Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 12 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, doce de agosto de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: BP02-M-2004-000251

JURISDICCIÓN CIVIL BIENES

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS.

Parte Actora: Lujopa Oriente, C.A, sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, en fecha, 13 de Agosto de 1.997, bajo el No. 40, Tomo 52-A, del Libro de Registro de comercio respectivo.

Apoderada Judicial de la Parte Demandante: Abogada en ejercicio R.N.I., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.371.939, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 83.148.

Parte Demandada: Sociedad Mercantil Del Sur Banco Universal, quien absorbió por fusión a Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, como consta en su inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223, en la persona de su Presidente C.N., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-2.078.855.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: Abogados en ejercicio L.E.M. y A.E., venezolanos, mayores de edad, con domicilio en Puerto la Cruz, estado Anzoátegui e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nº 44.918 y 93.953, respectivamente.

Juicio: Daños y Perjuicios

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA.

Por auto de fecha 03 de Septiembre de 2.004, este Tribunal, admitió la presente demanda que por Daños y Perjuicios, hubiere incoado la sociedad mercantil Lujopa Oriente, C.A, sociedad mercantil, Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, en fecha, 13 de Agosto de 1.977, bajo el No. 40, Tomo 52-A, del Libro de Registro de comercio respectivo, a través de su apoderada judicial Abogada en ejercicio R.N.I., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.371.939, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 83.148, en contra de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, quien absorbió por fusión a Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, como consta en su inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 23 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223, en la persona de su Presidente C.N., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-2.078.855.

Expone la parte actora en su escrito Libelar, en resumen que:

“...Consta de documentos protocolizado ante la Oficina Subalterna (hoy inmobiliaria) de Registro Público del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui (Puerto la Cruz), en fecha 12 de Junio de 1.998, bajo el Nº 09, folio 54 al folio 65, Protocolo Primero, Tomo Décimo Quinto (15), el cual anexo en copia al presente escrito, marcada con la letra “B”, que mi representada celebró un contrato de préstamo con la Sociedad Mercantil Oriente entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., constituida originalmente como Asociación Civil por acta inscrita en la oficina Subalterna de registro del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 57, Folio 108 al 114, Vuelto, Protocolo Primero, Tomo Primero, Segundo Trimestre del año 1964 y transformada en compañía anónima, según documento inscrito en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 22 de septiembre de 1997, bajo el Nº 06, Tomo A-70, del Libro de Comercio respectivo. Dicho préstamo fue por la cantidad de Doscientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 250.000.000,00.), y fue aumentado a la cantidad de Cuatrocientos Millones de Bolívares (Bs. 400.000.000,00.), tal como consta de documento protocolizado en la misma oficina Subalterna de Registro del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de Octubre de 1998, bajo el Nº 37, Tomo 02, Protocolo Primero. Tanto la Cláusula Cuarta del Contrato de Préstamo original como la Cláusula Sexta del Contrato de Ampliación de dicho Préstamo, se pactó expresamente lo siguiente: Intereses sobre el Préstamo: La tasa de interés inicial del préstamo será del Cuarenta y Cinco por Ciento (45%) anual sobre saldos deudores o la que estuviese vigente para el momento de la protocolización del presente instrumento, la cual podrá ajustarse durante toda la vigencia de este crédito, tomando en consideración las condiciones del mercado financiero. El Prestatario acepta que si durante la vigencia de este préstamo, varían por resoluciones de las autoridades monetarias, las condiciones de tasas de interés y costo financiero del dinero y tales variaciones alteran las bases de intermediación financiera existentes para la fecha de la aprobación, la tasa de interés inicial aplicada será modificada, ajustada y fijada por la junta directiva de “La Entidad”, para lo cual tomará en cuenta sus costos financieros y administrativos, la tasa que rija el mercado para este tipo de préstamo y la máxima tasa de interés que hubiere fijado el Banco Central de Venezuela u otro organismo durante toda la vigencia del préstamo otorgado. Como se evidencia de la transcrita cláusula, es obvio que tanto en el Contrato Originario, como en su ampliación, se pactó la capitalización de intereses, toda vez que la tasa establecida del 45 % anual se fijó sobre saldos deudores, lo cual implica la capitalización de intereses y la subsiguiente aplicación de una tasa de interés sobre el saldo deudor, constituido, necesariamente por las cuotas de capital y de intereses vencidos que no han sido satisfechos, como, aparte de estar pactados, ocurrió en el presente crédito, en el cual mi representada pagó intereses sobre saldos deudores constituidos por el capital e intereses vencidos in satisfechos. Por otra parte, de la misma cláusula se evidencia que la tasa de interés la fija la Junta Directiva de la Institución, teniendo en cuenta condiciones que solamente le favorecen a ella, mediante la escogencia de la tasa máxima fijada por el Banco Central de Venezuela. La Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, estableció, entre otros conceptos, los siguientes criterios y mandatos contenidos en la sentencia Nº 85, del 24 de Enero de 2005, y su aclaratoria, sentencia Nº 313 del 21 de Febrero de 2002, que pueden resumirse en extractos, que me permito transcribir, los cuales sintetizan el sentido de las mismas, con relación al crédito que nos ocupa: (omisis…). Por otra parte la Resolución Nº 145-02 del Ministerio de Finanzas de fecha 28 de Agosto de 2002, dictada en cumplimiento de lo ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la aclaratoria del 24 de mayo de 2002, de la sentencia en comento, al definir en su artículo 2º a las Instituciones Financieras, lo hace en los siguientes términos: Instituciones Financieras: Todo Banco o entidad de ahorro y préstamo que haya otorgado créditos para la adquisición, mejoras, ampliación o construcción de viviendas. En el mismo artículo define los créditos indexados en la siguiente forma: Créditos Indexados: Son todos aquellos créditos otorgados por las instituciones financieras para la adquisición, mejoras, ampliación o construcción de viviendas con la modalidad de: a) cuota fija y tasa variable, enmarcados o no bajo parámetros de ingreso familiar, con capitalización de intereses mensuales o mediante el refinanciamiento de intereses bajo la figura de línea de crédito o cupo crédito; y b) Cuotas variables, enmarcados o no bajo parámetros de ingreso familiar, con capitalización de intereses mensuales o mediante el refinanciamiento de intereses bajo la figura de línea de crédito o cupo de crédito. Todo ello producto de que en ambas situaciones los interese mensuales calculados excedieron la cuota mensual pactada en el contrato, debido a la variación de la tasa de interés. Mi representada pagó intereses que fueron establecidos por el prestamista, a una tasa muy superior a la fijada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo a lo ordenado por la Sala constitucional, en las mencionadas sentencias, y esa tasa se la aplicó a saldos deudores, tal como consta de lo pactado en las cláusulas IV del contrato original y VI de su aplicación, cobrándole de esta forma a la misma, interese sobre intereses, a una tasa fijada unilateralmente por la entidad crediticia, por encima del señalado límite. Siendo así que el crédito fue pagado en su totalidad, estamos en una presencia de una situación en la que mi poderdante pagó más de lo que estaba obligado a pagar, obteniendo así la entidad financiera un enriquecimiento sin justa causa, por lo cual mi representado tiene el derecho de repetir el pago de lo indebido por determinarlo así la citada sentencia Nº 85 del 24 de enero de 2002 y su aclaratoria, sentencia Nº 313 de fecha 21 de Febrero de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como hemos visto y también establecido en los artículo 1178 y 1181 del Código Civil. Por todas las razones analizadas, es obvio que la institución financiera Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo, esta obligada a reestructurar el crédito distinguido con el Nº RC-93-16-193, que le otorgó a mi representada para la construcción de vivienda y hacer las compensaciones y restituciones que se deriven de dicha reestructuración, tal como lo ordena la resolución ministerial Nº 145-02 publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.516 del 29 de Agosto de 2002, en ejecución de las citadas sentencias Nº 85 y 313. Ahora bien, pese haber sido requerida a dar cumplimiento a su obligación de reestructurar el crédito objeto de la presente demanda y restituirle a mi representado lo que ella le pagó en exceso, en razón de dicho contrato de préstamo y su ampliación, dicha entidad financiera se ha negado a hacerlo. Dicho requerimiento fue efectuado mediante comunicaciones recibidas en la consultoría jurídica de Del Sur, Banco Universal en fecha 13 de Febrero, 11 de Marzo y 14 de Abril de 2003. Anexo marcado con la letra “F”, cuadro demostrativo de los intereses que debió pagar mi representada, aplicando los criterios de la mencionada sentencia Nº 85, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, tal como hemos visto suficientemente, prohíbe el cobro de interés sobre interese y obliga al prestamista a aplicar la tasa más baja de las establecidas por el Banco Central de Venezuela, para el calculo de los intereses debidos sobre el capital dado en préstamo, prohibiendo igualmente el cobro de intereses moratorios. De acuerdo a dicho cuadro demostrativo, mi representada Sociedad Mercantil Lujopa Oriente, C.A, debió pagar durante la vida del préstamo, solamente la cantidad de Doscientos Noventa y Ocho Millones Trescientos Sesenta y Dos Mil Trescientos Cuarenta y Tres Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 298.362.343,08), en lugar de la suma que Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo le cobró a mi representada por el mismo concepto, que es la cantidad de Trescientos Dieciocho Millones Setecientos Sesenta y Tres Mil Novecientos Diez Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs.318.763.910,78). Esto quiere decir que mi poderdante pagó en exceso de interés que no estaba obligada a pagar, que es la diferencia entre las dos cantidades señaladas en el párrafo anterior, lo cual da un monto de Ciento Diez Millones Cuatrocientos Un Mil Quinientos Sesenta y Siete Bolívares con Setenta y Dos Céntimos. Dicha suma constituye el monto del pago indebido por parte de mi representada, que es equivalente al valor del enriquecimiento sin justa causa de Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, lo cual, dicha empresa está obligada a restituir. Por todas las razones de hecho y de derecho analizadas expuestas en este escrito, es por lo que en nombre de mi poderdante, la sociedad mercantil Lujopa Oriente, C.A, persona inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui en fecha 13 de Agosto de 1.997, bajo el Nº 40, Tomo 52-A del libro de comercio respectivo, y siguiendo instrucciones precisas suyas, procedemos a demandar, como en efecto demandamos a Del Sur Banco Universal, quien había absorbido por fusión, a Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, como consta en su inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223, Pro ente., por lo que Del Sur Banco Universal, C.A, es el sucesor a titulo universal del patrimonio de las instituciones mencionadas y específicamente de Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A, que fue quien inicialmente hizo el préstamo a mi representada o a ello sea condenada por el Tribunal de las siguientes cantidades: 1.- La cantidad de Ciento Diez Millones Cuatrocientos Un Mil Quinientos Sesenta y Siete Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 110.401.567,72.), que la sociedad mercantil Lujopa Oriente C.A, le pagó indebidamente en razón del contrato de Préstamo al que se refiere la presente demanda, por efecto de la capitalización de intereses calculados en base a una rata o tasa fijada unilateralmente por Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, a su arbitrio, y que sobrepasó los limites de lo ordenado en la sentencia Nº 85, de 24 de Enero de 2002, y su aclaratoria, sentencia Nº 313 de 21 de Febrero de 2002, de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia. 2.- Los daños y perjuicios ocasionados a mi representada por este cobro indebido, que de acuerdo a lo establecido por el Artículo 1277 del Código Civil, son los intereses legales sobre la cantidad pagada indebidamente, cantidad esta demandada en el numeral anterior, calculados a partir de la mora del deudor, que en el presente caso sería a partir del día en que mi representada hizo a Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, el último pago que esta le exigió, en razón del préstamo a que se refiere el presente escrito. Ahora bien, siendo el interés legal al 3% anual, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 1746 del Código Civil, el monto debido por efecto de dichos intereses es la cantidad de Seis Millones Veinticuatro Mil Noventa y Cuatro Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 6.624.094,02). 3.- Las costas y costos del proceso, y la Indexación de las sumas liquidas y exigidas en la presente demanda y que dicha Indexación se realice de acuerdo a los índices inflacionarios emitidos por el Banco Central de Venezuela, a partir del día del último pago efectuado, o sea a partir del día 07 de Julio de 2002, hasta la fecha de la sentencia, para lo cual solicitamos que el tribunal ordene en su sentencia definitiva la realización de una Experticia complementaria del fallo…”

Estando citada la parte demandada para la litis contestación, luego de una serie de incidencias procesales, ésta procedió mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2006, a través de sus apoderados judiciales, los abogados en ejercicio L.E.M. y A.E., venezolanos, mayores de edad, con domicilio en Puerto la Cruz, estado Anzoátegui e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nº 44.918 y 93.953, en lugar de dar contestación a la demanda, a promover de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuestiones previas, las cuales fueron decididas en fecha 18 de febrero de 2008, por decisión de este Tribunal en la cual declaró Con Lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada con fundamento en el Ordinal 6, del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenando a la parte actora, subsanar mediante la corrección del libelo de demanda los errores señalados por la demandada.

En fecha 16 de febrero de 2009, la parte actora solicita copia certificada de la decisión dictada por este Juzgado en cuanto a la incidencia de Cuestiones previas, se da por notificada de la citada decisión y solicita la notificación mediante boleta a la parte demandada; pedimento que le fue conferido por auto de este Tribunal de fecha 26 de febrero de 2009.

En fecha 25 de junio de 2009, la parte actora solicita el avocamiento a la presente causa del Juez Temporal de este Tribunal, quien se avocó por auto de este Tribunal de fecha 08 de julio de 2009.

En fecha 23 de julio de 2009, diligenció el Alguacil de este Tribunal y consignó boleta de notificación de la sentencia dictada por este Tribunal a las incidencias de cuestiones previas, debidamente firmada por el Abogado en ejercicio L.E.M., en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A

Mediante escrito de fecha 31 de julio de 2009, la parte actora subsana los defectos de la demanda, haciendo acompañar a dicho escrito información suministrada por la entidad Bancaria Del Sur Banco Universal, C.A e informe de Preparación Nº ANZ12900772, realizado por el Contador Público Colegiado Rister R.B..

En fecha 25 de septiembre de 2009, la parte actora, procede a promover pruebas.

En fecha 29 de septiembre de 2009, la parte demandada solicita a este Tribunal pronunciamiento con respecto al escrito de subsanación de la demanda por la parte actora.

Por auto de fecha 07 de octubre de 2009, este Juzgado instó a la secretaria de este Tribunal a practicar cómputo de días de despachos para dejar establecidos los lapsos legales correspondientes, contemplados en los artículos 350, 351 y 358 del Código de Procedimiento Civil, contados a partir del día 23 de julio de 2.009, exclusive, fecha en que el Alguacil de este Juzgado consignó la Boleta de Notificación firmada por la representación de la parte demandada, hasta el día de vencimiento del lapso de promoción de pruebas; computo que fue realizado en esa misma fecha, para lo cual la Secretaria de este Tribunal dejó certificó que desde el día 23 de julio de 2.009, exclusive, fecha en que el Alguacil de este Juzgado consignó a los autos la Boleta de Notificación firmada por la representación de la parte demandada, hasta el día 29 de Septiembre de 2.009, inclusive, transcurrieron en este Juzgado Veinticinco (25) días de despachos, siendo éstos: 27, 28, 29, 30 y 31 de julio de 2.009, que corresponde al lapso de subsanación; 03, 04, 05, 06 y 07 de Agosto de 2.009; correspondiente al lapso de contestación; 10, 11, 12, 13, 14, de Agosto y 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de Septiembre de 2.009, correspondiente al lapso de promoción de pruebas. En esa misma fecha fueron agregados al expediente las pruebas promovidas por la parte actora.

Por auto de fecha 15 de octubre de 2009, se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora, para lo cual se ordena oficiar a la Entidad Bancaria Del Sur, Banco Universal, C.A., remitiéndole copia certificada del escrito de pruebas, a fin de que informe a este Juzgado si por ante esa Institución la empresa demandada LUJOPA ORIENTE, C.A. suscribió Crédito distinguido con el Nº RC-93-16-193 Nº RC-94-16-184-PC-194; asimismo, si cursa en los archivos de esa Entidad Bancaria Comunicaciones efectuadas a la Consultoría Jurídica de la Entidad Financiera Del Sur, Banco Universal, C.A., de fecha 13 de febrero, 11 de marzo y 14 de abril del año 2.003. Así mismo en dicho auto el Tribunal fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente a la fecha 15 de octubre de 2009, a las 10:00 a.m., para que el ciudadano RISTER R.B., en su carácter de Contador Público, comparezca por ante este Tribunal a ratificar en su contenido y firma el Informe de Preparación Nº AN212900772.

En fecha 21 de octubre de 2009, la parte demandada solicita a este Juzgado solicita la nulidad del auto dictado en fecha 07 de octubre de 2009 y reponga la causa al estado en que este Juzgado se pronuncie sobre el escrito de subsanación de cuestiones previas presentado por la parte actora en fecha 31 de julio de 2009.

En fecha 27 de octubre de 2009, el ciudadano RISTER R.B., ratificó en su contenido y firma el Informe de Preparación Nº AN212900772, que corre inserto a los folios Nº 273 al 282 inclusive, del presente expediente, manifestando que “es cierto el contenido del documento que ha tenido a su vista y que es suya la firma que aparece suscribiendo dicho documento”.

En fecha 05 de noviembre de 2009, la parte actora solicita a este Juzgado que inste al Alguacil de este Tribunal a los fines de que informe dirección, fecha y hora en que envió o fue recibido el oficio Nº 0790-547 de fecha 28 de octubre de 2009, para lo cual en fecha 18 de noviembre de 2009, diligenció el Alguacil de este Tribunal manifestando que consigna acuse de recibo debidamente firmado por la ciudadana E.G., en fecha 02 de noviembre de 2009, ante la entidad Bancaria DELSUR Banco Universal, Agencia La Torre la ciudad de Puerto La Cruz, donde se remitió el oficio y su contenido signado con el numero 0790-547, por M.R.W.

En fechas 08 de diciembre de 2009, 04 de febrero de 2010 y 07 de abril de 2010, la parte actora solicita a este Tribunal que ratifique el oficio dirigido a la entidad bancaria Del Sur Banco Universal, C.A, lo cuales fueron acordados por este Juzgado en fechas 15 de diciembre de 2009, 10 de febrero de 2010 y 26 de abril de 2010.

En fecha 28 de julio de 2010, la parte actora solicita a este Tribunal proceda a dictar sentencia en la presente causa.-

III

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DESICION

A los fines de la congruencia debida, pasa este Juzgador a pronunciarse con respecto al alegato sostenido por la representación judicial de la parte demandada, en la cual solicita a este Juzgado la nulidad del auto dictado en fecha 07 de octubre de 2009 y reponga la causa al estado en que este Juzgado se pronuncie sobre el escrito de subsanación de cuestiones previas presentado por la parte demandada en fecha 31 de julio de 2009.

Como se dijo Ut supra en la narrativa del presente fallo, en fecha 18 de febrero de 2008, este Tribunal dictó sentencia con respecto a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A, a través de sus representantes Judiciales, mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2006, para lo cual este Tribunal ordenó en el dispositivo de la citada decisión lo que se transcribe parcialmente:

...en consecuencia se ordena a la parte demandante que proceda a subsanar, mediante la corrección del libelo por diligencia o escrito, tal como lo dispone el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, las omisiones de que adolece éste las cuales fueron suficientemente descrita en el capitulo anterior de esta decisión, dentro del término de cinco días a que se contrae el artículo 354 ejusdem, el cual comenzaría a correr una vez que conste en autos, las resultas de la última de las notificaciones que de las partes resulte del presente fallo. Así se decide. Notifíquese a las partes de la presente decisión...

Notificada como se dio la parte actora mediante diligencia de fecha 16 de febrero de 2009, solicitó la notificación mediante boleta a la parte demandada, para lo cual una vez avocado al conocimiento de la presente causa el Juez Temporal de este Tribunal, el Alguacil J.L.M.L., procedió a consignar la boleta de notificación de la sentencia dictada por este Tribunal en cuanto a la incidencia de cuestiones previas, debidamente firmada por el apoderado judicial de la parte demandada, Abogado en ejercicio L.E.M., en fecha 23 de julio de 2009. Rielan a los folios que van desde el 245 al 281 inclusive, escrito de subsanación de las cuestiones previas de la parte actora, tal como le fue requerido por este Tribunal en la dispositiva del fallo citado, y tal como lo dispone el Artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual debía la parte demandada, conforme lo dispone el Artículo 358 ejusdem en su ordinal 2º, contestar la demanda dentro de los cinco (05) días siguientes a la subsanación presentada por la parte actora, si embargo su actitud fue contumaz, pues, ésta no dio contestación a la demanda.

En efecto, dispone el Artículo 354 del Código de Procedimiento Civil

...Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código...

(Negrillas y subrayado del Tribunal)

Por su parte el Artículo 358 ejusdem, en su Ordinal 2º lo siguiente:

...Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:

2° En los casos de los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354...

De los citados Artículos evidencia este Sentenciador, que tocaba al demandado de autos contestar la demanda, si embargo como se dijo supra, fue negligente al no realizar dicha contestación, por lo que forzosamente este Juzgador con respecto, al alegato de nulidad y reposición de la presente causa solicitado por la parte demandada, es improcedente. Así se declara.

Revisadas minuciosamente las actas que componen el presente expediente, observa este Tribunal que emplazada como lo fue la parte demandada para la Litis contestación, esta no se hizo presente en autos ni por sí ni por medio de apoderado judicial a fin de dar contestación a la demanda.

Así mismo abierto el lapso probatorio, solo el demandante hizo uso de su derecho a promover pruebas, procediendo en consecuencia la representación judicial de la parte demandante, a solicitar mediante escrito de fecha 28 de julio de 2010, que se decidiera la causa en atención a la confesión ficta en que incurrió la parte demandada.

En este orden de ideas, dispone el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en su Primer Párrafo:

” En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad sí la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar…”

De la norma transcrita se desprende, que si bien el demandado puede formular su defensa de manera general, debe hacerlo con claridad y expresando las razones y defensas en que la fundamenta, para que el juzgador pueda conocer el thema decidendum, sin embargo, en el caso de marras el demandado no dio contestación a la demanda. No obstante lo dicho anteriormente, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, que el demandado puede dar contraprueba de los hechos alegados en el libelo de la demanda, y demostrar que los mismos son contrarios a derecho y traer pruebas que enerven o paralicen la acción intentada. Es decir, probar el fundamento fáctico con el que pretende excepcionarse, ya que la norma que lo regula, esto es, el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, tiene al hecho como presupuesto del efecto jurídico que dicha norma produce, sin embargo se observa que en el caso de marras la parte accionada no hizo uso de este derecho, pues no promovió pruebas.

En cuanto a la figura de la Confesión Ficta, la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1658, con ponencia del Magistrado HIDELGAR RONDÓN DE SANSÓ, expuso el criterio que ha continuación parcialmente se expone:

… en efecto el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala que si el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo indicado en ese texto normativo, se le tendrá Pro-confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición de la parte actora y nada probare que le favorezca, en tal sentido la CONFESIÓN FICTA procede sólo cuando el demandado hubiese omitido dar contestación a la demanda y cuando no hubiere promovido algo que le favorezca dentro del lapso de Ley; Requiere, además, el código que la petición del demandante no fuere contraria a derecho. En otras palabras, la CONFESIÓN no se produce por el simple hecho de omitir dar contestación a la demanda, sino que se requiere de la falta de prueba de ese “algo que favorezca” al demandado contumaz. No obstante, para la Sala el probar algo que le favorezca al demandado contumaz, significa la demostración de la inexistencia, falsedad e imprecisión de los hechos narrados en el libelo de la demanda”.

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, evidencia este Juzgador que la demandada de autos Del Sur banco Universal, C,A, ni dio contestación a la demanda, ni probó en la oportunidad procesal pertinente nada que le favoreciera, razón por la cual se configura en el caso su examine la confesión ficta de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 362 del Código de procedimiento Civil. Así se declara.

Por las consideraciones anteriores considera quien sentencia, que al no haber dado la demandada sociedad mercantil Del Sur banco Universal, C.A, contestación a la demanda y no constando en autos elemento alguno a favor de su defensa, ha operado en el caso de marras la confesión ficta de éste. Así se declara.

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil prevé: “...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contrario a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a Sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado...”

Al respecto la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 19 de junio de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en juicio de Maghglebe Landaeta contra la Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, esta sala expreso lo siguiente:

(.....) La Sala ha reiterado pacíficamente la siguiente doctrina en cuanto la confesión ficta, que fue reiterada en sentencia de esta Sala del 15 de enero de 1992: “ Para que se consuma o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requiere tres requisitos, a saber: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso. (....)

La Sala se acoge en el caso de auto, la doctrina expresada, ya que el Juzgador debe necesariamente constatar que los tres elementos antes expuestos, se hayan dado en el proceso, para sentenciar atenido a la confesión, conforme lo establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

La doctrina expuesta, limita la actuación del Juzgador que tiene ante sí un proceso con una parte demandada, rebelde y contumaz a constatar los tres elementos expuestos, ya que la presunción iuris tantum producida por la falta de contestación a la demanda que permite al demandado la prueba limitada, no ya de excepción sino de hecho que enerven la acción del demandante deviene, con la confesión ficta y la falta de probanzas, una consecuencia legal impuesta por la misma disposición que sustituye las pruebas que pudiera sustanciar el Tribunal.

En el estudio de dicha institución el autor A. R.R., en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el Código de 1987, expresa lo siguiente:

c) Como se ha visto antes, la disposición del articulo 362 Código de Procedimiento Civil, requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal: Que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca; y consecuencialmente, los problemas que plantea la institución en la practica, son dos: establecer lo que debe entenderse por “ petición contraria a derecho” y el alcance de la locución “si nada probare que le favorezca”. Determinar cuando la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, solo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tenga por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida.

Para determinar este extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante, y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundado en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente puede confundirse las situaciones.

e) Una innovación importante en la materia que estamos tratando, con relación a la prueba que puede aportar el confeso, se encuentra en el referido artículo 362 Código de Procedimiento Civil, al establecer que vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin mas dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. Regla esta como expresa la Exposición de Motivos de un alto valor para la celeridad del proceso, que se justifica por la actitud omisiva del demandado en tal circunstancia, que pone a su cargo el onus probandi para desvirtuar la confesión. La regla, como es obvio, considera innecesario, ante la actitud del demandado, continuar el procedimiento ordinario por los restantes trámites hasta la sentencia definitiva, siendo que ninguna prueba fue promovida en el lapso correspondiente

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Ahora bien, esta Juzgadora acoge en el caso de auto la doctrina expresada, procediendo constatar los tres elementos: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) que el demandado no probare nada que le favorezca.

Observa el Tribunal que en fecha 20 de febrero de año 2006, se produjo la citación presunta de la demandada, éste no compareció ni por sí ni por intermedio de apoderado judicial a dar contestación a la demanda, así como tampoco promovió durante el lapso probatorio prueba alguna que pudiere obrar a su favor, además lo pretendido por la parte actora no es contrario a derecho.

Constatándose pues, que se ha dado los tres elementos antes expuestos, procede esta Juzgadora a decidir la causa atenida a la confesión ficta conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con fundamento en el análisis precedente y no habiendo contradicho la demandada, la pretensión de la actora (Daños y Perjuicios), ni promovido algo que le favorezca, que pudiere significar la demostración de la inexistencia, falsedad e imprecisión de los hechos narrados en el libelo y escrito de subsanación de cuestiones previas, la demanda propuesta en su contra debe prosperar. Así se Declara.

Finalmente este Tribunal, dado el pronunciamiento anterior, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal de la República, acuerda la indexación solicitada por el demandante, sobre la cantidad de Bolívares 67.945.98, que es la cantidad de la cual la demandada Del Sur Banco Universal, C.A, cobró en exceso a la actora sociedad mercantil Lujopa Oriente, C.A, por concepto de intereses, los intereses que resulten de la indexación sobre la cantidad antes señalada, por concepto de interés legal calculados sobre el 3% anual de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1746 del Código Civil, a partir de la admisión de la presente demanda, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, y las costas y costos del proceso, todo ello en virtud del contrato de Préstamo a Interés suscrito en fecha 12 de junio de 1998, por las partes intervinientes en el presente proceso, el cual fuera registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 9, Folios 54 al 65, Protocolo Primero, Tomo Décimo Quinto, del cual se demandan los Daños y Perjuicios. Así se declara.

En virtud de todo lo dicho es lo propio concluir que en el caso que se decide ha operado la confesión ficta de la parte demandada, la acción deducida debe ser declarada con lugar. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, este Tribunal, Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Con Lugar la demanda que por Daños y Perjuicios, hubiere incoado la sociedad mercantil Lujopa Oriente, C.A, sociedad mercantil, Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, en fecha, 13 de Agosto de 1.977, bajo el No. 40, Tomo 52-A, del Libro de Registro de comercio respectivo, a través de su apoderada judicial Abogada en ejercicio R.N.I., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.371.939, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 83.148, en contra de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, quien absorbió por fusión a Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, como consta en su inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 23 de Noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223, en la persona de su Presidente C.N., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-2.078.855. Así se decide.

En consecuencia: Primero: Se condena a la demandada a pagar a la demandante, por concepto de daños y perjuicios la cantidad que resulte del calculo matemático, de los intereses legales calculados sobre el 3% anual de la cantidad de Bolívares 67.945.98, que es la cantidad de la cual la demandada Del Sur Banco Universal, C.A, cobró intereses en exceso a la actora sociedad mercantil Lujopa Oriente, C.A, del contrato de Préstamo a Interés suscrito en fecha 12 de junio de 1998, el cual fuera registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 9, Folios 54 al 65, Protocolo Primero, Tomo Décimo Quinto, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1746 del Código Civil, esto es, a partir de la admisión de la demanda, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme; Segundo: Se condena asimismo a la demandada a pagar a la demandante el monto que resulte de la indexación de la cantidad de Bolívares 67.945.98, y los intereses legales calculados sobre el 3% anual de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1746 del Código Civil, a partir de la admisión de la presente demanda, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, y las costas y costos del proceso. Así se decide.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena realizar, una vez que quede definitivamente firme la presente decisión, experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades que deberá pagar la demandada al accionante en virtud de los montos a cuyo pago fue condenada en los citados particulares. Así se decide.

Se condena en costas a la parte demandada. Así también se decide

Publíquese. Regístrese. Déjese copia de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui. Barcelona, doce (12) de agosto del año dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. A.J.P..

La Secretaria,

Abg. J.M.M.S.

En esta misma fecha, siendo las once y un minutos de la mañana, (11:01am) se dictó y publicó la anterior Sentencia, previas las formalidades de ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. J.M.M. S