Decisión nº AZ512008000046 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 14 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, catorce (14) de marzo de dos mil ocho (2008).

197º y 149º

ASUNTO: AP51-R-2007-022695

JUEZ PONENTE: ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

PARTE ACTORA: L.V.K.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.785.020 y de este domicilio.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado A.M.L., actuando en su carácter de Fiscal Centésima Sexta (106ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE DEMANDADA: O.J.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 11.157.175.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.C.A. y A.E.L., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 77.425 y 112.029, respectivamente.

NIÑAS: SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, de diez (10) y dos (02) años de edad respectivamente.

MOTIVO: Revisión de Obligación Alimentaria, hoy denominada Obligación de Manutención.

SENTENCIA APELADA: De fecha 12 de diciembre de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Revisión de Obligación Alimentaria, hoy denominada Obligación de Manutención, incoada por la abogado A.M.L., en su carácter de Fiscal Centésima Sexta (106ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de la ciudadana L.V.K.G., anteriormente identificada, actuando en nombre y representación de sus hijas SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, contra el ciudadano O.J.H..

PARTE APELANTE: En fecha 14 de diciembre de 2007, el abogado G.C.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 77.425, apoderado judicial del ciudadano O.J.H., interpuso recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto, mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2007, y fue recibido junto con las copias certificadas del expediente en fecha 18 de enero de 2008, ante esta Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar su fallo previa las consideraciones siguientes:

La recurrida estableció lo siguiente:

…Ahora bien a los fines de decidir hay que tener en cuenta que en nuestra legislación la decisión sobre alimentos, faculta al Juez para examinar las variaciones de los supuestos que llevaron a la decisión anterior, tal como lo prevé el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y esos supuestos a considerar de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 369 ejusdem, son las necesidades o interés del niño o adolescente que la requiera, y la capacidad económica del obligado. Conforme a dichos elementos antes señalados, es necesario averiguar si realmente existe tal variación de esos supuestos que sustentaron la decisión objeto de revisión. (…) Es necesario destacar que la decisión a revisar se encuentra materializada en auto homologado, dictado por la sala de Juicio N° IV de este Circuito Judicial, en el que se fijó a favor del adolescente que nos ocupa (sic) la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,oo) mensuales, divididos en partidas quincenales, la primera de ellas de CIENTO VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 125.000,oo) y la segunda por la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (bs. 175.000,00), que serían depositados en una cuenta de ahorros, a nombre de la progenitora en el Banco Mercantil, que de igual forma aportaría la cantidad de cinco cesta tickets mensuales. Que en relación a la bonificación escolar el obligado se comprometía a cubrir el cincuenta por ciento de los gastos que por útiles escolares, uniforme, inscripción, generaran las niñas, y que la madre cubriría el otro cincuenta por ciento, y con relación a los gastos extras como consultas médicas, medicinas, cultura y recreación serían cancelados por ambos padres, en cincuenta por ciento. Y respecto a bonificación de fin de año cada uno de los padres se comprometía a aportar el cincuenta por ciento de los gastos que por vestuario y calzado generaran las niñas durante el mes de diciembre, cada uno aportarían los regalos que consideraran. (…) Así pues, siendo hoy el punto objeto de la controversia, el referente al quantum de la obligación alimentaria a favor de las niñas de autos, el cual es efectivamente revisable, en caso de haber variado los supuestos que generaron dicho acuerdo, ya que aún cuando se produjo cosa juzgada, solo ésta se concretó sobre el aspecto formal del asunto, quedando la posibilidad de modificar la decisión sobre el aspecto material estudiado, si la realidad así lo exige y si la permanente mutación de las circunstancias vitales aconsejan tal modificación. En este ámbito puede actuar el Juez, aún en una decisión ya ejecutoriada atendiendo a la base misma del procedimiento, la cual es la decisión dictada, donde se fijó la obligación alimentaria, en virtud de revisar la solicitud relativa al quantum alimentario, por considerar que se han producido circunstancias nuevas las cuales en todo caso deben ser probadas en los autos. Así pues, sobre las necesidades de las niñas SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, esta Sala de Juicio observa que por la edad de las mismas y por la escolaridad en la que se encuentran, las incapacita para proveerse por si mismas, requiriendo lógicamente de la ayuda de sus progenitores, aún con un mayor aporte económico, debido a que en efecto, el país se ha visto afectado por el fenómeno de la inflación; hecho éste que no requiere ser probado, aunado a que el quantum a revisar fue fijado hace ya mas de tres años. Asimismo la madre por su parte de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Civil, en concordancia con el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, está obligada conjuntamente con el padre a contribuir con los gastos de manutención de sus hijas, pero la madre por el solo hecho de la convivencia con éstas está contribuyendo con los gastos de sus hijas. Y así se declara. (…) Asimismo, en cuanto a la capacidad económica del demandado se desprende de autos, constancia indicativa de la misma, siendo que el demandado devenga como remuneración mensual por el cargo que ocupa en La empresa Radio Caracas Televisión, la cantidad mensual aproximada de DOS MILLONES SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 2.060.000,oo) menos las deducciones correspondientes, por lo que esta sentenciadora considera que el ciudadano O.J.H., tiene una capacidad económica suficiente para que se genere un aumento en la pensión ya fijada y coadyuvar mas efectivamente con los gastos de sus hijas, sin embargo éste, obviamente al tener otra nueva familia, y al haber procreado otras hijas, le disminuye el potencial económico que pueda tener, por lo que lógicamente debemos orientarnos hacia la búsqueda del equilibrio y la proporcionalidad entre las necesidades de las niñas que nos ocupan, tomando en cuenta, las otras dos hijas que éste tiene, y la capacidad económica del obligado, por tal razón se considera que debe incrementarse el quantum alimentario de acuerdo a lo alegado y probado en autos, siempre tomando en consideración que tal aumento deberá ser proporcional. Y así se declara. (…) VI DECISIÓN En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial…en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Revisión de Obligación Alimentaria, intentada por la ciudadana L.K.G., en representación legal de sus hijas, las niñas SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, de (10) y un (01) año de edad, respectivamente, contra del ciudadano O.J.H.. En consecuencia se fija como OBLIGACIÓN ALIMENTARIA, mensual la cantidad de 0,65 salarios mínimos urbanos, es decir, CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00), o lo que es igual a CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bf. 400,oo) tomando como base el salario mínimo urbano mensual establecido por el Ejecutivo Nacional…Asimismo, se establecen dos bonificaciones especiales extras, en los meses de agosto y diciembre, para sufragar los gastos de inicio del año escolar así como los propios de las festividades navideñas por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,oo), o lo que es igual a CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bf. 400,oo), cada una. Igualmente el obligado deberá continuar ingresando a su hija en los beneficios que la (sic) otorga la empresa donde este labora…Dicha obligación alimentaria aquí fijada, deberá ser cancelada en partidas quincenales directamente contra el salario del obligado y deberá ser entregado por la empresa donde éste labora y entregados directamente a la ciudadana LUIS (sic) KISLINGER GUERRA, y de igual forma las bonificaciones especiales deberán ser descontadas en los meses antes indicados del salario del demandado y entregados asimismo a la ciudadana LUISA GUERRA…

. (Negrillas y subrayados de esta Alzada).

El apelante ante esta Superioridad, esgrimió los siguientes alegatos:

Mediante escrito consignado en fecha 28 de enero de 2008 alega, que la recurrida estableció como obligación alimentaria mensual la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) hoy cuatrocientos bolívares fuertes (Bs. 400,00), tomando como base el salario mínimo urbano mensual, así como las variaciones de los supuestos establecidos en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, e indicando que en relación a las necesidades de las niñas SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, por las edades de las mismas y por su escolaridad, están incapacitadas para proveerse por sí mismas el sustento, requiriendo de la ayuda de sus progenitores, aun con un mayor aporte económico, en razón de que el país se ha visto afectado por el fenómeno de la inflación, aunado a que el quantum a revisar fue fijado hace mas de tres años; que la madre de las niñas está obligada conjuntamente con el padre, a contribuir con los gastos de manutención, pero que por el solo hecho de convivir con éstas, ya está contribuyendo con dichos gastos; que en relación a la capacidad económica del obligado, se evidencia de autos que devenga mensualmente la cantidad aproximada de dos millones sesenta mil bolívares (Bs. 2.060.000,00) hoy dos mil sesenta bolívares fuertes (BF 2.060,00) menos las deducciones correspondientes, considerando que tiene una capacidad económica suficiente para que se genere un aumento en la pensión ya fijada y coadyuvar mas efectivamente con los gastos de sus hijas, y que el obligado al tener otra familia y haber procreado otras hijas, le disminuye el potencial económico que pueda tener, por lo que su decisión debía estar orientada hacia la búsqueda del equilibrio y la proporcionalidad entre las necesidades de las niñas solicitantes, las otras hijas del obligado, y la capacidad económica de éste último, considerando que el aumento debería ser proporcional; en relación a lo antes mencionado por el a quo en la recurrida, la parte apelante considera, que al establecer como fundamento de la variación de los supuestos establecidos en el artículo 369 de la Ley Especial que el país se ha visto afectado por el fenómeno de la inflación, éste dejó de lado, que el obligado también se vio afectado por tal fenómeno, y mas aun cuando su salario no fue incrementado desde el momento en que comenzó a laborar en la empresa RCTV, y que el a quo no tomó en cuenta que quedó demostrado en autos, que nunca hubo aumento salarial; adujo igualmente, que el hecho de que la madre conviva con las niñas, no es mas que una labor inherente al rol de madre y consecuencia del ejercicio de la guarda y custodia que no la releva de la obligación de coadyuvar junto con el padre en los gastos de manutención de éstas; que la progenitora no está impedida para procurarse medios idóneos de subsistencia, ni tiene tampoco otros dependientes hijos con quienes cumpla cualquier gasto de manutención; que respecto a las posiciones juradas promovidas, las cuales quedaron estampadas al no comparecer al acto la parte demandante, aun cuando el a quo tomó como ciertos los alegatos por ellos esgrimidos, no les da la debida apreciación, pues determina que la obligación materna de contribuir con los gastos de manutención se ve satisfecha por el solo hecho de convivir con sus hijas, relevándola de procurarse un medio idóneo de subsistencia sin tener ésta ningún impedimento, como quedó demostrado con las pruebas de posiciones juradas, dejando el bienestar económico de las niñas pendiente sólo del ingreso del padre; que en relación a la capacidad económica de éste, quedó demostrado en autos, que no existe variación o aumento del salario que justifique el aumento, y que aun cuando el a quo menciona las deducciones que recaen sobre el salario del obligado, las omite, considerando que dicha capacidad económica es suficiente; que el obligado debe cumplir con los gastos de manutención de sus otras hijas y de su nieta; que en total son cinco hijas con las que tiene la obligación de sufragar sus necesidades, siendo una de ellas su nieta, incluyendo sus gastos y compromisos personales, siendo contradictorio que el a quo considere suficiente su capacidad económica, por lo que solicita que sea la misma revisada, en base a su ingreso neto, tomando en cuenta su carga familiar; que en relación a la forma de pago indicada en la recurrida por el a quo, de ser descontado dicho monto por la empresa directamente del sueldo del obligado y entregado a la madre, aduce que dicha medida es improcedente, por cuanto el obligado ha cumplido cabalmente con los aportes mensuales establecidos desde el primer momento de su fijación hasta la presente fecha, como se evidencia de los movimientos de la cuenta de ahorros promovidos como prueba de informes a los que el a quo les otorgó valor probatorio, y de las posiciones juradas en su primera pregunta y que igualmente el a quo admitió pero no valoró, por lo que no existe riesgo alguno de incumplimiento, solicitando que el pago de la obligación alimentaria, hoy obligación de manutención, sea efectuado voluntariamente como se ha venido efectuando, y se ordene dejar sin efecto la decisión de la recurrida en cuanto a medidas de retención o embargo directamente del sueldo o salario del obligado; adujo en relación al beneficio de los cinco cesta ticket mensuales establecidos en el acuerdo de obligación alimentaria, que la recurrida omitió pronunciarse en cuanto a ese punto, a pesar de que se recibió comunicado de la empresa a través de la prueba de informes promovida por ellos, indicando que para la fecha en que se estableció la obligación alimentaria, el obligado percibía el beneficio de alimentación bajo el formato de tickera o talonario, pero que la empresa modificó la modalidad a la entrega de una tarjeta electrónica, por lo que a objeto de cumplir con el acuerdo y en beneficio de sus hijas, se vio en la necesidad de aportar en dinero efectivo el monto equivalente a los cesta ticket acordados, aumentando considerablemente el monto total de la obligación, afectando su capacidad económica, ya que la tarjeta solo puede ser utilizada conforme a las normas que rigen su uso, por lo que considera que al momento de establecer el quantum de la obligación alimentaria, se tome en cuenta que dicho monto sumado a los cesta tickets, agravan aun más la situación del obligado, por lo que solicitan a esta Alzada que se tome en consideración que el cumplimiento que se venía haciendo con respecto a la entrega de los cesta tickets es de imposible ejecución para el obligado y que por ello se determine que dicho beneficio se entienda comprendido dentro de la obligación alimentaria, en una cantidad proporcional a su verdadera capacidad económica y no como excedente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en que quedó planteada la controversia, y en tal virtud se observa:

Alega la Fiscal (106ª) del Ministerio Público en el libelo, que en fecha 2 de mayo de 2007, compareció ante su despacho la ciudadana L.K.G., supra identificada, solicitando su intervención, a fin de que fuese incrementado el monto que por Obligación Alimentaria, hoy denominada Obligación de Manutención y fue fijado de mutuo y común acuerdo entre ella y el ciudadano O.H., igualmente supra identificado, a favor de su hijas SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN; que el convenio fue suscrito por los progenitores en fecha 26 de septiembre de 2006, ante la Fiscalía Nonagésima Novena (99ª) del Ministerio Público, el cual fue Homologado el 13 de octubre de 2006, por el Juez Unipersonal Nº IV de la Sala de Juicio del Circuito de Protección del Niño, Niña y del Adolescente; que en virtud de que la progenitora tuvo conocimiento que el sueldo básico mensual del obligado alimentario fue aumentado, procedió a solicitar ante esa Fiscalía el aumento del monto de la Obligación Alimentaria, y que en razón de ello, procedió a convocarlos ante su despacho, pero que llegado el día de la audiencia, éstos no llegaron a ningún acuerdo, solicitando la actora que el caso fuese tramitado ante el órgano jurisdiccional, por lo que actuando en defensa del Interés Superior y de las necesidades de las niñas SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, solicitó ante la Sala que luego de considerar la capacidad económica del obligado, y en base a lo establecido en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se revisara y se fijara nuevo monto de Obligación Alimentaria acorde con las necesidades e intereses de las mencionadas niñas; que el nuevo monto a fijar, no debería ser inferior a quinientos mil bolívares (Bs 500.000,00) mensuales, hoy quinientos (500,00) bolívares fuertes; que el monto fijado, así como las bonificaciones especiales en los meses de agosto y diciembre así como las otras que se establezcan, fuesen descontadas directamente del sueldo del obligado para ser entregados a la madre de las niñas, por lo que solicitó que se oficiara a la empresa donde labora el obligado; que se decretara medida de retención sobre las prestaciones sociales del ciudadano O.H., por una suma equivalente a treinta y seis (36) mensualidades adelantadas o mas, para garantizar las obligaciones alimentarias futuras; que se ordenara, hasta tanto se obtuviese una sentencia definitiva, aumento de la Obligación Alimentaria Provisional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 512 de la Ley Especial que rige la materia; por último, solicitó que se ordenara el incremento automático de la Obligación Alimentaria, hoy Obligación de Manutención, cada vez que el obligado reciba aumento salarial.

Por su parte el demandado en su escrito de contestación, reconoció la existencia del convenio homologado en fecha 13 de octubre del año 2006 por la Juez Unipersonal N° IV; que sí fue convocado a la Fiscalía Centésima Sexta (106ª) del Ministerio Público junto con la actora para llegar a un acuerdo en relación a la Obligación Alimentaria de sus hijas, no llegando a ningún acuerdo; asimismo negó y rechazó que el sueldo devengado por él actualmente en la empresa donde labora, haya sido aumentado; rechazó que la Obligación Alimentaria, hoy Obligación de Manutención, deba ser fijada en quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00), quinientos bolívares fuertes (500,00), debido a que le es imposible pagar un monto mayor al que ya está fijado por la cantidad de cargas y compromisos económicos con los que debe cumplir; rechaza por ser contrario a derecho, que tanto la Obligación Alimentaria como los bonos especiales de los meses de agosto y diciembre que llegaren a fijarse, sean descontados directamente de su sueldo, debido a que no ha habido incumplimiento o conducta alguna de su parte que justifique dicha medida, alegando que desde que se fijó la Obligación Alimentaria, ha dado cabal cumplimiento con lo establecido en el convenio, y que en algunos casos ha costeado hasta el cien por ciento de los gastos; indicó que fijar cualquier medida preventiva o cautelar, contravendría lo previsto en el artículo 381 de la Ley Especial, por cuanto no ha incumplido con su obligación ni hay temor fundado de que suceda; rechazó igualmente que se ordene medida de retención sobre el monto de treinta y seis (36) mensualidades sobre sus prestaciones sociales, por no existir causa alguna que justifique dicha medida, pues él ha cumplido permanente y correctamente con su obligación fijada; rechaza la pretensión de la demandante referida a un aumento provisional de la Obligación Alimentaria, como se dijo hoy Obligación de Manutención, hasta tanto se obtenga la sentencia definitiva, aduciendo ser improcedente por no existir nada que justifique una medida de esa naturaleza, por no existir incumplimiento de su parte ni riesgo de que eso ocurra; rechazó que se incremente de manera automática el monto de la Obligación Alimentaria, cada vez que reciba un aumento salarial, por cuanto existe procedimiento legal de solicitud de aumento de la Obligación Alimentaria que permite analizar la situación económica del obligado a los efectos de determinar si procede o no el aumento solicitado; adujo que la razón principal por la cual en este momento no podría cumplir con una Obligación Alimentaria mayor a TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00), hoy TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES (300,00), es que actualmente, además de cumplir con esta obligación, también tiene a su cargo la manutención de su otra hija de catorce (14) años de edad de nombre SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, y a su vez, la manutención de la hija de ésta, es decir, de su nieta de un mes y medio de nacida de nombre SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, quienes viven en su casa y están a su cargo; asimismo, que corre con la manutención de otra hija de quince (15) años de edad de nombre SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, quien actualmente vive con su madre; adujo haber cumplido a cabalidad con su obligación fijada para con sus hijas SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, así como con la obligación de sus otras hijas; que ha cubierto los gastos médicos de SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, a quien tiene asegurada en un plan integral de salud que ofrece la empresa Planinsa, de la empresa donde trabaja; alegó que debe cumplir con compromisos económicos relativos a sus gastos personales, solicitando se considere la posición en la que se encuentra y las múltiples cargas económicas con las cuales debe cumplir; solicitó que se realizaran estudios exhaustivos con los medios probatorios pertinentes a fin de determinar la veracidad de los hechos por él planteados; asimismo, reconvino en ese acto a la parte demandante y solicitó al Tribunal que con tal finalidad, se le ordenara exponer de forma detallada su actual situación económica, ya que no tiene esa información y no le es posible argumentarla en su escrito, para determinar la situación económica que tienen ambos y de esa manera garantizar una justa cooperación económica en aras del interés superior de sus hijas.

Siendo que es obligación de los jueces analizar todas las pruebas aportadas al proceso, se pasa hacerlo en los términos que siguen:

Pruebas de la parte actora:

Copias simples de las Actas de nacimiento de las niñas, SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, Nº 366, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN; Nº 1.217, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital (folios 6 y 7) las que se valoran con el mérito probatorio pleno que emerge de los documentos públicos de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de sus textos, el vínculo filial que existe entre las niñas y sus progenitores, y así se establece.

Copia del Acta Convenio suscrita por los progenitores ante la Fiscalía Nonagésima Novena (99ª) del Ministerio Público, en fecha 26 de septiembre de 2006, así como copia del auto de Homologación del mencionado Convenio suscrito por las partes, dictado por el Juez Unipersonal N° IV de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección, en fecha 13 de octubre de 2006, los cuales son valorados con el mérito probatorio pleno que emerge de los documentos públicos de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de sus textos, el acuerdo a que llegaron las partes en la oportunidad allí establecida en relación al quantum fijado y la homologación del mismo a favor de las niñas SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, y así ase establece.

Copia del Acta suscrita por los progenitores ante la Fiscalía Centésima Sexta (106ª) del Ministerio Público, en fecha 21 de junio de 2007, donde se evidencia que las partes no llegaron a ningún acuerdo en relación a la revisión de la Obligación Alimentaria, a favor de las niñas SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, la que es valorada con el mérito probatorio pleno que emerge de los documentos públicos de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Copia de informe del sueldo devengado por el obligado alimentario, ciudadano O.J.H., titular de la cédula de identidad Nº 11.157.175, emanada del Jefe del Departamento de Servicios al Personal de Radio Caracas suscrita por la Licenciada AMELIA CASTRO y consignada como prueba documental; siendo que fue promovida por la parte actora como prueba de informes, a la cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, en aplicación del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, la capacidad económica del demandado, es decir, Bs. 2.060.000,00 mensual, y así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

Promovió prueba de informes, copia del Oficio N° 40682, de fecha 13 de noviembre de 2007, suscrito por el ciudadano P.R.O., Gerente Legal de Asesoría del Banco Mercantil, mediante el cual remite al Tribunal movimientos de la Cuenta de Ahorros N° 0012-31108-1 de la ciudadana L.C.K.G., (folios 125 al 145), los cuales son valorados de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, otorgándoseles valor probatorio a sus contenidos, evidenciándose de los mismos, las notas de débito y de crédito contenidos en dicha cuenta, donde igualmente se observan pagos a terceros por vía Internet, los cuales se corresponden con las notificaciones de transferencia de fondos de la Cuenta del Banco Mercantil cuyo titular es el demandado, que cursan a los folios 55 al 63 del expediente, que si bien es cierto no fueron ratificados por sus terceros emitentes tal y como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, los mismos se adminiculan a los movimientos de la Cuenta de Ahorros de la actora como notas de crédito, constituyendo un indicio de los depósitos realizados por el ciudadano O.H. en dicha cuenta. Sin embargo resultan irrelevantes a la cuestión de fondo debatida por cuanto lo controvertido es la procedencia o no de la solicitud de revisión y no el cumplimiento, y así se establece.

Copia de tres voucher de depósitos del Banco Mercantil, que evidencia pagos realizados por el demandado en la cuenta de la actora N° 01050012540012311081, (folio 68 y 73); esta Alzada le otorga el mérito probatorio que emerge de las tarjas, de conformidad con lo establecido en la doctrina emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005 (M.A. Graterón contra Envases Occidente C.A), que establece:

En el caso…en los depósitos bancarios figura como depositante el accionado quien acompañó como medio de prueba dichos depósitos o planillas de depósitos con el propósito de probar el pago y así oponerse a la ejecución de hipoteca incoada. No obstante el accionante… estima que estos depósitos deben ser ratificados mediante la prueba de testigo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que constituye un documento emanado de un tercero. Este planteamiento, no lo comparte la Sala, por cuanto como se señaló anteriormente los depósitos bancarios no son documentos que se forman de manera unilateral por parte de un tercero, los bancos. En su formación participan el depositante y el banco, quien recibe el dinero en nombre de su mandante -el titular de la cuenta- y certifica el depósito mediante símbolos y validación propios de esa operación e institución bancaria y no a través de una firma (…) esta Sala estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas (…) si bien es cierto que las planillas de depósitos no constituyen un medio de prueba libre, por ser asimilable a las tarjas y por ende ser un medio de prueba consagrado en forma particular en la ley, respecto del cual existe regla legal expresa que regula su eficacia probatoria, como lo es el artículo 1.383 del Código Civil (…) se trata de un medio eficaz capaz de dar fe de su contenido

.

Sin embargo resultan irrelevantes a la cuestión de fondo debatida, por cuanto se ventila una solicitud de revisión y no de cumplimiento de la obligación de manutención y así se establece.

Promovió como Prueba de Informes, que se oficiara a las instituciones bancarias en las que la parte actora posea cuentas, a fin de determinar su situación económica, sin que dicha información conste en el expediente, por lo que esta Alzada no emite pronunciamiento al respecto, y así se establece.

Copias simples de las Actas de nacimiento de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, Nº 1.217, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital y de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, N° 1.285, emanada de la Oficina Principal de Registro Público del Distrito Capital; las cuales son valoradas con el mérito probatorio pleno que emerge de los documentos públicos de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se corresponden con las valoradas anteriormente en este mismo fallo y evidencian el vínculo filial existente entre la niña y adolescente antes mencionadas y el demandado, ciudadano O.J.H., y así se establece.

Copias simples de las Actas de nacimiento de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, Nº 550, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Sucre Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital; y de su hija la niña SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, N° 7.971, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; las cuales son valoradas con el mérito probatorio pleno que emerge de los documentos públicos de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de sus textos, el vínculo filial existente entre la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, la hija de ésta SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN y el demandado, ciudadano O.J.H., y así se establece.

Prueba de Posiciones Juradas a la parte actora sobre hechos que son exclusivamente de su conocimiento, y que por su naturaleza son de imperioso conocimiento por parte del Juez a fin de tomar una decisión ajustada en la presente causa. Con relación a las posiciones juradas se observa:

Fueron admitidas por el a quo mediante auto de fecha 25 de octubre de 2007 (capítulo IV del auto de admisión de pruebas). Sin embargo, cursa al folio 122, auto de fecha 26 de noviembre de 2007 al tenor siguiente:

…Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente de las cuales se desprende que el auto para mejor proveer dictado en fecha 25/10/2007, vence el día 24/11/2007, y siendo que el secretario de esta Sala de Juicio en fecha 22/11/2007, dejó constancia en autos de la notificación practicada a la ciudadana L.K.G., e igualmente en el auto de fecha 23/11/2007, no se computó el lapso de los tres (03) días de despacho, para que sean absueltas recíprocamente las posiciones juradas, esta Sala de Juicio acuerda extender dicho plazo hasta el día 03/12/2007, a objeto de evacuar dichas posiciones juradas…

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Del texto transcrito se evidencia, que el a quo resolvió extender el lapso probatorio hasta el día 03 de diciembre de 2007 porque no se había computado el lapso de tres (03) días de despacho, lo que resulta absolutamente ininteligible por una parte, y por la otra, al día siguiente de ese auto, el 27 de noviembre de 2007 el demandado estampó posiciones juradas a la actora, siendo que de aquellas se evidencia, que las posiciones estampadas tienen un contenido genérico, impreciso, y no sobre hechos concretos, determinados, circunstancias por las cuales se desechan, y así se establece.

Comunicado emanado de PLANINSA, Administradora de Servicios C.A., suscrito por D.R.J.d.R. y Control (folio 53); probanza que esta Alzada desecha por no cumplir con la tarifa legal para su apreciación de conformidad con lo previsto en al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por ser emanado de tercero que no acudió al proceso a ratificarlo, y así se establece.

Copia simple de recibo de pago (folio 54); la cual se desecha, por cuanto no está suscrita por nadie y por tanto no constituye prueba en el elenco probatorio venezolano, y así se establece.

Ahora bien, la figura de la revisión de la obligación alimentaria fijada en el auto de homologación dictado por el Juez Unipersonal N° IV de la Sala de Juicio, se fundamenta en el análisis y consideración de la variación de los supuestos en que se funda aquella fijación originaria, tal como lo prevé el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo que dichos supuestos deben considerarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 369 ejusdem, referidos a las necesidades o intereses del niño, niña o adolescente que la requieran y a la capacidad económica del obligado.

El argumento central de la demanda, estriba en la consideración, de que la progenitora tuvo conocimiento que el sueldo básico mensual del obligado alimentario fue aumentado, por lo que la Fiscal actuando en defensa del interés superior y de las necesidades de las niñas, compareció ante el Tribunal solicitando que de considerar la capacidad económica del obligado y en base a lo establecido en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se revisara y fijara nuevo monto, acorde con las necesidades e intereses de las mismas, el cual no deberá ser inferior a Bs. 500.000 mensuales.

El demandado negó y rechazó que el sueldo devengado por él actualmente, haya sido aumentado, así como que se fijara la obligación de manutención en Bs. 500.000,oo debido a que le es imposible pagar un monto mayor al que está fijado debido a las cargas y compromisos económicos con los que debe cumplir; rechazó que se incremente de manera automática el monto de dicha obligación cada vez que reciba un aumento salarial, por cuanto existe procedimiento legal de solicitud de aumento de la mencionada obligación que permite analizar la situación económica del obligado a los efectos de determinar si procede o no el aumento solicitado.

En ese orden de ideas, cabe referirse al artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece, que cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre alimentos o guarda, el Juez de la Sala de Juicio podrá revisarla a instancia de parte siguiendo el procedimiento contenido en ese capítulo.

Ahora bien, la citada norma exige para la revisión de la obligación de manutención que se hayan modificado los supuestos conforme a los cuales existe una fijación previa, en este caso, del convenio celebrado por las partes hoy contendientes y homologado por el Juez lo que equivale a una fijación judicial.

Del texto del convenio aparece, que el obligado alimentario acordó aportar la cantidad de Bs. 300.000 mensuales divididos en partidas quincenales, la primera de ellos de Bs. 125.000 y la segunda de Bs. 175.000, además de cinco (5) cesta ticket mensuales; el 50% de los gastos por útiles escolares, uniformes, inscripciones que generan sus hijos y la madre cubrirá el otro 50%, así como ese mismo porcentaje respecto a los gastos extras como consultas médicas, medicina, cultura y recreación y finalmente el 50% de esos gastos por vestuario y calzado durante el mes de diciembre, y el otro 50% de esos conceptos los podría la progenitora y cada uno aportará los medios que consideraran.

A los fines de la procedencia de la solicitud no sólo debió la actora indicar en el libelo, la cantidad periódica que se requiere, pues también se precisaba la indicación de las razones o circunstancias en que fundamenta su petición, vale decir, cuáles son los elementos fácticos (las necesidades de las niñas) que darían lugar a la modificación peticionada, sin que bastara solicitar Bs. 500.000 mensuales, con la sola base de que al demandado le hubiesen aumentado su sueldo mensual, por cuanto –se repite-, se precisaba sostener con elementos de hecho, la justificación de la revisión, ya que el Juez conforme al artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente debe tomar en cuenta para la determinación de la obligación, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera, así como la capacidad económica del obligado.

La propia sentencia recurrida establece: “…quedando la posibilidad de modificar la decisión sobre el aspecto material estudiado, si la realidad así lo exige… por considerar que se han producido circunstancias nuevas las cuales en todo caso deben ser probadas en los autos…debe incrementarse el quantum alimentario de acuerdo a lo alegado y probado en autos.”

Y en el caso de autos, no aparece en el libelo –se repite-, los conceptos y gastos constitutivos de las necesidades de las niñas que justificaran la modificación de la obligación fijada por las partes y homologada por el Juez ni tampoco recoge el convenimiento, el quantum de lo demandado por el obligado para ese fecha, por lo que no puede determinarse tampoco el supuesto aumento de sueldo de que habría sido el objeto al hoy demandado.

De otra parte, la recurrida sostuvo en su página 5, que el punto objeto de la controversia era el referente al quantum y que habían variado los supuestos que generaron el acuerdo, cuando lo cierto es que la controversia se extendió mucho más allá del monto de la obligación de manutención, pues el progenitor objetó que la solicitud hubiese cumplido con los requisitos legales para su procedencia, por lo que el a quo estaba obligado a resolver todas y cada una de sus defensas a fin de darle cumplimiento al artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, al no haber alegado la actora los hechos constitutivos de su acción ni ajustarse a derecho la solicitud en el aislado hecho de que al demandado le habrían aumentado su sueldo, debe procederse a declarar en la dispositiva del presente fallo sin lugar la misma, y así se establece.

Con relación al alegato del apelante en cuanto a que la recurrida había resuelto la revisión de la obligación de la manutención con fundamento en el fenómeno de la inflación se observa que ello no es cierto, pues del texto de la recurrida ello no aparece, y así se establece.

Por todos los razonamientos precedentemente expuestos esta Corte Superior Primera del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado G.C.A., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.J.H.: SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de Revisión de la Obligación Alimentaria incoada por la ciudadana L.K.G., en representación de las niñas SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN y en consecuencia, se REVOCA el fallo apelado dictado por la Juez Unipersonal N° 13 del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 12 de diciembre de 2007; TERCERO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se SUSPENDE la medida consistente en lo siguiente “…deberá ser cancelada en partidas quincenales directamente contra el salario del obligado y deberá ser entregado por la empresa donde éste labora y entregados directamente a la ciudadana L.K.G., y de igual forma las bonificaciones especiales deberán ser descontadas en los meses antes indicados del salario del demandado y entregados asimismo a la ciudadana L.K.G.…”; CUARTO: Con respecto a la medida decretada en el auto de admisión de la demanda cursante a los folios 17 y 18, sobre las prestaciones sociales del ciudadano O.J.H., deberá el demandado solicitar su suspensión ante el a quo, una vez que quede firme la presente decisión.

Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. L.M.M..

LA JUEZ PONENTE,

Dra. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

LA JUEZ,

Dra. E.S.C.S..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

En horas de despacho del día de hoy, siendo las , se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

LMM/CSdeB/ESCS/DF/CSdeB

ASUNTO: AP51-R-2007-022695