el desempeño de sus funciones cumplió fielmente con sus obligaciones y jamás se le apertura ningún expediente administrativo ni se le impuso sanción disciplinaria alguna, pero era el caso que en fecha 07 de junio de 2.010 la Coordinadora Laboral y Jueza Superiora del Trabajo, ciudadana M.P.D.S., le manifestó verbalmente que procedía a removerla del cargo de Coordinadora de Secretaría, exigiéndole que entregara el cargo y se retirara de la sede del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia y que desde esa misma fecha le fue suspendido el sueldo, aún cuando se encontraba en estado de gravidez.

Que se dirigió al Director Regional Administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a la Jueza Rectora del Estado Zulia y al Jefe de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Zulia para plantearle la situación y a los fines de su reincorporación porque se encontraba embarazada para la fecha de la remoción y por ende, estaba amparada de la inamovilidad laboral prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, funcionarios éstos que hicieron caso omiso de la situación.

Alega que en fecha 14 de agosto de 2.010 salió publicado en el Diario La Verdad de esta ciudad de Maracaibo un Cartel de Notificación, en el que se le notifica que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas y por ende se procede a retirarla del Poder Judicial, mediante acto administrativo Nº CJLM-2010-444, de fecha 04 de agosto de 2010, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Alega que aún cuando el último cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción, su ingreso al Poder Judicial se hizo en un cargo de carrera y por ende tenía derecho a la reubicación en otro cargo de carrera, pero éstas gestiones reubicatorias se omitieron absolutamente y ni siquiera fue colocada en situación de disponibilidad como lo ordena el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, violando su derecho constitucional al Trabajo previsto en el artículo 89 de la Constitución Nacional.

Arguye igualmente que fue retirada del Poder Judicial con omisión absoluta de un procedimiento previo, sin notificación de la existencia de ningún procedimiento, violándose así su derecho a la defensa y al debido procedimiento establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional y el derecho a la estabilidad en el cargo consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el acto de retiro está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo establecido en el artículo 19, numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Coordinadora Laboral carecía de competencia para retirarla del Poder Judicial, aún cuando sí podía removerla, de manera que incurrió en usurpación de funciones y ello viciaba igualmente el acto impugnado de nulidad absoluta.

Juntamente con el escrito de querella, la quejosa solicitó al Tribunal que acordara medida cautelar de a.c. a los fines que se suspendieran los efectos del acto impugnado y posteriormente, en fecha 17 de enero de 2.011 consignó escrito de solicitud de medida cautelar innominada a fin de que fuese incluida en el registro del Fondo Autoadministrado de Salud de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (FASDEM) y sean cubiertos los gastos de alumbramiento de su hijo.

DE LA PRETENSION CAUTELAR DE A.C.:

Arguye la querellante a los fines de fundamentar su pretensión cautelar de a.c., lo siguiente:

Que desde el mes de abril de 2.010 se encontraba embarazada y por ende, cuando fue removida y retirada del Poder Judicial ya gozaba de la protección constitucional establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional y en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, circunstancia de hecho conocida por la Dirección Regional Administrativa, como constaba en memorando de fecha 26 de octubre de 2.010, suscrito por el Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde quien suscribe manifiesta expresamente que para la fecha de remoción de la querellante, ésta se encontraba en su segunda semana de embarazo.

Asimismo refiere que en fecha 03 de noviembre de 2.010 el Director Administrativo Regional le solicitó que se realizara exámenes médicos en la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Regional Administrativa, lo cual realizó, como consta en informe médico que consigna suscrito por el Doctor R.M., en el cual se lee que la ciudadana L.E.G.P. presentaba embarazo de 26 semanas de gestación.

Que las autoridades del Poder Judicial procedieron a retirarla estando en conocimiento que se encontraba embarazada vulnerando su derecho constitucional a la maternidad, lo que encierra a su vez la idea de asegurar una sana gestación del feto, respeto a la salud física y emocional de la madre durante el embarazo y la lactancia del niño. Que esta protección también se encontraba establecida en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 44 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, normas éstas de orden público.

Señala que lo antes expuestos se evidencia la presunción grave del derecho que se denuncia como infringido y de la conducta lesiva que han mantenido los agraviantes a través de sus acciones y omisiones, la cual le producen un daño evidente.

Por todo lo expuesto, a los fines de que cese la lesión, pide que se decrete mandamiento de a.c. conforme lo dispone el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y que el Tribunal ordene: 1) La suspensión de los efectos del acto administrativo que acordó su retiro del Poder Judicial; 2) La inmediata reincorporación a su cargo de carrera (Asistente de Tribunal) o a uno de igual o superior jerarquía en los Tribunales de Maracaibo, en forma provisional y hasta que se decida el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución Nacional.

Para resolver la anterior solicitud, observa ésta Juzgadora que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2.001, estableció los parámetros en que deben considerarse al amparo cautelar constitucional, en el sentido siguiente:

(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…omisis).

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.

Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de a.c. autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva…

Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la c.d.p. como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem) y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”, sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.

Configurado el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.

En tal sentido, el accionante alegó la demostración de los extremos legales para la procedencia de la medida cautelar de a.c., a saber:

1. El fumus boni iuris o la presunción del buen derecho que le asiste para solicitar la protección cautelar constitucional y que en el presente caso la parte presunta agraviada lo atribuye a su condición de mujer embarazada que fue removida y retirada del cargo de Coordinadora de Secretaría del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo, violando el derecho constitucional a la protección de la maternidad, el derecho al trabajo y a percibir un salario que le permita vivir dignamente a ella y a su hijo, derechos éstos que han sido establecidos en los artículos 75, 76, 87 y 89 de la Constitución Nacional.

2. El periculum in mora o peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, alega la accionante que desde el día 07 de junio de 2.010 cuando fue notificada de su remoción, le fue suspendido simultáneamente el salario y por ende no está percibiendo la remuneración necesaria para suplir las necesidades inherentes a la maternidad, y dado el avanzado estado de gravidez y del hecho, urge reincorporar a la presunta agraviada al cargo para que perciba la remuneración correspondiente y todos los beneficios laborales como trabajadora del Poder Judicial, mientras se tramita la presente acción de a.c., por lo que se hace necesaria la protección cautelar.

Así las cosas, ésta Juzgadora observa que riela a las actas procesales copia fotostática del Cartel de Notificación publicado en el Diario “La Verdad” de fecha 14 de agosto de 2.010 donde se le notifica a la ciudadana L.E.G.P. la decisión de retirarla del Poder Judicial, en virtud de que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas. Esta comunicación aparece suscrita por la Dra. M.P.D.S. en su condición de JUEZA COORDINADORA LABORAL del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo. Igualmente riela copia fotostática del oficio Nº 226-2003 de fecha 25 de agosto de 2.003, suscrito por el Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Regional Administrativa del Zulia, donde le notifica a la ciudadana querellante que se había aprobado su ingreso a partir del 06 de marzo de 2.003, en el cargo de Asistente de Tribunal adscrita al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, juntamente con copia fotostática de la juramentación de ley y Acta de Toma de Posesión del Cargo, suscrito en el referido Juzgado.

Riela igualmente copia fotostática del oficio Nº 427-2004 de fecha 16 de junio de 2.004 suscrita por el Director Administrativo Regional del Zulia, donde le notifica a la ciudadana L.E.G.P. que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura aprobó su ascenso-traslado al Circuito Judicial Laboral de Maracaibo a partir del 01 de enero de 2.004.

Se observa que la querellante adjunto a su escrito libelar copia fotostática del Acta suscrita por la Coordinadora del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 11 de agosto de 2.006, en el cual se acordó designar en funciones de Secretaria del referido Circuito a la querellante y se le tomó el juramento de ley.

Riela asimismo en el folio 25 de las actas copia fotostática de oficio Nº 3866 de fecha 24 de agosto de 2.007, suscrito por el Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el cual se notifica la aprobación de la designación de la querellante para el cargo de Secretaria Laboral adscrita al Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia en Maracaibo y Memorando Nº 8413 de fecha 16 de diciembre de 2.008, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual se participa el nombramiento de la ciudadana L.E.G.P. para ocupar el cargo de Coordinador de Secretarios (Grado 17), con vigencia de fecha 01 de enero de 2.008, adscrita al Circuito Judicial Laboral del estado Zulia.

Finalmente se observa que corren insertas en las actas los siguientes documentos: Original de la C.M. suscrita por el Dr. R.M. en su condición de Médico de la Dirección Administrativa Regional de la D.E.M. y recibida por la Dra. Yoalis Urdaneta Peña, Médico de la Dirección Administrativa Regional de la D.E.M., donde se lee que la ciudadana L.G.P., titular de la cédula de identidad Nº 14.745.031 presenta a la fecha 12 de noviembre de 2.010, embarazo de 26 semanas de gestación; Oficio original Nº 0000902, de fecha 03 de noviembre de 2.010 suscrito por el Director Administrativo Regional del estado Zulia, dirigida a la querellante en la cual le solicita practicarse exámenes médicos con la Dirección de Servicios Médicos de la D.A.R. Zulia, para aclarar la situación administrativa laboral; y Memorando Nº 3425-10 (en copias fotostáticas) emanado del Director General de Recursos Humanos de la D.E.M., en fecha 26 de octubre de 2.010, dirigido a la Directora de Servicios Médicos y con copia al Director Regional Administrativo del estado Zulia, donde se lee que para la fecha de remoción de la ciudadana L.E.G.P. (07 de junio de 2.010) ésta tenía más de dos (2) semanas de gestación, según consta en informe médico emanado del Centro Diagnóstico Los Olivos en la ciudad de Maracaibo, por lo que esa Dirección considera que debía practicarse con carácter de urgencia una evaluación médica con los médicos adscritos a la Dirección de Servicios Médicos del organismo e informar a ese Despacho.

De los documentos antes mencionados se desprende, a criterio de ésta Juzgadora, la presunción grave de la violación de la inamovilidad laboral prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y 76 de la Constitución Nacional. Así se decide.

Así mismo es necesario considerar que todas las disposiciones dirigidas al beneficio de la madre y la tutela del menor son de orden público, pues con ellas se persigue colocar a la madre en la mejor situación material y anímica, protegiendo a la familia y a la maternidad; de manera que los artículos 76 y 78 de la Constitución Nacional crean derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los Tribunales de la República acordar su protección.

En adición a ello, la jurisprudencia ha reiterado que cualquier intento por cercenar el derecho a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, sin permitirle el disfrute del derecho al descanso pre y post natal, constituye una evidente y flagrante violación al derecho constitucional consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido es menester aclarar, que si bien para el decreto de una medida cautelar de a.c. el juez debe limitarse a verificar si se ha producido la violación directa y flagrante de una norma constitucional, sin que para ello deba a.p.n.d. rango infra-constitucionales, como lo ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina patria; existe una excepción a este principio: Cuando la violación de una norma de rango legal produce de manera refleja la violación de derechos tutelados por normas constitucionales, como aparentemente ocurrió en el caso sub judice, donde la accionante denuncia que no se respetó la inmovilidad laboral contemplada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo violando presuntamente la protección a la maternidad prevista en el artículo 76 de la Constitución nacional (Criterio establecido en Sentencia Nº 1.385 del 30 de octubre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo. Magistrado Ponente: Perkins Rocha Contreras).

De manera que los hechos a.h.n.u. presunción grave de que se han violado los derechos constitucionales de la ciudadana L.E.G.P., en particular los siguientes: El derecho constitucional a la protección de la maternidad, a la tutela del niño y del adolescente, así como también sus derechos al trabajo, al salario y a la inamovilidad funcionarial. Así se declara.

En conclusión, verificado como han sido el cumplimiento de los presupuestos procesales para que sea procedente la medida cautelar de amparo solicitado, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama, éste Tribunal la decreta, sin que en modo alguno se extienda, ni pueden invocarse como adelanto de la sentencia definitiva a dictarse, y en todo caso, salvaguarda el derecho pretendido y las circunstancias fácticas actuales de la recurrente, por lo que se hace entrever la necesidad de dicha medida, sin constituir la creación de un derecho a su favor de manera sustantiva, ni la preconstitución de una situación jurídica a favor de ella, por cuanto en modo alguno hay pronunciamiento sobre la procedencia del derecho subjetivo que fundamenta esta acción. Así se establece.

Por los fundamentos expuestos, se decreta la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que acordó el retiro de la querellante del Poder Judicial, notificado mediante Cartel publicado en el Diario “La Verdad” de fecha 14 de agosto de 2.010, suscrita por la Dra. M.P.D.S. en su condición de JUEZA COORDINADORA LABORAL del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo, hasta tanto sea decidida mediante sentencia definitiva la presente querella funcionarial. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal, que fue el último cargo de carrera ejercido por la accionante, con el disfrute del salario y todos los beneficios laborales que le correspondan como funcionaria del Poder Judicial DE MANERA INMEDIATA E INCONDICIONAL, muy especialmente los beneficios sociales y de salud que resguarden la contingencia del eventual alumbramiento, hasta tanto sea decidida en forma definitiva la presente causa. Así se decide.

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA:

En fecha 17 de enero de 2.001 el apoderado judicial de la querellante, abogado G.A.G.P. solicitó en nombre de su representada que el Tribunal acordara medida cautelar innominada a fin de que fuese incluida en el registro del Fondo Autoadministrado de Salud de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (FASDEM) y sean cubiertos los gastos de alumbramiento de su hijo. A tales fines alegó el cumplimiento de los presupuestos de ley para su decreto.

En relación a la presente solicitud, considera el Tribunal que la pretensión cautelar de la medida innominada solicitada queda superado o cubierto con el a.c. cautelar acordado en ésta misma decisión, por lo que con fundamento en el principio de economía procesal el Tribunal se abstiene de acordar la medida y así se decide.

DECISION:

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: Primero: PROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por la ciudadana L.E.G.P., parte agraviada y en consecuencia, SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE ACORDÓ EL RETIRO DE LA QUERELLANTE DEL PODER JUDICIAL, notificado mediante Cartel publicado en el Diario “La Verdad” de fecha 14 de agosto de 2.010, suscrita por la Dra. M.P.D.S. en su condición de JUEZA COORDINADORA LABORAL del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo, hasta tanto sea decidida mediante sentencia definitiva la presente querella funcionarial. Segundo: Se ordena la reincorporación de la querellante agraviada al cargo de Asistente de Tribunal, que fue el último cargo de carrera ejercido por la misma, con el disfrute del salario y todos los beneficios laborales que le correspondan como funcionaria del Poder Judicial DE MANERA INMEDIATA E INCONDICIONAL, muy especialmente los beneficios sociales y de salud que resguarden la contingencia del eventual alumbramiento o nacimiento de su hijo (o hija), hasta tanto sea decidida en forma definitiva la presente causa.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de enero de 2.011. Años 200° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA…

… SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el fallo anterior con el Nº 09.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 13.978