Decisión nº 114-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Noviembre de 2011

ASUNTO: AP41-U-2008-000744 Sentencia N° 114/2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 3 de noviembre de 2011

201º y 152º

El 07 de noviembre de 2008, el ciudadano A.M.S., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.626.671, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CASA LUKER, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 04 de agosto de 1997, bajo el número 100, Tomo 137-A-Qto., presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), Recurso Contencioso Tributario en virtud del silencio administrativo por la falta de decisión del Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución número 0274 del 07 de mayo de 2008, notificada en esa misma fecha, así como de la decisión 337-08 publicada en Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda del 21 de octubre de 2008, la cual resuelve el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente.

El 14 de noviembre de 2008, este Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

El 21 de noviembre de 2008, la sociedad mercantil Casa Luker, C.A., trajo a los autos la decisión 337-08 publicada en Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda del 21 de octubre de 2008, la cual resuelve el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente.

El 27 de enero de 2009, una vez consignadas las notificaciones el Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario.

El 11 de febrero de 2009, el apoderado judicial de la recurrente consignó su escrito de promoción de pruebas.

El 03 de octubre de 2011, tanto la recurrente anteriormente identificada como la representación del MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, a través de su apoderados judiciales, J.D.S. y A.A., titulares de las cédulas de identidad números 16.887.021 y 17.385.514, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 123.249 y 145.469, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Municipio Sucre del Estado Miranda, consignaron su escrito de informes.

El 14 de octubre de 2011, ambas partes consignaron su escrito de observaciones a los informes.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia este Tribunal procede a ello, previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

En primer lugar, la recurrente alega, la nulidad de la Resolución número 00235 y el Acta Fiscal DRM-DA-0152-2006-286, por cuanto los mismos se encuentran viciados de falso supuesto de hecho y de derecho al pretender la Alcaldía del Municipio Autónomo de Sucre gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicios o de Índole Similar a la recurrente durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 01/10/2000 al 30/09/2001, impositivo 2002.

Señala, que la recurrente realizó sus actividades comerciales en y desde la oficina que alquilaba en el Municipio Chacao, según se evidencia del contrato de arrendamiento suscrito por la recurrente con su arrendador, el cual cursa inserto en el expediente administrativo.

Que por consiguiente, la recurrente obtuvo la Licencia sobre Patente de Industria y Comercio en ese Municipio y pagó el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio en el Municipio Chacao correspondiente al ejercicio fiscal que va desde el 01/10/2000 hasta el 30/09/2001, como se evidencia de las Planillas de Liquidación de impuestos que se encuentran insertas en el expediente administrativo.

Alega, que no desarrolló actividad alguna en el Municipio Sucre del Estado Miranda, por lo cual no se generó el hecho imponible que grava el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio en ese Municipio.

Igualmente, destaca que la decisión que se recurre, pretende justificar la confirmación del reparo impuesto a la misma y del resto de los actos administrativos que confirma, por la supuesta preeminencia de la presunción de veracidad que ampara a los actas fiscales, presunción ésta que puede ser desvirtuada, como en efecto lo fue, con la consignación de los documentos cuya valoración la Resolución impugnada omitió efectuar, limitándose a afirmar erróneamente, que el hecho que la dirección fiscal que aparece en las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado presentadas por la recurrente sea la dirección del Municipio Sucre, es suficiente para confirmar los reparos, desechando el Recurso de Reconsideración, sin apreciar los hechos alegados aportados por la recurrente durante el sumario, que no fueron hechos ni afirmaciones inciertas, sino hechos concretos, respaldados con pruebas que demuestran indubitablemente, por lo que se refiere a una porción del reparo, que las actividades de la recurrente se ejercían desde su sede ubicada en el Municipio Chacao, y por lo que se refiere a la otra poción del reparo, que las actividades no se ejercían desde la oficina administrativa que decidió la recurrente designar a los efectos impositivos nacionales como su dirección fiscal.

Que en base a las consideraciones antes expuestas, resultan improcedentes tanto el reparo formulado por el fiscal actuante, durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 01/10/2000 al 30/09/2001, año impositivo 2002, por la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 58.796.434,00) (BsF. 58.796,43), como los actos administrativos subsiguientes, incluidos estos la decisión número 0274, que se recurre. Solicita que sea declarado sin lugar el reparo determinado a través del Acta Fiscal, por cuanto dicho acto está basado en un falso supuesto de hecho y de derecho, por las siguientes razones:

1- Cuando el Acta fiscal pretende gravar actividades comerciales que fueron ejercidas por la recurrente en jurisdicción de un Municipio distinto.

2- Cuando la Resolución afirma que la recurrente no desvirtuó la presunción iuris tantum de legalidad de dicha Resolución, haciendo caso omiso de los elementos probatorios que contiene el expediente administrativo correspondiente a este caso.

3- Cuando la decisión número 0274 pretende que el sólo hecho de que la dirección o domicilio fiscal a efectos de tributos nacionales sea la dirección de la empresa en la que se halla situada su oficina administrativa, en jurisdicción del Municipio Sucre, es determinante a los efectos de fijar el aspecto territorial de dicho tributo, olvidando que el Código Orgánico Tributario el que prevé la posibilidad de que un contribuyente mantenga más de un (1) domicilio, lo cual en la mayoría de los caso ocurre, y más en el ámbito municipal, en el que la figura del establecimiento permanente a los efectos tributarios municipales ha sido desarrollada y es aplicable.

4- Cuando afirma que la fiscalización al pretender gravar operaciones efectuadas en jurisdicciones distintas al Municipio Sucre, no está desconociendo ni transgrediendo el principio de territorialidad.

En segundo lugar, solicita, la nulidad del reparo contenido en la Resolución número 00235 y en el Acta Fiscal DRM-DA-0152-2006-286, por estar viciados dichos actos de falso supuesto de hecho y de derecho al pretender la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas, Industria y Comercio, Servicios o de Índole Similar a la recurrente durante los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01/10/2001 al 30/09/2002, 01/10/2002 al 30/09/2003, 01/10/2003 al 30/09/2004, 01/10/2004 al 30/09/2005, años impositivos 2003, 2004, 2005 y 2006.

Que mantiene una oficina administrativa en el Municipio Sucre, según se evidencia de contrato de arrendamiento suscrito con su arrendamiento suscrito con su arrendador, el cual cursa inserta en el expediente administrativo cuya exhibición será promovida como prueba en su debida oportunidad, donde se ejecutan actividades administrativas de contabilidad, entrenamiento de los vendedores, gerenciales, entre otras.

Que si bien, el establecimiento permanente en la jurisdicción del Municipio Autónomo Sucre, la recurrente no realiza actividades comerciales lucrativas en esa jurisdicción, sino que sólo ejerce actividades preparatorias, auxiliares a la de la comercialización y administrativas; es decir, que no se ejercen desde esa sede actividades comerciales que generen ingresos gravables con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, tal y como lo pretende erróneamente el fiscal actuante.

Que para abundar más en el tema, la recurrente señala, que las actividades propias de venta de los productos comercializados por la recurrente son realizadas por los propios vendedores quienes una vez tomado el pedido de los clientes ubicados en todo el territorio nacional, lo envían a la oficina administrativa de la recurrente a los fines de la unificación de la administración y contabilidad de la empresa. Que estos son directamente procesados y aceptados en función de la disponibilidad de los inventarios que mantiene Casa Luker C.A., en su sede o establecimiento permanente situado en la Zona Industrial Terrinca, Sector el Desvío, Galpones 2, 3 y 4, Guatire, Estado Miranda, Jurisdicción del Municipio Zamora. Que la recurrente a través de los empleados que laboran en aquella oficina emite las correspondientes facturas. Que en efecto, es desde las oficinas ubicadas en el Municipio Zamora que se factura a los clientes, por lo que es en ese momento en el que dada la aceptación del pedido, se perfecciona la venta.

Que asimismo, se observa que es dicho establecimiento desde el cual la recurrente emite las facturas, acto éste fundamental en la comercialización de productos, pues es a través de ésta factura que se produce la aceptación definitiva del pedido y que se instrumenta su despacho al cliente, es decir, que se perfeccionan los contratos de venta de las mercancías que comercializa la recurrente. Que por lo tanto, es a esa sede a que deben imputarse los ingresos, tal y como lo ha hecho la recurrente durante los períodos fiscalizados.

Añade, que en el Municipio Zamora ocurren actos fundamentales a la actividad de comercialización de la recurrente, como lo son las actividades de almacenamiento, despacho, depósito, facturación de la mercancía, por lo que en el Municipio Zamora es donde se genera el hecho imponible del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

Que en el presente caso se observa lo siguiente:

1- La recurrente detenta en jurisdicción del Municipio Zamora una sede desde donde realiza la facturación a sus clientes y otras actividades principales de la venta.

2- Detenta igualmente, una sede ubicada en el Municipio Sucre cuya función es netamente administrativa.

3- Que adicionalmente, de conformidad con el contrato suscrito entre Casa Luker, C,A., y Global Uno Logistics de Venezuela, C.A., Casa Luker, C.A., también actúa en jurisdicción del Municipio Zamora a través de un comisionista, quien ejecuta por cuenta de la recurrente las actividades de almacenamiento y despacho, entre otros, por lo que conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo de la Ordenanza del Municipio Zamora, que igual se considera que el hecho imponible ha ocurrido; y en consecuencia, resulta gravable esa actividad en el Municipio Zamora.

4- Que de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 4 de la Ordenanza del Municipio Zamora, si quien ejerce la actividad tiene establecimiento sede ubicado en el Municipio Zamora y además posee otro establecimiento en otro Municipio, la actividad realizada se dividirá de manera de imputar a cada establecimiento la actividad y el movimiento económico generado en la jurisdicción respectiva y en el Municipio Zamora el impuesto deberá pagarse por la actividad y sobre el monto del movimiento económico imputado a la sede o sedes ubicadas en esta jurisdicción. Que en este último caso, para la imputación del ejercicio de la actividad y la determinación del monto del movimiento económico correspondiente a las sedes o establecimientos ubicados en este Municipio, se tomará en cuenta la forma de facturar y contabilizar las operaciones y otros aspectos relevantes a tal fin.

Que por consiguiente, al poseer establecimientos permanentes en (2) dos jurisdicciones diferentes, una en el Municipio Sucre y otra en el Municipio Zamora, siendo desde éste último que se produce la comercialización de sus mercancías, mientras que las actividades que se ejecutan en el Municipio Sucre son operaciones auxiliares de control, administración, adiestramiento de vendedores, entre otras cosas, es obvio que los ingresos generados por la actividad comercial de la recurrente durante los períodos fiscalizados, son imputables en un cien por ciento (100%) al establecimiento del Municipio Zamora, tal y como lo hizo efectivamente la recurrente; es decir, siendo que el Municipio Sucre, la recurrente únicamente detenta una oficina administrativa no resultan atribuibles a dicha sede los ingresos brutos provenientes de la actividad comercial que ejerce la recurrente. Que por lo tanto, no corresponde al Municipio Sucre gravar con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio la actividad comercializadora que ejerce la recurrente desde el Municipio Zamora.

Que en lo que respecta al último trimestre del año 2001, la recurrente pagó el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio en el Municipio Chacao según se evidencia del comprobante que cursa inserto en el expediente administrativo.

Insiste, que la recurrente nada adeuda al Municipio Sucre por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas respecto de los años impositivos 2003, 2004, 2005 y 2006, por lo que es improcedente el reparo formulado por ese Municipio, ya que la recurrente ha pagado dicho impuesto durante esos períodos impositivos en otro Municipio al cual legalmente le corresponde pagar.

Que el hecho de que la recurrente haya pagado su Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio en el Municipio Zamora, sobre la base de las actividades comerciales realizadas en ese Municipio, excluye la posibilidad de que se le vuelva a gravar en otro Municipio, sobre estos mismos ingresos, bajo el pretexto de que la recurrente mantiene una oficina ubicada en el Municipio Sucre. Que dicha circunstancia no significa automáticamente que la actividad comercializadora pueda resultar gravable dos (2) veces, una en el Municipio Zamora y otra en el Municipio Chacao, ya que se incurriría en doble tributación.

Por otra parte, la representación del MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, a través de su apoderados judiciales, J.D.S. y A.A., titulares de las cédulas de identidad números 16.887.021 y 17.385.514, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 123.249 y 145.469, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Municipio Sucre del Estado Miranda, consignaron su escrito de informes.

Que el 11 de agosto de 2006, el ciudadano Wolfang Matute, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.025.766, en ejercicio de su condición de auditor fiscal adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda y en cumplimiento del Oficio DRMA-DA-0152-2003 del 06 de abril de 2006, procedió a elaborar el Acta Fiscal de la auditoria tributaria realizada a la recurrente a fin de comprobar la veracidad de las ventas, ingresos brutos y otras operaciones que sirven de base de cálculo al impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre el 01/10/2001 al 30/09/2002, 01/10/2002 al 30/09/2003, 01/10/2003 al 30/09/2004, 01/10/2004 al 30/09/2005, años impositivos 2003, 2004, 2005 y 2006.

Que es preciso hacer referencia a la revisión de los elementos examinados por el funcionario actuante al momento de practicar la auditoria, dentro de los que se mencionó libros contables, declaraciones presentadas, facturas de compras y ventas. Que de allí el propio cuerpo del Acta Fiscal se expresó como a través de comunicaciones emanadas de la empresa, así como de la revisión de los contratos suscritos entre la recurrente y su proveedor de operaciones logísticas Global Uno Logistics de Venezuela, C.A.

Que de lo anterior quedó evidenciado que la recurrente efectivamente ostenta el carácter de contribuyente del impuesto municipal al realizar operaciones comerciales en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que producto de la auditoria realizada se desprende la existencia de una (1) sede física en la que reposan los libros contables de la recurrente, en la cual se llevó a cabo el procedimiento determinativo sometido a la revisión.

Que se desprende del Acta Fiscal que el auditor fiscal pudo constatar que la recurrente realiza sus labores de ventas a través de vendedores que se encuentran destacados en la jurisdicción del Municipio Sucre, es allí en donde realizan los pedidos y son recibidos también en el establecimiento ubicado en este Municipio.

Que al respecto, señala que no sólo se encuentra dentro de la jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, la Gerencia de Ventas de la recurrente sino que además se encuentra el Servicio de Operación Logística quien es el órgano encargado de recibir los pedidos realizados por los vendedores adscritos a la gerencia de ventas y distribuye la mercancía a nivel nacional, haciéndola llegar a las instalaciones de su proveedor para la facturación, despacho y posterior transporte de los productos.

Añade, que de las facturas que reposan en el expediente administrativo la recurrente señala como domicilio fiscal el establecimiento ubicado en la Avenida Sucre, Urbanización Los Dos Caminos, Edificio Centro Parque Boyacá, Oficinas 73 y 74, Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que con relación a la prueba de informes promovida por la recurrente nada logra demostrar con la información aportada por los Municipios Chacao y Z.d.E.M., por cuanto dicha sociedad mercantil puede poseer tantas agencias como considere pertinente para la actividad económica que se encuentre desarrollando; y por lo tanto, deberá pagar oportunamente las obligaciones tributarias generadas producto de la actividad que haya desarrollado efectivamente en el Municipio del que se trate.

Que para demostrar que se trataban de ingresos efectivamente obtenidos en el Municipio Chacao y no en el Municipio Sucre, no bastaban únicamente las declaraciones sino una revisión a fondo que incluyera una auditoria por parte del Municipio en cuestión, a fin de garantizar la veracidad de las mismas.

Que siendo que el establecimiento permanente es el ubicado en la jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, en el cual se encuentran los departamentos encargados de materializar la actividad económica que sirve de fundamento de la empresa, por lo que deberá enterar a la Administración Tributaria Municipal todas aquellas cantidades generadas por la actividad económica que ha desplegado dentro del territorio del mismo, lo cual debe considerarse como establecimiento principal y permanente el que se encuentra ubicado en la jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Ahora bien, en torno al presunto vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por los períodos impositivos 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, la recurrente señala, que la Administración Tributaria Municipal para estos períodos investigados no declaró correctamente sus ingresos brutos, ya que éstos fueron superiores a los declarados al Municipio.

Alega, que de acuerdo a los soportes contenidos en el expediente administrativo resulta evidente que la recurrente desplegó actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda durante los ejercicios fiscales investigados, y por tanto, se constituyó en sujeto pasivo del Impuesto sobre Actividades Económicas, estando obligado en consecuencia al cumplimiento de las prestaciones y obligaciones tributarias contenidas en las Ordenanzas aplicables en razón del tiempo.

Que en virtud del análisis de los elementos constantes en los autos que conforman el expediente y visto que a juicio de la representación municipal, la recurrente no logró demostrar como efectivamente se encuentra presente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en la Resolución impugnada, queda demostrado el total apego del acto administrativo a la normativa aplicable, por lo que debe ser desechado el alegato de la recurrente. Así solicita sea declarado.

En virtud de los hechos planteados y las pruebas aportadas, este Tribunal procede a analizar el presente asunto en los términos siguientes:

II

MOTIVA

Vistos los argumentos de las partes, el Tribunal aprecia que la presente controversia, se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución número 0274, del 07 de mayo de 2008, notificada en esa misma fecha, así como de la decisión 337-08 publicada en Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda del 21 de octubre de 2008, la cual resuelve el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente.

De esta forma, se puede observar que la recurrente fundamenta su pretensión de nulidad, mediante los siguientes argumentos: Falso supuesto de hecho y de derecho por: i) Pretender la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio o de Índole Similar para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01/10/2000 al 30/09/2001, año impositivo 2002, ya que la recurrente realizó sus actividades comerciales en y desde la oficina que alquiló en el Municipio Chacao, ii) Pretender la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio o de Índole Similar para los ejercicios fiscales comprendidos desde el año 2001 al 2005, impositivos 2003, 2004, 2005 y 2006, ya que si bien es cierto que la recurrente detenta un establecimiento permanente en el Municipio Sucre, la recurrente no realiza actividades comerciales lucrativas en dicha jurisdicción, sino que sólo ejerce actividades preparatorias, auxiliares a la comercialización y administrativas; por lo tanto, no realizan en dicha jurisdicción actividades comerciales que generen ingresos gravables con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

En primer lugar, este Tribunal debe señalar, que no logra descifrar cómo la Administración Tributaria del Municipio Zamora pudo tener a la mano los libros y demás declaraciones al momento de la realización del reparo que se aporta como prueba al presente expediente, (el cursa inserto en los folios 100 al 103 del expediente judicial), y a su vez cuando la Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Miranda procedió a determinar el impuesto respectivo, igualmente obtuvo de las oficinas que se encuentran ubicadas en Los Dos Caminos los libros y declaraciones de impuesto correspondientes a la sociedad recurrente, siendo que el Código Orgánico Tributario establece la obligación que tienen los contribuyentes de llevar los libros en el domicilio fiscal.

No obstante lo anterior, el punto más importante a solventar, recae sobre el hecho de que la recurrente, ante el reparo fiscal, efectuado por el Municipio Sucre del Estado Miranda, manifiesta haber pagado tanto en el Municipio Chacao del Estado Miranda (para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01/10/2000 al 30/09/2001, año impositivo 2002), y en el Municipio Zamora para el resto de los ejercicios investigados.

En este sentido, quien aquí decide, considera prudente señalar que la dinámica fiscal municipal, la doctrina de los tribunales de instancia como de la Sala Políticoadministrativa, (Vid sentencia 0857 de fecha 30 de junio de 2011), apuntan a apreciar, en los casos de dualidad o múltiples establecimientos permanentes, que los pagos de impuestos sobre actividades económicas o de índole similar, deben honrarse en la proporción que corresponda a los ingresos obtenidos en cada uno de los municipios producto de la comercialización.

En consonancia con lo anterior, cuando un municipio desconoce los pagos realizados en otros municipios, producto de la comercialización, y se inicia una acción de nulidad, ante la instancia judicial es criterio de este Sentenciador, que es relevante probar en primer término, el lugar en el cual se emiten las facturas, debido a que es importante corroborar el concepto usual contenido en toda ordenanza, que define el hecho generador del impuesto sobre actividades económicas, con la fórmula de la realización de actividades “en o desde”.

En segundo término, eso sí bajo la premisa de la existencia de dos establecimientos permanentes, el pago de las obligaciones del impuesto de actividades económicas imputable a cada uno de los establecimientos; y en tercer término, la relación contable de los ingresos atribuibles a cada municipio.

Sin embargo, en el presente caso, la recurrente manifiesta que no realiza actividades en el Municipio Sucre del Estado Miranda, por lo que no le correspondería probar tal situación, señalando incluso que se trata de una prueba negativa.

Este Juzgador quiere dejar claro, que lo anterior no se trata de una prueba negativa, sino que se trata de establecer cuánto se debe pagar en cada uno de los Municipios involucrados o en su defecto el corroborar la tesis de la sociedad recurrente constatando que todos los ingresos son obtenidos por ventas hechas en o desde el Municipio Zamora o Municipio Chacao del Estado Miranda, respectivamente. Así este Tribunal no desconoce la realización de las ventas en el Municipio Zamora o Municipio Chacao, pero si desconoce, conforme a lo probado, la proporción de las ventas realizadas en cada Municipio, al compararse con los reparos formulados por el Municipio Sucre.

Ahora bien, la recurrente se limita a señalar y a demostrar que realizó pagos en los municipios Chacao y Z.d.E.M., pero sin probar que ellos corresponden a la totalidad de los ingresos obtenidos durante los ejercicios fiscales reparados, aspecto este que resalta la Administración Tributaria Municipal en sus informes; incluso reconociendo que en esa sede se realizan “…actividades preparatorias auxiliares a la de comercialización y administrativa…”

En apreciación de este Instancia Judicial, en los casos de presunción de ventas interjurisdiccionales, se debe establecer la proporción que corresponde de todas las ventas que conforman la base imponible (ingresos brutos) en cada Municipio. Igualmente se debe probar que la totalidad de los ingresos brutos gravables se pagaron en proporción a los municipios en los cuales se originan. Sin embargo, en autos no se plantean los hechos de esa manera, ya que la recurrente simple y llanamente señala que realizó actividades lucrativas en el Municipio Zamora y partiendo de esta premisa asume que no debe pagar el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio en el Municipio Sucre del Estado Miranda, pero sin aportar pruebas a través de las cuales se aprecie si los ingresos objeto del pago corresponden a la totalidad de sus ingresos brutos provienen del establecimiento permanente ubicado en el Municipio Zamora.

En otras palabras, no basta con señalar que procedió al pago del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio en otros Municipios, sino que debió probar que los ingresos obtenidos fueron en o desde el Municipio Zamora y que en su totalidad fueron materializadas las ventas en o desde dicho Municipio. Ahora de las pruebas aportadas no se aprecia que los ingresos brutos gravables en su totalidad corresponden al Municipio Zamora, ni que se realizan actividades de manera exclusiva en el referido Municipio, al contrario, como se señaló en líneas precedentes, pareciera existir dualidad de libros e ingresos brutos mayores a los declarados en el Municipio Zamora, razón por la cual y en consecuencia, hay una presunción de disminución de ingresos tributarios en el Municipio Sucre del Estado Miranda.

Tampoco representa plena prueba, el hecho de que se haya traído a los autos el contrato de arrendamiento donde conste que solo se realizan actividades administrativas en esa sede, debido a que las ventas también son operaciones que se pueden realizar desde sedes administrativas, ya que, como señala la representación fiscal, en la sede del Municipio Sucre también se encuentra la Gerencia de Ventas de la recurrente y el Servicio de Operación Logística quien es el órgano encargado de recibir los pedidos realizados por los vendedores adscritos a la Gerencia de Ventas y distribuye la mercancía a nivel nacional, haciéndola llegar a las instalaciones de su proveedor para la facturación, despacho y posterior transporte de los productos, razón por la cual es posible concluir que la sede en el Municipio Zamora opera como un almacén de la mercancía que se vende desde el Municipio Sucre del Estado Miranda, más cuando reconoce en su escrito recursivo (folio 27 del expediente judicial), que ocurren en el Municipio Zamora “…actos fundamentales a la actividad de comercialización (…) como son las actividades de almacenamiento, despacho, depósito, facturación de la mercancía…” (Subrayado añadido por este Tribunal Superior).

De esta forma la pretensión de nulidad por falso supuesto resulta a todas luces improcedente, pero el Tribunal debe advertir que se deben reconocer en el Municipio Sucre los pagos efectivamente realizados en el Municipio Zamora y en el Municipio Municipio Chacao, debidamente comprobados con la emisión de la factura correspondiente en el Municipio Zamora.

El Tribunal debe reiterar que resulta necesario probar que la facturación de los productos, se produce en el territorio municipal distinto al del Municipio recurrido, a los fines de separar las actividades que se realizan en cada municipio involucrado.

En esta perspectiva, es de hacer notar que nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la sanción, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o de la nulidad de las resoluciones impugnadas, siendo perfectamente aplicable el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Asimismo, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil y en especial, la contenida en su Artículo 12, el cual señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

Al respecto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. señaló en sentencia número 429 de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

Considerando lo expuesto, este Juzgador destaca que en el presente caso la recurrente no aportó las pruebas necesarias que pudieran demostrar que la totalidad de sus ventas fueron generadas desde el establecimiento permanente ubicado en el Municipio Zamora y Municipio Chacao y así desvirtuar el contenido de los actos impugnados, en este sentido al menos debía traer a los autos la totalidad de las facturas (solo aportó 10 facturas) o en su defecto dejar constancia a través de cualquier medio probatorio de las operaciones que se realizan en cada sede, ya de lo contrario son solo alegatos insuficientes para desvirtuar el reparo fiscal, el cual goza de veracidad y legalidad.

En otras palabras, este Tribunal desconoce conforme a los elementos de autos, que los ingresos brutos declarados en el Municipio Zamora, sean los mismos sobre los cuales recayó el reparo formulado por el Municipio Sucre, no sólo por la presunción de doble contabilidad fiscal, ni por la dualidad de establecimientos permanentes, sino que además la actividad probatoria sobre el punto es escasa, por cuanto se debió de haber traído al presente proceso un análisis sobre la realidad de las operaciones; así como de donde provienen los ingresos brutos obtenidos por la sociedad mercantil Casa Luker, C.A., y si estos ingresos corresponden con la totalidad de los ingresos percibidos en los ejercicios reparados.

Este Sentenciador debe enfatizar que el pago realizado a otros Municipios, en este caso, el Municipio Chacao del Estado Miranda o Zamora, no demuestra que la recurrente haya pagado sobre la totalidad de los ingresos, ni que estos sean los mismos objeto de reparo y la presentación del contrato de arrendamiento solamente demuestra la existencia de un establecimiento permanente distinto al Municipio Zamora o Chacao, en este caso, al Municipio Sucre, debido a que justamente una oficina administrativa, en algunos casos realiza las ventas y ordena la entrega de galpones o depósitos ubicados en otro domicilio, como podría ser el presente caso.

Incluso, un elemento adicional que se observa en el presente asunto, radica en que la alícuota de la actividad gravada en ambas Ordenanzas que rigen el tributo son diferentes en porcentaje; ya que por lo menos en el Municipio Zamora la venta al “Mayor de bombones y caramelos” es de (0,50%) y en el Municipio Sucre es de (1,22%), lo cual conlleva a este Sentenciador a presumir, el motivo por el cual, la sociedad mercantil Casa Luker, C.A., prefiere tributar únicamente en el Municipio Zamora. Sin embargo, la economía que se presume procura la recurrente con su forma de actuar, no resulta ética debido a que ella debe tributar en cada Municipio en donde ejerce actividades en la proporción que corresponda a cada uno de ellos, en base al principio territorial y no el de menor alícuota.

De esta forma se debe concluir, que la recurrente debía traer a los autos pruebas suficientes sobre el lugar en donde se produce la venta, lo cual no hizo, por lo que con base a la presunción de veracidad de las actas fiscales, al no ser desvirtuado su contenido, este Tribunal debe desechar los argumentos de la recurrente referentes a la configuración del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CASA LUKER, C.A., en virtud del silencio administrativo por la falta de decisión del Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución número 0274 del 07 de mayo de 2008, notificada en esa misma fecha. y la decisión 337-08 publicada en Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda del 21 de octubre de 2008, la cual resuelve el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente, así como de la decisión 337-08 publicada en Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda del 21 de octubre de 2008, la cual resuelve el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente.

Se CONFIRMAN los actos impugnados la Resolución impugnada.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la recurrente por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda por encontrarse el presente fallo dentro del lapso previsto en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° y 152° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P..

ASUNTO: AP41-U-2008-000744

RGMB/amlc

En horas de despacho del día de hoy, tres (03) de noviembre de dos mil once (2011), siendo las doce y cuarenta y seis minutos de la tarde (12:46 p.m.), bajo el número 114/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P..