Decisión nº 48 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 21 de Abril de 2010
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente |
| Ponente | Gustavo Villalobos |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3
Maracaibo, 21 de abril de 2010
199º y 151º
Se inició el presente procedimiento de Solicitud de Medida Preventiva de Ocupación y Permanencia, solicitado por la ciudadana L.V.S., portadora de la cédula de identidad No. V-13.401.674, a favor de los niños XXXXXXXXXXXX, en el hogar conyugal donde se encuentran actualmente residenciados.
Por auto de fecha 08 de abril de 2010, el Tribunal le dio entrada, numeró y formó expediente, y dictó despacho saneador para ordenarle a la parte solicitante a aclarar los términos de la solicitud por cuanto su pretensión no es precisa y carece de los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales sustenta su solicitud y que consignara copia certificada de las actas de nacimiento de los niños de autos.
En fecha 12 de abril de 2010, comparece la ciudadana L.V.S. y suscribe escrito mediante el cual refiere a este Tribunal que la solicitud realizada es por “Solicitud de Medida Preventiva de Ocupación y Permanencia”.
Ahora bien, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aclarada como han sido los términos de la solicitud, procede a resolver previa las siguientes consideraciones:
Alega la solicitante que introdujo solicitud de divorcio 185-A conjuntamente con el ciudadano J.F.L.M., correspondiéndole conocer de dicha solicitud a la Sala de Juicio No. 4 de los Tribunales de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, refiere que en dicha solicitud las partes de común acuerdo dividieron los bienes de la comunidad para su posterior disolución ante el Tribunal competente. De la misma manera, refiere que se le atribuyo a su persona un bien inmueble marcado con el No. 21, del Campo Maraven, ubicado en la población de S.C.d.M., en Jurisdicción del municipio M.d.E.Z., para que esta viviera en compañía de sus hijos, sin embargo el referido ciudadano en la actualidad se niega de forma arbitraria e injustificada a ratificar ante la Jurisdicción Civil, ese acuerdo de liquidación y adjudicación, para que continué viviendo en compañía de sus hijos en el referido inmueble, por el contrario el mismo intenta desalojarlos del inmueble, motivos estos por los cuales solicita se decrete la medida solicitada.
Fundamenta la solicitante su acción en los artículos 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNA 2007) y en concordancia con el artículo 191 del Código Civil (en adelante CC), los cuales establecen:
Artículo 360 de la LOPNNA 2007. “Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas: En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Artículo 191 del CC. “Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:
1° Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cual de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servia de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos”.
Así pues, se evidencia que la solicitante pide el decreto de una medida preventiva de permanencia en el hogar conyugal, por cuanto alega que el ciudadano J.G.F.L.M., portador de la cédula de identidad No. 9.172.861, se niega de forma arbitraria e injustificada a a ratificar ante la Jurisdicción Civil el acuerdo de liquidación y adjudicación para que ella junto con sus hijos siga habitando el inmueble y la ha amenazado con desalojarla, solicitud que acompañó en copia debidamente certificada de la solicitud de divorcio 185-A del Codigo Civil, la cual por ser un documento público, se tiene como fidedigno hasta prueba en contrario.
Al efecto, establece el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) los requisitos exigidos para la procedencia del decreto de las medidas preventivas, en sus artículos 585 y 588, a saber:
-
- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (fomus boni iuris), que no es más que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
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- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
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- Periculum in damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al Derecho de la otra.
Por otra parte, aprecia este Juzgador que una de las caracteristicas principales de las medidas cautelares es ser accesoria a un juicio principal, tal y como lo señala el autor R.E.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, 3era edición, pág. 251, en sus consideraciones para la procedibilidad de las medidas cautelares al referir “…La pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…Sin embargo establece el artículo 467 de la LOPNA ya prevé la posibilidad de un decreto anticipado a la demanda “Las medidas cautelares pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte plantear la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida…”.
En el mismo sentido, el referido autor en su obra Medidas Cautelares, según el Código de Procedimiento Civil, pág 41, refiere como característica la judicialidad así en el sentido que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de este obvia su existencia…”.
De esta forma; para el decreto de una medida cautelar se requiere que exista un juicio pendiente ya que la medida preventiva busca o pretende asegurar las resultas del juicio principal y evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Ahora bien, la LOPNA 1998 en el artículo permite la posibilidad de solicitar medidas cautelares de forma previa al proceso, con la obligación posterior de practicar la demanda dentro del lapso de treinta dias, en el caso bajo estudio la parte solicitante no fundamenta su solicitud como medida cautelar previa al proceso, sino en los artículo 360 de la LOPNNA y 191 del CC.
Sin embargo, aun cuando la solicitante no acredita haberse divorciado, de la lectura de la solicitud pareciera inferirse que ya hubo sentencia de divorcio, en consecuencia, el juicio que seria procedente es la liquidación y participación de la comunidad conyugal, de no ser posible por vía amistosa.
En este sentido, este Juzgador apreciados los criterios anteriores y revisada exhaustivamente el escrito de solicitud, y su posterior aclaratoria considera que en el caso de autos estamos en presencia de una solicitud de medidas cautelares, la cual no es solicitada de forma previa a un juicio ni que depende de uno, pudiendo entender en una forma mas amplia que se solicitara un juicio de partición de comunidad conyugal en un futuro, sin embargo dicho juicio le corresponde conocer a la Jurisdicción Civil, ya que si el parágrafo primero, literal “L” del artículo 177 de la LOPNNA (2007), el cual atribuye a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la competencia en los siguientes asuntos de jurisdicción voluntaria:
“L) Liquidación y partición de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho cuando haya niños, niñas y adolescentes comunes o bajo responsabilidad de crianza y/o patria potestad de alguno o alguna de los solicitantes.
Asimismo el parágrafo segundo prevé:
“h) homologación de acuerdos de liquidación y partición de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho, cuando haya niños, niñas y adolescentes (…)
Por cuanto el artículo 177 parágrafo segundo, literal “h” de la LOPNNA (2007) establece que el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es competente para conocer de las solicitudes de “homologación de acuerdos de liquidación y partición de la comunidad conyugal o de unión estable de hecho cuando haya niños, niñas y adolescentes”; asimismo el artículo 680 de la misma Ley prevé:
Las disposiciones procesales de esta Ley de Reforma Parcial entrarán en vigencia a los seis meses después de su publicación y, se aplicarán los procesos judiciales que se inicien desde dicho momento, sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia podrá, mediante resolución motivada, diferir la entrada en vigencia de la presente Ley por seis meses adicionales. Asimismo, podrá diferir su entrada en vigencia en aquellos circuitos judiciales donde no estén dadas las condiciones mínimas indispensables para su efectiva aplicación
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En este sentido, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por resolución N° 2008-0006 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04 de junio de 2008, resolvió en su artículo segundo (2°), lo siguiente:
Ratificar el diferimiento temporal de la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en las Circunscripciones Judiciales del Área Metropolitana de Caracas y los Estados Amazonas, Anzoátegui, Apure, Barinas, Bolívar, Carabobo, D.A., Lara, Mérida, Miranda, Monagas, Portuguesa, Sucre, Táchira, Trujillo, Vargas, Yaracuy y Zulia, hasta tanto la Comisión para la Reforma e Implantación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considere que existen las condiciones mínimas indispensables para el establecimiento de los nuevos Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cada una de estas Circunscripciones Judiciales, e informe de manera previa al Tribunal Supremo de Justicia, la implantación progresiva de la referida Ley
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Luego, aun cuando por resolución Nº 45-A de fecha 30 de septiembre de 2009, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió suprimir esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y crear el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; es un hecho cierto que hasta la presente fecha no se ha materializado la creación del circuito y la designación de los jueces de sustanciación, mediación, juicio y superior, en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de manera tal que permita aplicar el nuevo modelo procesal introducido en la reforma aprobada en 2007.
Por ello, la Comisión para la Reforma e Implantación de la LOPNNA (2007) coordinada por el Magistrado Juan Rafael Perdomo, según comunicación de fecha 14 de octubre de 2009 informó: “…que deberá continuar dando despacho hasta tanto la Comisión Judicial apruebe los nombramientos de ustedes como Jueces de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, y de Juicio, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto ese organismo es el competente para designarla en tales funciones”; en consecuencia, se sigue laborando bajo el modelo de Sala de Juicio.
Debido a esto, la reforma procesal de la LOPNNA (2007) aun no se ha materializado en esta ciudad a pesar de haberse constituido -en teoría- el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo tanto a criterio de este Juzgador en los actuales momentos no es aplicable la norma del artículo 177 in comento.
Por consiguiente, en razón de las consideraciones anteriores procede este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil a declarar inadmisible la presente solicitud de Medida Preventiva de Ocupación y Permanencia, solicitada por la ciudadana L.V.S., portadora de la cédula de identidad No. V-13.401.674, a favor de los niños XXXXXXXXXXXX, en el hogar conyugal donde se encuentran actualmente residenciados, por ser contraria a derecho. Así se decide.-
Juez Unipersonal No. 3 (t) La Secretaria
Abg. Gustavo Villalobos Romero. Abg. Carmen Vilchez.
En esta misma fecha se anoto en la carpeta de sentencias definitivas llevada por este Juzgado Bajo el N° 48.-
Exp. 16254
GVR/festrada
