Decisión nº 752 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 16 de Noviembre de 2010

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 04 de octubre de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado GREBER MENESES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2010 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el 02 de noviembre de 2010, siendo las 11:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferida la lectura del dispositivo para el día 09 de noviembre de 2010, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, en el presente recurso de apelación se atacan puntos concretos de la sentencia de Primera Instancia en cuanto a la declaratoria de prescripción de la acción de la trabajadora, ya que la terminación laboral fue el 30 de septiembre de 2008, la demanda fue intentada el 30 de septiembre de 2009, siendo que es clara la norma de la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículo 61 y 64 de un año para la prescripción y las formas de su interrupción, el Juez de la recurrida dice que no hubo una notificación que la interrumpiera, sin embargo al folio 74 cursa la notificación de la empresa de fecha 30 de noviembre de 2009, es decir, dentro de los dos meses siguientes a la introducción de la demanda. Con lo que respecta a las pruebas están insertas en la actas procesales documentales que evidencian hasta cuando laboró efectivamente, en consecuencia solicito se declare con lugar el presente recurso.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la parte actora que se desempeñó para la demandada SERENOS RESPONSABLES C.A, como Gerente Regional, desde el día 22 de julio de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2008, día en el cual presentó su retiro voluntario, aduciendo haber devengando como último salario diario la cantidad de Bs. 88,33, por lo que reclama en consecuencia los siguientes conceptos y cantidades por prestaciones sociales:

- La cantidad de Cincuenta Mil Setecientos Ochenta y Ocho Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 50.788,67) por concepto de antigüedad.

- Por utilidades conforme lo previsto en la Cláusula 8 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de SERENOS RESPONSABLES C.A y 146 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de veintitrés Mil Ochocientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 23.849,10), desde el 22 de julio de 2002 al 22 de julio de 2006.

- Por vacaciones vencidas la cantidad de Dieciséis Mil Novecientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 16.959,36), desde el 22 de julio de 2002 al 22 de julio de 2006.

- Por intereses sobre las prestaciones sociales la cantidad de Nueve Mil Ciento Setenta y Tres Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 9.173,63), desde el 22 de julio de 2002 al 22 de julio de 2006.

- En consecuencia demanda la cantidad de CIEN MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.100.770, 76).

En la oportunidad de audiencia de prolongación no compareció la parte demandada y en consecuencia se remite la causa a juicio sin contestación de la demanda, aunado al hecho que al momento de la celebración de la audiencia de juicio oral, se dejó constancia igualmente de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

PARTE ACTORA

- Reprodujo el meritos favorable de autos, en cuanto a esta solicitud, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió la PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos: C.A.B.G., M.C.T.R., E.J.V.J. y J.M.F.; observa este sentenciador que en la audiencia de juicio oral la parte demandada no compareció, por lo que el Juez de la causa declaró la confesión a que se refiere el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las testimoniales no fueron evacuadas, en consecuencia esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió la documental en copia simple de dos recibos de pago, los cuales están agregados al folio nueve de la segunda pieza, los mismos son documentos privados que al no ser desconocidos por la parte demandada se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió la documental en copia simple de cheque emitido por la empresa SERENOS RESPONSABLES C.A a la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., por la cantidad de Bs. 650,00, el mismo cursante al folio diez de la segunda pieza, el cual al no ser desconocido por la parte demandada se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió la documental en copia simple de cheque emitido por la empresa SERECA a la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., por la cantidad de Bs. 650,00, el mismo cursa al folio once de la segunda pieza, el cual al no ser desconocido por la parte demandada se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió en original pago de vacaciones periodo 2005-2006 por la cantidad de Bs.1.960.000, el mismo cursa al folio doce de la segunda pieza y se encuentra firmado por la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., el cual al no ser desconocido por la parte demandada se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Cursan a los folios 13,22,23,24,26,27,29, 30, 31, 32, 42,50,51,59,63,67, 72,73, 74, 81,82, 83,84,92, 93,102, 106, 110, 114, de la segunda pieza, recibos de pago en copia al carbón, los cuales se encuentran suscritos por la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., en las referidas instrumentales se refleja el sueldo devengado, comisiones sobre cobranza, como asignaciones y como deducciones el seguro social obligatorio, el seguro de paro forzoso y el aporte de Ley de política habitacional, los mismos son documentos privados que al no ser desconocidos por la parte demandada se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Rielan a los folios 14 al 21; 25, 28, 33 al 41; 43 al 49; 52 al 58; 60 al 62;64 al 66; 68 al 71, 75 al 80; 85 al 91; 95 al 101; 103 al 105; 107 al 109; 111 al 113; 115 al 121; 128 al 131, 133 al 136; 138 al 141, 143 al 148; 150 al 157; 159 al 162, 165 al 163, 171 al 174, 177 al 129, 182 al 185; 188 al 191, 194 al 196, 199 al 201, todos de la segunda pieza del expediente, memorando, mediante los cuales la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., solicita el pago de comisiones de cobranza y anexa a los mismos reporte de cobranzas, los mismos son documentos privados que al no ser desconocidos por la parte demandada se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Cursa al folio 94 solicitud de vacaciones por parte de la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., el cual al no ser desconocido por la parte demandada se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Están agregados a los folios 126,127,132, 137, 142, 158, 163, 169, 175,180, 186, 192, 197, de la segunda pieza, copias simples de comprobantes de egreso, los mismos son documentos privados que al no ser desconocidos por la parte demandada se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Cursan a los folios 164, 170, 176, 181, 187, 193, 198, de la segunda pieza del expediente, solicitudes de emisión de cheques realizados por LUMAR DEL C.S.V., los mismos son documentos privados que al no ser desconocidos por la parte demandada se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Cursa folio 202 de la segunda pieza del expediente, documental en original dirigida a LUMAR DEL C.S.V. en reconocimiento por excelencia de labor realizada, la cual se encuentra suscrita por M.E. en su carácter de Gerente Regional de la empresa SERENOS RESPONSABLES C.A, el cual al no ser desconocido por la parte demandada se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Cursa al folio 203 de la segunda pieza del expediente, documental en original dirigida a LUMAR DEL C.S.V., ajuste en estructura salarial, la cual se encuentra suscrita por YOLMI HERRERA en su carácter de Gerente Nacional de la empresa SERENOS RESPONSABLES C.A, el cual al no ser desconocido por la parte demandada se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Está inserto al folio 204, carnet laboral de la empresa SERENOS RESPONSABLES C.A, en el cual se evidencia que la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., era Jefe de Administración, el cual al no ser desconocido por la parte demandada se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- PRUEBA DE EXHIBICION

- Recibos de pagos de salarios de la demandante, observa este sentenciador que en la audiencia de juicio oral la parte demandada no compareció, por lo que el Juez de la causa declaró la confesión a que se refiere el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia a las copias simples aportadas por la demandante se dan como ciertos los datos que de ellos emanan de conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 ejusdem. ASI SE ESTABLECE.

- Los pagos de las comisiones y de comprobantes de egreso de la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., observa este sentenciador que en la audiencia de juicio oral la parte demandada no compareció, por lo que el Juez de la causa declaró la confesión a que se refiere el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia a las copias simples aportadas por la demandante se dan como ciertos los datos que de ellos emanan de conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 ejusdem. ASI SE ESTABLECE.

- Las copias de dichos recibos de pagos de salarios que fueron promovidas en el capitulo III, del presente escrito de pruebas enumeradas 3.1 al 3.110, observa este sentenciador que en la audiencia de juicio oral la parte demandada no compareció, por lo que el Juez de la causa declaró la confesión a que se refiere el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia a las copias simples aportadas por la demandante se dan como ciertos los datos que de ellos emanan de conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 ejusdem. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORME

Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, para que informe lo siguiente:

- Si en sus oficinas se encuentra inscrita la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA).

- En caso de estar inscrita la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), el numero de Registro Patronal ante ese instituto.

- Si la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n°. 8.964.354, se encontraba inscrita ante ese Instituto como trabajadora de la SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), y de serlo indique las fechas de inscripción de la misma y fecha en donde la empresa la retiro de nomina de pago, cuya sucursal se encuentra ubicada en la Ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar.

Que remita esa institución al Tribunal copia certificada de los particulares arriba mencionados.

Cursan a los folios 231 al 234 de la segunda pieza, las resultas del informe solicitado, mediante el cual informa la Oficina Administrativa de Puerto Ordaz de los Seguros Sociales que:

1. - Si se encuentra inscrita la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), con el número patronal B2-83-14168, según inscripción de la empresa forma 14-01.

2. - La ciudadana LUMAR DEL C.S.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.964.354, se encontraba inscrita ante el Instituto como trabajadora de la SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), teniendo como fecha de ingreso el 22-07-2008.

   En razón de que no existen observaciones ni impugnación alguna por la parte demandada, este sentenciador aprecia y valora la prueba de informe de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBA DE INSPECCIÒN JUDICIAL

   Se deja expresa constancia que no existen resultas del mencionado medio probatorio, por lo que esta Alzada no tiene nada que valorar al respecto. ASI SE ESTABLECE.

   DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   - Marcadas con la letra A, listines de pagos emanados de SERENOS RESPONSABLES C.A, desde 22-07-20002 hasta el 17-09-2008, los cuales rielan del folio 121 al 130de la primera pieza. La documental promovida no se encuentra suscrita por la parte demandante, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   - Marcada con la letra B, solicitud de emisión de cheque, de fecha 31/01/2009, por concepto de de liquidaciones de la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., solicitado por EILYN SUBERO, en su condición de relaciones laborales y aprobado por M.D.F., como Gerente Nacional. La documental promovida no se encuentra suscrita por la parte demandante, por lo que no puede desprenderse del mismo pago alguno recibido por la trabajadora, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   - Marcadas con la letra C, liquidación de la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., suscrito por EILYN SUBERO, en su Gerente de Relaciones Laborales y aprobado por M.D.F., como Gerente Nacional. La documental promovida no se encuentra suscrita por la parte demandante, por lo que no puede desprenderse del mismo pago alguno recibido por la trabajadora, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBA DE INFORME

   - A la INSPECTORIA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO”, Sala de Fuero.

   Se deja expresa constancia que no existen resultas del mencionado medio probatorio, por lo que esta Alzada no tiene nada que valorar al respecto. ASI SE ESTABLECE.

   - A la empresa CESTA TICKET ACCOR SERVICES, C.A. Rif. J-00327444-5, ubicada en Caracas, Calle Pantín, Edificio Zulli, piso Nº 2, Chacao (detrás del Centro Comercial Sambil), a los fines que informe a este Tribunal sobre los siguientes literales:

   - Si efectivamente la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A., es uno de sus clientes en la sede sur de Puerto Ordaz.

   - Si la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A., pagaba por medio de esta el beneficio de Cesta Ticket al demandante identificado en autos, bien sea por medio de taqueras o tarjetas electrónica.

   Cursa al folio 237 de la segunda pieza del expediente, las resultas del informe solicitado, del cual se desprende lo siguiente:

1. - Que la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A., es uno de sus clientes.

2. - Que la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., no se encuentra registrada en su sistema como beneficiario de Cesta Ticket ni por medio de tiqueras o tarjetas electrónicas.

   En razón de que no existen observaciones ni impugnación alguna por la parte demandante, este sentenciador aprecia y valora la prueba de informe de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   - En cuanto a la PRUEBA DE INFORME al BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, a los fines que informe a este Tribunal sobre los siguientes literales:

   - Si efectivamente la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), Rif: J-002424990, depositaba la nomina a sus trabajadores por este banco.

   - Si la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), Rif: J-002424990, pagaba por este banco los sueldos salarios en periodos de cada quince días y las vacaciones en periodos de cada 12 meses, y utilidades en el mes de diciembre al ciudadano LUMAR SANCHEZ.

   Cursan a los folios 266 y 267, de la segunda pieza, las resultas del informe solicitado, mediante el cual respondieron:

1. - Que la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), Rif: J-002424990, si realiza pagos de nomina a sus trabajadores por dicha institución.

2. - Que la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., si recibía pagos de nomina de la empresa SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA).

   En razón de que no existen observaciones ni impugnación alguna por la parte demandante, este sentenciador aprecia y valora la prueba de informe de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   V

   MOTIVACIÓN

   En el presente asunto la parte accionante recurrente fundamenta los motivos de su apelación contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que la declaratoria de prescripción de la acción de la trabajadora ha sido errónea, aduciendo en consecuencia que la terminación de la relación laboral fue el 30 de septiembre de 2008, y que la demanda al ser intentada el 30 de septiembre de 2009, se encontraba planteada en tiempo hábil, alegando el recurrente, que es clara la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículo 61 y 64, ya que establece un año para la prescripción de la acción y las formas de su interrupción, por lo que señala que el Juez yerra al establecer que no hubo una notificación que interrumpiera la prescripción, sin embargo argumenta el recurrente en su exposición que al folio 74, siendo la notificación de la empresa de fecha 30 de noviembre de 2009, es decir, que notificó según su decir, dentro de los dos meses siguientes a la introducción de la demanda, por lo que solicita se declare con lugar el recurso.

   DE LA PRESCRIPCIÓN

   Pues bien, considera necesario este Tribunal Superior pronunciarse acerca de la defensa de fondo de prescripción de la acción, opuesta por la parte demandada declarada con lugar por parte del a quo y recurrida por la parte demandante, en consecuencia este Tribunal se pronuncia de la siguiente manera:

   El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo estatuye:

   Todas las acciones provenientes de las relaciones de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

   .

   Por su parte el artículo 64 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

   La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes

   . (Negritas y subrayado de esta alzada).

   El Tribunal observa de las actas del expediente que en fecha 30 de septiembre de 2009, la actora presentó demanda formal en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES C.A., la cual fue admitida por el Tribunal de la causa en fecha 07 de octubre de 2010, igualmente corre inserto al folio 74 de la primera pieza, efectivamente consignación de la notificación por parte del ciudadano DIXON GARCIA, en su condición de alguacil del Tribunal, en donde deja constancia que se trasladó a la empresa SERENOS RESPONSABLES C.A, el día 30 de noviembre de 2009 a practicar la notificación en la persona de E.Q., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada.

   De conformidad al artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prescripción de la acción se interrumpe por interposición de la demanda antes de la expiración del lapso de un año, contado a partir de la terminación de la relación laboral y siendo que la misma fue interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2009, observa este sentenciador que al haber terminado la relación laboral el día 30 de septiembre de 2008, se interpuso antes del año, teniendo así el demandante hasta el 30 de noviembre de 2010 para notificar a la empresa e interrumpir la prescripción de la acción, por lo que observa esta Alzada que efectivamente la notificación se llevó a cabo el día 30 de noviembre de 2009, interrumpiendo así la prescripción de la acción; por lo que en base a las razones expuestas, este Tribunal Superior Tercero declara: SIN LUGAR la defensa de fondo opuesta por la parte demandada, relativa a la prescripción de la acción, igualmente declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado GREBER MENESES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2010 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, y REVOCA la sentencia recurrida. ASI SE DECLARA.

   Por lo que de seguidas procede esta alzada a pronunciarse sobre el fondo de la causa de la forma siguiente:

   DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

   El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece, que si el demandado no comparece a la audiencia de juicio oral, se le tendrá por confeso, con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, por lo que de conformidad con esta norma, aún cuando este sentenciador debe ajustarse a la confesión del demandado, la pretensión demandada debe ser debidamente analizada, en consecuencia quien suscribe el presente fallo deberá determinar la procedencia o no de cada uno de los conceptos demandados, y además el sentenciador debe analizar las pruebas aportadas por las partes, de allí que de seguidas procede esta Alzada a emitir su pronunciamiento al respecto de la siguiente forma:

   Reclama la parte actora la cantidad de Cincuenta Mil Setecientos Ochenta y Ocho Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 50.788,67) por concepto de antigüedad, estableciendo en su libelo de demanda, mes a mes el salario diario devengado, adicionando un bono vacacional de (27 días año 2002 hasta 2003) (42 días desde julio 2003 hasta mayo 2004) (35 días hasta abril del 2007) (50 días en mayo 2007), y nuevamente (35 días hasta el termino de la relación) demandando en consecuencia la cantidad de Dieciséis Mil Novecientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 16.959,36).

   Igualmente solicita la incidencia de las utilidades aduciendo (60 días anuales desde el inicio hasta julio de 2003) aduciendo (70 días desde agosto de 2003 hasta el término de la relación laboral) demandando la cantidad de veintitrés Mil Ochocientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 23.849,10).

   Ahora bien, efectivamente la trabajadora LUMAR DEL C.S.V., tiene derecho al pago de 5 días de antigüedad en base al salario devengado el cual está compuesto por el salario diario más las comisiones recibidas que deben ser utilizadas para el calculo del salario normal e integral; es decir que deben utilizarse para el calculo del mismo, las documentales que rielan a los folios 13,22,23,24,26,27,29, 30, 31, 32, 42,50,51,59,63,67, 72,73, 74, 81,82, 83,84,92, 93,102, 106, 110, 114, de la segunda pieza, los cuales son los recibos de pago en copia al carbón, suscritos por la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., en los que se refleja el sueldo devengado, comisiones sobre cobranza, como asignaciones; en consecuencia se ordena la experticia complementaria del fallo, a los fines que el perito al que corresponda, calcule en base a las mencionadas documentales el salario devengado mes a mes por la trabajadora para obtener el SALARIO NORMAL DEVENGADO. ASI SE DECIDE.

   Adicionalmente el experto contable deberá adicionar las incidencias del bono vacacional y las utilidades para la obtención del salario integral para el pago de la antigüedad, para lo cual igualmente se ordena el calculo de las vacaciones bono vacacional y utilidades, en base a salario normal devengado ya que ha quedado evidenciado en el recibo de pago de vacaciones que riela al folio 12 de la segunda pieza, que el patrono no canceló las mismas en base a salario normal, como corresponde, sino en base a salario diario, es decir sin la incidencia de las comisiones devengadas por la trabajadora y debidamente evidenciadas.

   Igualmente se establece que el experto a la hora de los cálculos de vacaciones anuales, deberá descontar la cantidad de (Bs. 1.960,00 lo cual consta al folio 12 segunda pieza; Bs. 392,00 el cual riela al folio 13” segunda pieza; Bs. 1.325, Bs. 441,70, Bs. 618,33 y 530,04 los cuales rielan al folio 102 de la segunda pieza, como anticipos recibidos por la actora de conformidad a las pruebas aportadas, debido a que las documentales que rielan a los folios 131 y 132 de la primera pieza marcadas con la letra B y C, solicitud de emisión de cheque, de fecha 31/01/2009, por concepto de de liquidaciones de la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., solicitado por EILYN SUBERO, en su condición de Gerente de Relaciones Laborales y aprobado por M.D.F., como Gerente Nacional, la primera instrumental y la segunda una liquidación de la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., suscrito por EILYN SUBERO, en su condición de Gerente de Relaciones Industriales y aprobado por M.D.F., como Gerente Nacional, fueron desechadas del acervo probatorio debido a que no se encuentran suscritas por la parte demandante, y no puede desprenderse del mismo pago alguno recibido por la trabajadora. ASI SE DECIDE.

   Con respecto a lo solicitado por pago de vacaciones y bono vacacional, debe esta alzada hacer la observación en primer lugar, de que en virtud de la inconsistencia del bono vacacional aducido por la parte actora de haber devengado 35, luego 42, 50 y finalmente 35, esta alzada en base a las documentales promovidas según riela al folio 12 de la segunda pieza, se desprende que a la trabajadora se le otorgaron en el periodo 2005-2006 solamente 15 días de vacaciones y 7 de bono, y en segundo lugar aunado al hecho de que la parte actora esté excluida de la aplicación de la Convención Colectiva por el cargo que ostentaba dentro de la empresa como JEFE DE ADMINISTRACIÓN, es decir bajo su desempeño como un trabajador de confianza al que se refiere el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores” y por lo que se encuentre excluida de la misma.

   Es en base a las anteriores consideraciones que luego de analizados todos y cada uno de los medios probatorios, este sentenciador establece que aun cuando existe la confesión de la empresa demandada, la pretensión del demandante incluye excesos de ley que ha debido demostrar por tener sobre sí la carga de la prueba, por lo tanto se condena el pago 15 días por año más el día adicional por cada año de servicio, así como 7 de bono más uno adicional por año, en base al último salario normal devengado; igualmente la parte demandante no evidenció haber devengado 70 días de utilidades, por lo que se ordena el calculo de 15 días por cada año de servicio en base al último salario normal devengado, cantidades que deberá calcular igualmente el experto contable. ASI SE DECIDE.

   Igualmente se establece que el experto a la hora de los cálculos de utilidades anuales, deberá descontar la cantidad de (Bs. 840,00 el cual riela al folio 26 segunda pieza) (Bs. 1.680,00, el cual riela al folio 33 segunda pieza) como anticipos recibidos por la actora de conformidad a las pruebas aportadas. ASI SE DECIDE.

   Con respecto a los intereses pretendido sobre las prestaciones sociales, observa este sentenciador que la parte actora el 20,05% anual, por tasa promedio, lo cual se declara improcedente, debido a que la tasa utilizada para el calculo de las prestaciones varía de mes a mes y así está establecido por el Banco Central de Venezuela, en consecuencia se ordena al experto contable el calculo de los intereses sobre antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

   Igualmente se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente:

   1. sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (30 de septiembre de 2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   2. sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda (30-11-2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

   Se ordena así mismo el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (30 de septiembre de 2008) hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

   Finalmente si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   En virtud de lo anteriormente expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado GREBER MENESES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2010 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se REVOCA, la referida sentencia, y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana LUMAR DEL C.S.V., incoada en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES C.A. ASI SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: