Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 20 de Enero de 2010

Esta demostrado y señalado el domicilio del imputado en la jurisdicción del tribunal.

En ningún modo, puede temerse o darse por probado daño causado si no está clara la naturaleza y característica de la sustancia presuntamente incautada. Hasta la presente fecha la sustancia incautada es presuntamente droga, según los funcionarios policiales, el accionante y LA RECURRIDA.

La constitución de fianza, de posible cumplimiento, sin duda alguna, garantizarían las resultas del proceso.

La imputada A.L.Z. padece enfermedad grave que ameritan tratamiento especial y cirugía; puesto que corre riesgo de fractura en la vértebra L2.

En fundamento a lo expuesto solicito: declare la nulidad de LA RECURRIDA, con lugar el presente recurso de apelación y medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de mi defendido, d conformidad con lo establecido en los artículos 8, 8, 13, 243, 247, y 256. 8° del Código Orgánico Organito Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue la abogada D.M.R., Fiscal del Ministerio Público, del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre con competencia en materia de drogas, éste DIÓ CONTESTACION, al presente Recurso de Apelación en los siguiente términos:

Rechazo, Niego y Contradijo, todos los argumentos esgrimidos por el Abg. E.A.B., en su carácter de Defensor Público Penal de las imputadas, ciudadanas: A.L.Z.F. Y E.M.R.M., explanados en escrito de Apelación, presentado por ante la Unidad de Alguacilazgo, el cual fue notificado por el órgano jurisdiccional correspondiente, a esta Representación Fiscal en Materia de Drogas, del Recurso de Apelación interpuesto, en fecha 02-11-2009, siendo las 8:55 de la mañana.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, resulta falso de toa falsedad que la Juez Segundo de Control, Abg YAUNIS VILLEGAS VERDE, en su decisión dictada en fecha 18-10-2009, decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a las imputadas: A.L.Z.F., Y ESTHER MARAIA R.M., sin existir elementos de convicción en las actas de investigaciones presentadas por la Fiscalia del Ministerio Público en Materia de Drogas, ya que se evidencian una serie de circunstancias que violentan de manera flagrante los Derechos y Garantías que amparan los artículos 49 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera esta Representación Fiscal, que en ningún momento se ha violentado los Derechos y Garantias de los imputados, ya que n todo momento en el procedimiento se cumplió con todos y cada uno de los derechos que ele corresponden como persona y como imputados, siendo sorprendidos dichos ciudadanos en delito in fraganti, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado en el ENCABEZAMIENTO y Último aparte del artículo 31 de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL ONSUMO DE SUSANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y delito de OCULTAMINETO DE MUNICIONES, previsto en el artículo 9 de la LEY SOBRE ARMAS Y EXPLOSIVOS, ya que el procedimiento de incautación de la droga y de las Municiones, se realizó en presencia de los Testigos hábiles, quienes son contestes en afirmar que presenciaron la incautación de la droga y de las Municiones a dichas ciudadanas.

Rechazo, Niego y Contradijo, las violaciones señalados por la Recurrente en cuanto al motivo de Apelación: Por considerar, esta Representante Fiscal, que en ningún momento se ha violentado los Derechos y Garantías de las imputadas, ya que en todo momento en el procedimiento se cumplió con todos y cada uno de los derechos que le corresponden como persona y como imputadas y que fueron sorprendidas en delito in fraganti, como lo es el delito TRAFICO ILICITO Y EL ONSUMO DE SUSANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y delito de OCULTAMINETO DE MUNICIONES, previsto en el artículo 9 de la LEY SOBRE ARMAS Y EXPLOSIVOS, ya que el procedimiento de incautación de la droga y de las Municiones, se realizó en presencia de los Testigos hábiles, quienes son contestes en afirmar que presenciaron la incautación tato de la droga como de las Municiones, y en todo momento, en el procedimiento policial se cumplió con todos y cada uno de los derechos Constitucionales por lo que considero que dicho Recurso de Apelación es infundado, en consecuencia deberá declararse Inadmisible, y así pido sea decidido.

Rechazo, Niego y Contradigo, lo señalado por la Defensa Pública Recurrente, en cuanto a los motivos de su apelación, y en virtud que dicho recurso carece de sustentación legal, resulta sin fundamentación jurídica lo allí planteado, considerando que el recurrente no señala con precisión cuales derechos ni cuales normas fueron violadas, ni cual es la medida que se le debe imponer a las imputadas de autos, por lo que resulta infundados los motivos señalados, que por lo demás se visualizan contradictorios, ya que carece de toda lógica jurídica su fundamentación en cuanto a los motivos de impugnación, es por lo que con el debido respeto, pido a esa digna Corte de Apelaciones, sea declarado Inadmisible el Recurso de Apelación, por ser obligación del recurrente, indicar cual o cuales normas de las antes mencionadas debieron ser aplicadas por el Tribunal aquo a las imputadas, por lo que resulta infundado el motivo denunciado en la Apelación y por consiguiente debe ser declarado Inadmisible, y así pido sea declarado.

Por último, debo señalar Ciudadanos Magistrados, que de la lectura del recurso interpuesto por la Defensa Pública, se evidencia que el recurrente plantea de manera confusa y poco clara sus argumentos, toda vez que pareciera alegar dentro de una misma denuncia distintos motivos, sin especificación alguna del artículo que fue violado por no haberse aplicado o que norma fue aplicada erróneamente, no cumpliendo pues el impugnante, con los requisitos exigidos en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para desestimar por manifiestamente infundados, el recurso propuesto. Por todos los razonamientos expuestos, es por lo que formalmente solicito sea DECLARADO SIN LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABG. E.A.B., DEFENSOR PÚBLICO DE LAS IMPUTADAS: A.L.Z.F. Y E.M.R.M. Y EN SU LUGAR, SOLICITO SEA CONFIRMADA LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE EXTENSIÓN CARUPANO por encontrarse ajustada a derecho.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18-10-2009, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

OMISSIS

:

En este estado tomo la palabra la Juez de Control, y expuso: Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de imputados, oída la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público en Materia de Drogas, quien solicita la privación judicial preventiva de libertad de las imputadas, ampliamente identificadas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º; 251, numerales 2º y 3º, y artículo 252, numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incursas en la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 en su encabezamiento y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes en perjuicio de la Colectividad y ocultamiento de Municiones, tipificado en el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, así como declaración rendida en esta sala de audiencias por las imputadas y los alegatos esgrimidos por la defensa, es de previo pronunciamiento para este Tribual pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa de las imputadas de autos, para lo cual una vez realizado un estudio y análisis de todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales estuvo ajustado a derecho, por cuanto si bien es cierto no existía una orden judicial para practicar un allanamiento, no es menos cierto que el mismo devino de una persecución en caliente a un ciudadano, tampoco es cierto que no se haya realizado dicho procedimiento sin la presencia de testigos instrumentales, puesto que sus declaraciones cursan en actas, por lo que no existe a criterio de quien aquí decide violación de norman de carácter constitucional y procedimental, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa. Ahora bien a criterio de esta juzgadora nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 en su encabezamiento y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes en perjuicio de la Colectividad y Ocultamiento de Municiones, tipificado en el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que los hechos ocurrieron en fecha reciente es decir, el día 17/10/2009, existiendo a criterio de esta juzgadora suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de las imputadas A.L.Z.F. y E.M.R.M., tales como: 1.- Acta de Procedimiento Policial cursante al folio cuatro, suscrita por los funcionarios L.L.R., J.B., P.J., A.G., Mileydis Barrera y J.M., todos adscritos a la Comisaría Municipal N° 31 de la Región Policial N° 03, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como las circunstancias que rodean la detención de las imputadas de autos y la incautación de las evidencias físicas en el presente caso,; 2.- Acta de Aseguramiento de sustancia incautada, cursante al folio 09, en la cual se observa que el peso bruto de la presunta droga incautada arrojó como resultado la cantidad de 1Kgr., con 13 gramos y 513 miligramos; 3.- Acta de entrevista suscrita por el ciudadano A.J.M.D., quien fuera testigo instrumental del procedimiento practicado por los funcionarios policiales y puede dar fe de dicho procedimiento; 4.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano J.C.L.M., quien también funge como testigo instrumental del procedimiento policial y da su versión de los hechos objeto del presente asunto; 5.- Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario J.F., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 12, quien deja constancia del recibo de las actuaciones por parte de los funcionarios policiales, así como de las evidencias incautadas; 6.- Planillas de Resguardo de las evidencias físicas, cursante a los folios 14, 15 y 16; 7.- Reconocimiento N° 399, de fecha 17 de Octubre de 2009, suscrito por el funcionario F.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como autores del hecho punibles atribuido por la representante del Ministerio Público; lo cual se desprende de las actas procesales que conforman el presente asunto. Por lo que considera este tribunal que están llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículo 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público. Declarándose así improcedente la solicitud de libertad sin restricciones o de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la Defensa. En lo relativo a la aprehensión de las imputadas, estima quien decide, que de las actas se infiere, que la misma se produjo en supuesto de flagrante delito y así se declara; y se ordena que el proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de lo solicitado por la representante del Ministerio Público. Con respecto a la solicitud de Aseguramiento Preventivo, realizada por el Ministerio Público sobre los bienes incautados en el presente procedimiento; éste Tribunal considera procedente la misma y en tal sentido acuerda el comiso de dichos bienes, de conformidad con lo establecido en los artículos 62, 63 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; instándose al Ministerio Público a que los entregue mediante inventario a la Oficina Nacional Antidrogas para su custodia, hasta tanto se decida la confiscación o no de los mismos mediante sentencia definitiva firme, debiendo consignar la representante del Ministerio Público copia certificada, por ante este Tribunal, de dichas diligencias una vez realizadas.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Tercero de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley: como Punto Previo pasa este Tribual a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa de las imputadas de autos, para lo cual una vez realizado un estudio y análisis de todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales estuvo ajustado a derecho, por cuanto si bien es cierto no existía una orden judicial para practicar un allanamiento, no es menos cierto que el mismo devino de una persecución en caliente a un ciudadano, tampoco es cierto que no se haya realizado dicho procedimiento sin la presencia de testigos instrumentales, puesto que sus declaraciones cursan en actas, por lo que no existe a criterio de quien aquí decide violación de norman de carácter constitucional y procedimental, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa. En consecuencia DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de las ciudadanas: A.L.Z.F. y E.M.R.M., anteriormente identificadas, por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 en su encabezamiento y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes en perjuicio de la Colectividad y Ocultamiento de Municiones, tipificado en el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Estado venezolano, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numeral 2º, 3º y 252, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto a la solicitud de Aseguramiento Preventivo, realizada por el Ministerio Público sobre los bienes incautados en el presente procedimiento; éste Tribunal considera procedente la misma y en tal sentido acuerda el comiso de dichos bienes, de conformidad con lo establecido en los artículos 62, 63 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; instándose al Ministerio Público a que los entregue mediante inventario a la Oficina Nacional Antidrogas para su custodia, hasta tanto se decida la confiscación o no de los mismos mediante sentencia definitiva firme, debiendo consignar la representante del Ministerio Público copia certificada, por ante este Tribunal, de dichas diligencias una vez realizadas. En cuanto a la solicitud de la defensa de libertad sin restricciones o medida cautelar sustitutiva de libertad, esta juzgadora niega la misma por considerar que no se encuentra ajustada a derecho.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurrente de autos en su amplio contexto del recurso de apelación interpuesto, se ha referido a diversos motivos que en su criterio operan en contra de la decisión recurrida, de allí que en ese mismo orden expuesto se hilvanará la decisión a dictarse, para lo cual se requiere hacer las consideraciones siguientes:

Comienza su recurso con un PUNTO PREVIO, en el cual subsume el principio de la afirmación de libertad como la regla del proceso, contrario a la excepción de la medida de privación de libertad, para lo cual considera que debe el juzgador controlar el respeto a las garantías y derechos constitucionales, añadiendo que el juzgador de control está facultado para decretar una medida menos gravosa.

Ciertamente en nuestro proceso penal acusatorio vigente en el país no existen dudas del contenido del principio de la libertad, cuya regla al mismo tiempo acepta excepciones debidamente reglamentadas por la Constitución misma para que la restricción de la libertad sea procedente.

Sin embargo no puede desconocerse de manera arbitraria que las disposiciones del mismo Código Orgánico Procesal Penal, autorizan preventivamente la privación judicial de libertad, la cual debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. De allí que de forma más completa el artículo 244 ejusdem desarrolla ese principio de la proporcionalidad, estableciendo si, uno de los límites que establece implícitamente el principio de la proporcionalidad a la prisión preventiva, en lo referente al tiempote duración de dicha medida de privación de libertad en el tiempo.

De allí que la medida de privación judicial preventiva de libertad no debe verse y mucho menos considerarse como la aplicación anticipada de una pena, por cuanto el mismo principio de inocencia, al que también alude el recurrente en su escrito recursivo; lo prohíbe; sino que la aplicación o el decreto de la medida preventiva de privación de libertad viene a constituir , y así lo ha considerado el legislador patrio, como el remedio extremo aplicado para asegurar los fines estrictamente procesales en un caso concreto, más cuando como en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de la presunta comisión de un delito calificado como de lesa humanidad, como lo es la relacionada con estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

En la conocida Obra mundial, “ DE LOS DELITOS Y LAS PENAS” de C.B., señaló lo siguiente:

OMISSIS: “ ….el rigor de la cárcel es pues, la simple custodia de un ciudadano, hasta que se le juzgue culpable, y esa custodia, siendo esencialmente penosa debe durar el menor tiempo posible, y ser lo menos dura posible…el rigor de la cárcel ( prisión preventiva) no puede ser más que el necesario o para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos.” ( resaltado de esta Corte).

De manera que tal como han sido concebidas las normas procesales, ni siguiera se violenta el principio de inocencia. Conjuntamente con ello, y tal como lo afirma el recurrente, el establecimiento de una medida menos gravosa es potestativo o facultativo del juzgador, quien en aplicación de la sana critica al sopesar y controlar las evidencias, indicios o elementos de convicción que existan para ese momento decidirá, y en el presente caso actuando dentro de sus amplias facultades de control, vigilancia y aplicación del derecho acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad para las representadas del recurrente.

De seguidas, como un primer motivo la defensa pública penal, señala y solicita la nulidad del procedimiento de allanamiento llevado a cabo, al efectuar el registro y detención de sus representadas, para lo cual hace el señalamiento de varias circunstancias que en su opinión no se cumplieron para realizarse el allanamiento en cuestión, indicando la ausencia de testigos vecinos del sector y la falta de asistencia del imputado durante el procedimiento; agregando a ello una falta de motivación de parte del juzgador A quo con respecto a lo solicitado por la defensa en el acto correspondiente.

Veamos entonces, en primer lugar ciertamente no obraba para el procedimiento desplegado en la vivienda en la cual se produjo la detención de las imputadas de autos orden de allanamiento alguna, más sin embargo no es menos cierto que dicho procedimiento o acto de visita domiciliaria se produce como consecuencia de una persecución por parte de los funcionarios policiales en contra de otro sujeto no identificado que huía en caliente al verse perseguido por éstos, lo cual motivo en esa persecución la intromisión en primera instancia por dicha vivienda percatándose los funcionarios actuantes de la conducta que la presunta actuación o conducta que para ese momento las referidas imputadas desplegaban o desarrollaban en el interior de esa vivienda, lo cual indudablemente amerito la actuación policial en dicho recinto habitacional.

Ante esta situación claramente plasmada a los folios 5,6 y 7 de las actuaciones remitidas a esta Alzada se evidencia como se ocurrieron los hechos, y así mismo en el contenido de la decisión recurrida es analizada y tomada inconsideración por la juzgadora A quo al momento de decretar la privación de libertad.

Tanto el artículo 44 constitucional, que contempla las excepciones para la procedencia de la privación de libertad, como el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene las excepciones al procedimiento del allanamiento sin orden judicial, nos coloca indefectiblemente ante la situación que se presenta en esta causa y la cual con un criterio propio es objetada por el recurrente. Sin embargo se hace necesario hacer las consideraciones siguientes de una manera muy breve:

Es muy claro el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en quinto aparte señala : “ SE EXCEPTÚAN DE LO DISPUESTO LOS CASOS SIGUIENTES: 1. PARA IMPEDIR LA PREPETRACIÓN DE UN DELITO, 2. CUANDO SE TRATE DEL IMPUTADO A QUIEN SE PERSIGUE PARA SU APREHENSIÓN.” (resaltado de esta Corte). Artículo éste que de ninguna manera colide con el artículo 19 Constitucional.

De manera que resulta evidente que los funcionarios policiales actuaron en apego a lo establecido en el artículo 210 ejusdem ante la situación de la presunta perpetración de un delito relacionado con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aunado a la circunstancia de que el allanamiento sirve de pesquizaje para el establecimiento de un delito aun no comprobado o no probado, o para evitar su comisión.

Aunado a lo antes dicho, no puede desconocerse e ingnorarse el hecho y circunstancia cierta establecida por el legislador de manera imperativa cuando, como quedo trascrito establece que “ se exceptuan de lo dispuesto los casos siguientes”, es decir los requisitos que se establecen que han de llevarse a cabo con estricto apego a las normas procesales, cuando se tiene o se actúa previo el otorgamiento de una orden de allanamiento, como lo contiene el tantas veces mencionado artículo 210 del Codigo Organico Procesal Penal, como lo son, la orden, los testigos, su asistencia; el mismo legislador exceptúa las situaciones subsumidas en los numerales 1 y 2 del referido artículo como situaciones excepcionantes de ellos si, que los motivos de la ausencia de orden para el allanamiento se dejara constancia en acta que a tal efecto se levantara.

De alli que lo señalado por el recurrente en cuanto a que los testigos procedimentales utilizados no eran vecinos del sector donde realizó el procedimiento, es algo muy relativo, pues aparte de las consideraciones hechas al respecto en el parágrafo anterior, obviamente en el mismo artículo 210 ibidem en su tercer aparte podemos leer claramente que el legislador estableció, que estos testigos “en lo posible vecinos del lugar” , es decir no es de carácter obligatorio o imperativo, o concluyente o insustituible. En el presente caso aun cuando el procedimiento policial se realizó ante una situación de flagrancia, consecuencia de una persecución en caliente que desembocó en descubrir otra situación irregular, estos actuaron con apego a lo establecido en dicho tercer aparte antes señalado.

En lo referente a la falta de motivación indicada por el recurrente por parte de la juzgadora A quo, puede leerse del contenido de la decisión recurrida, que la misma efectúa un análisis de las actas de investigación cursantes a los autos, de las circunstancias que llevaron al procedimiento desplegado y con ello a la detención de las imputadas, y así mismo a inspección efectuada en el inmueble, pronunciándose así en cuanto a la solicitud de nulidad que en el acto de presentación de imputadas hiciera también la defensa, considerando la juzgadora A quo, que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales estuvo ajustado a derecho, considerando que no existen violación a la norma constitucional ni procedimental, y declara en consecuencia sin lugar la nulidad absoluta solicitada.

De manera que considera esta Alzada que nos e ha conculcado derecho alguno a las imputadas de autos, como tampoco del principio de legalidad exigido por el legislador en cuanto a la debida motivación que deben contener las decisiones de los órganos de justicia.

Como segundo motivo del recurso de apelación interpuesto, el recurrente esgrime el contenido en el numeral 1° del artículo 250 del Codigo Organico Procesal Penal, referido éste a la acreditación de un hecho punible para que la consecuencia sea una privación de libertad, considerando en su criterio la violación al principio de ser juzgado en libertad y critica la aseveración sobre la presunción o sospecha de la realización de un hecho punible y no la existencia de éste.

Al respecto hemos de recordar el contenido de la sentencia N° 1744 dictada en Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, en fecha 09-08-2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual entre otras cosas se dejo establecido lo siguiente:

OMISSIS: “ La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad-o prisión provisional-regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo esa la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo éste el caso del Codigo Organico Procesal Penal (sentencia N° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de alli que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

… Precisado lo anterior, debe señalarse que las privaciones a la libertad personal autorizadas por el Texto Constitucional pueden ser de dos clases: 1.- Como sanción (presídio, prisión o arresto según el Codigo Penal Venezolano); y 2.- Como medida preventiva (la orden de captura emitida por el juez la privación judicial preventiva de libertad y la flagrancia).

Sobre este particular esta Sala ha establecido lo siguiente: “…En realidad las detenciones, si se observa con l debido detenimiento, sólo pueden venir justificadas por la existencia de una sanción o la posibilidad de detenciones si no hay la comisión de un hecho punible (respecto del cual se haya capturado in fraganti a una persona o se sospeche su culpabilidad). No tiene cabida, pues las detenciones-ni judiciales ni administrativas- en las que no haya hecho punible ( previsto en la ley nacional ) que imputar, …” ( resaltado de esta Corte )

De manera que en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de unas detenciones consecuencia de una flagrancia que ameritó el actuar de los funcionarios policiales, y que de acuerdo al criterio que ha quedado sentado de nuestro M.T., configura la procedencia del requisito establecido en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por el recurrente.

Reforzado además lo antes dicho con el hecho cierto de que aunque no conste en autos el resultado de la experticia química botánica efectuada a las sustancias decomisadas y que se presumen sean drogas, tal como consta en el contenido del Acta de Investigación Penal que riela a los folios 5, 6, 7, y 8 se presumió por los funcionarios actuantes que las sustancias encontradas y decomisadas en dicha vivienda se presumían era droga de la denominada marihuana. Todo lo cual quedo nuevamente corroborado, en acta que riela a los folios 16, 17 y 18, de las actuaciones de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicos, Penales y Criminalisticas, en la cual se lee que, la droga incautada fue pesada, en una balanza marca LH, perteneciente a dicha sala, arrojando un peso bruto de 37 gramos con 500 miligramos de la presunta droga denominada marihuana, y una panela que arrojo un peso bruto de 976 gramos. De allí que estas actuaciones y sus resultados forman parte del acervo de diligencias

de investigación que se lleva a cabo y desarrollan en esta etapa inicial del proceso, en la cual la finalidad no es otra que la fijación de los indicios del delito, y la fijación de los indicios de la participación de las personas que se suponen autoras de ese delito. Todo ello respaldado por el contenido de las normas 115 y 116 de la Ley especial que rige la materia de drogas en nuestro país.

Por lo antes expuesto no puede aceptarse por cuanto no se compagina con la realidad subsumida en las normas constitucionales y procesales que rigen nuestro actual sistema acusatorio, el hecho cierto de que resulta de carácter especulativo la evaluación técnica de orientación que los diferentes y distintos funcionarios policiales, de investigación que conforman todo el órgano de justicia e investigación efectúa, emite su opinión dada por su experiencia en la materia, y respaldadas por normas jurídicas para esa materia, como lo ha señalado el recurrente.

Más cuando en nuestro sistema penal se establece la presunción o la sospecha para el actuar inicial de nuestro proceso penal. Para ello de una manera rápida vemos que, de conformidad al Diccionario Jurídico del maestro G.C. deT., presunción significa: conjetura, suposición, indicio, señal, sospecha, decisión legal salvo prueba en contrario, inferencia legal que no cabe desvirtuar. En el campo judicial: inferencia que el Juzgador extrae de los hecho de autos, llegando de lo probado a firmar la veracidad de lo probable o desconocido. Así además tenemos que el indicio, es: acción o señal que da a conocer lo oculto. Conjetura derivada de las circunstancias de un hecho. Sospecha que de un hecho conocido permite sobre otro desconocido.

En sus motivos III y IV el recurrente vuelve al punto del principio de ser juzgado en libertad, el de inocencia, el de no haberse indicado la participación de sus representadas en el hecho que se le atribuye, consideraciones éstas que han sido tratadas en las argumentaciones ya plasmadas en esta decisión.

Sin embargo para concluir hemos de señalar, que de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la medida de privación judicial preventiva de libertad, es considerada por la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, el contenido del numeral 3° del mismo, en cuanto al peligro de fuga se refiere, ello obedece a lo que el Estado mismo ha establecido que será imposible un juicio en ausencia, por aquello de que como dijimos al inicio de esta decisión la finalidad es el cumplimiento de los actos procesales, añadiendo a ello el alcanzar la verdad de los hechos y sus consecuencias. Y nótese que este numeral y su contenido se desarrolla sobre el fundamento de la “ presunción”, por lo que en nuestro proceso penal no puede considerarse sólo una especulación su consideración, para ello poder un órgano judicial decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, como ha sucedido en el presente caso.-

En consecuencia considera esta Alzada, que no le asiste la razón al recurrente, por lo tanto es del criterio que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, y que por ello ha de ser declarado sin lugar el recurso interpuesto, debiéndose en consecuencia declararse confirmada la misma en cada una de sus partes.- Y ASÍ SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.A.B.T., Defensor Público de las ciudadanas A.L.Z.F. y E.M.R.M., contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 18 de Octubre de 2009, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de las ciudadanas antes mencionado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.- . SEGUNDO: SEW CONFIRMA la decisión recurrida.-

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo de inmediato a los fines de que de cumplimiento a lo ordenado, y se comisiona para la notificación de las partes.

El Juez Presidente,

J.G. HURTADO LOZANO.

La Jueza Superior, ponente,

Dra. CECILIA YASELLY FIGUEREDO

El Juez Superior,

SAMER ROMHAIN M

La Secretaria,

Abg. ODILMARYS M.P..

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. ODILMARYS M.P..