Decisión nº 248-07 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 19 de Diciembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA QUINTA

Caracas, 19 de diciembre de 2007

197º y 148º

No. 248-07

PONENTE: DR. E.L.Z.

EXPEDIENTE No. SA-5-07-2228

Compete a esta Sala conocer los Recursos de Apelación interpuestos, el primero por el profesional del derecho DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M.; y el segundo por los profesionales del derecho DRA. F.L. y EL DR. E.N.P.B., en su carácter de defensores del ciudadano E.R.M., en contra de la decisión dictada en fecha 22/10/07, por el Juzgado Sexto de de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del DR. F.E. SILANO G. mediante la cual decretó Privación Preventiva de Libertad, conforme lo previsto en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados de autos. Esta Sala para decidir observa:

I

DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 22 de octubre de 2007, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. F.E. SILANO G., dictó decisión en la Audiencia Oral celebrada en fecha 22/10/2007, cursante a los folios 16 al 27 del cuaderno de incidencias y 66 al 77 de la primera pieza del expediente original, en los siguientes términos:

…Oídas como han sido todas las partes en la presente audiencia este Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud de las partes en cuanto a que la presente investigación se siga por el procedimiento ordinario, considera que el presente proceso debe seguirse por la vía ordinaria, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar de parte del Ministerio Público. SEGUNDO: Se admite la precalificación dada por el Ministerio Público, vale decir, TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, por considerar que en esta fase inicial del proceso corresponde una precalificación que durante el desarrollo del mismo puede ser modificada por la titular de la acción penal. TERCERO: Se acuerda de (sic) INCAUTACIÓN PREVENTIVA, del camión marca Ford, modelo F-600 de color Rojo, signado con la matricula 104-SAR y de las 35 neveras objetos del presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 63 y 66 de la Ley Especial solicitada por el Ministerio Público. CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR Orden de aprehensión solicitad por el Ministerio Público en contra del ciudadano R.V., titular de la cédula de identidad 22.910.111, en virtud de que el ciudadano en cuestión no ha sido llamado por el Ministerio Público para hacerle del conocimiento de que sobre el mismo cursa averiguación en su contra. QUINTO: Este tribunal decreta la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme lo previsto en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos: E.R.M., R.L.S. Y E.A.M., debiendo ser recluido en la Internado Judicial Internado Judicial de la Región Capital el Rodeo II, donde permanecerá a la orden de este Juzgado, por considerar que se encuentran acreditados los supuestos contenidos en los referidos artículos, en relación a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ya que el hecho ocurrió el día 21 del presente mes y año y existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y existe una presunción razonable como es el acta policial, los objetos incautados, las actas de entrevista de la ciudadana C.G.D.A., E.S.P. y J.C.M., acta de aseguramiento y identificación de sustancia, cursantes a los folios 44 de la presente pieza, acta policial desde el folios 2 al 6 de la presente pieza, actas de entrevista desde el folio 45 al 48 de la presente pieza, así mismo todo lo cual va en conteste con el acta policial, y por la apreciación de las circunstancias de este caso, así mismo el peligro de fuga en virtud de la pena que puede llegarse a imponer la cual supera los diez años. SEXTO: En cuanto a la Nulidad del acta de aprehensión de las actas de entrevista requeridas por las defensa de los imputados se declara sin lugar dicha solicitud por cuanto el órgano policial actuó conforme en la constitución y las leyes que rigen su actuación. SIETE: En cuanto a la L.P. solicitada por la defensa de los imputados se DECLARA SIN LUGAR dicho requerimiento por considerar este juzgado por considerar que se encuentran acreditados los supuestos contenidos en los referidos artículos, en relación a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ya que el hecho ocurrió el día 21 del presente mes y año y existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y existe una presunción razonable como es el acta policial, los objetos incautados, las actas de entrevista de la ciudadana C.G.D.A., E.S.P. y J.C.M., así mismo todo lo cual va en conteste con el acta policial, y por la apreciación de las circunstancias de este caso, así mismo el peligro de fuga en virtud de la pena que puede llegarse a imponer la cual supera los diez años, los cuales han sido valorados por este Juzgador para considerar que los mismo son autores o participes en la comisión del hecho imputado por el Ministerio Público. OCHO: Se insta al Ministerio Público a practicar el examen Medico Forense al imputado E.R., y apertura la investigación en contra de los funcionarios actuantes. En tal sentido, líbrese el correspondiente oficio al organismo aprehensor y boleta de encarcelación al internado Judicial Capital el Rodeo II. Reacuerda mantenerlo detenido en el órgano aprehensor hasta tanto sea trasladado al Centro de Reclusión designado por este Tribunal. Remítase las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalía 118° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en su oportunidad legal. Se ordena librar oficio al organismo aprehensor. Tal decisión será debidamente motivada por resolución judicial separada. Se deja constancia que la presente audiencia concluyó siendo las 06:45 horas de la tarde. Las partes quedaron debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. …

Siendo el quinto pronunciamiento el objeto del recurso de apelación, esto es la Medida Judicial Preventiva de Libertad, decisión que fue debidamente sustentada en auto separado que cursa a los folios 28 al 38 del cuaderno de incidencia y los folios 78 al 88 de la primera pieza del expediente original, en la que se señaló textualmente lo siguiente:

RESOLUCIÓN JUDICIAL

Vista el acta de Audiencia Oral Para Oír al Imputado, celebrada en esta misma fecha, mediante la cual este Tribunal decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3; 251 numerales 1, 2 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos E.R.M., de nacionalidad Colombiana, natural de Bucaramanga, de 51 años de edad, de estado civil Soltero, profesión u oficio Vigilante, hijo de TEODORINADA MANTILLA DE RODRIGUEZ (V) y J.J.E.R., domiciliado en Turmerito, Galpón 55, la Malla El Valle, Coche y titular de la cédula de identidad Nº 22.910.122, H.R.L.S., de nacionalidad Venezolana, natural de Caripito, Estado Monagas, de 52 años de edad, de estado civil Soltero, profesión u oficio Conductor, hijo de EUTACIA DEL VALLE LUNAR (F) y J.M. LUNAR (F), domiciliado en Capacho, Estado Tachira, Páramo de la Laja, Sector La Neblina, casa 44 y titular de la cédula de Identidad Nº V-8.560.947 y E.A.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Bailadores, Estado Mérida, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, profesión u oficio Comerciante, hijo de E.M. (V) y L.E. ALDANA (V), domiciliado en el Estado Táchira, San Poseito, Calle Principal, Casa Nº 03 y titular de la cédula de identidad Nº V-17.770.650. En consecuencia este Tribunal pasa a fundamentar la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del citado imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello previamente hace las siguientes consideraciones:

DE LOS HECHOS

La presente causa se dio inicio en virtud que en fecha 21 de Octubre del 2007, funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuando encontrándose en la sede del despacho, recibieron llamada telefónica de una persona, quien no quiso aportar mayores datos por temor a futuras represalias en su contra, quien manifestó que en horas de la de esa misma noche iba a pasar un camión, marca FORD, modelo F-600, de color ROJO, cual llevaría una carga de neveras en las que presuntamente iría oculta cierta cantidad de Droga, por lo que se trasladaron hacia el Peaje de Hoyo de la Puerta, con la finalidad de verificar la información antes expuesta y luego de una larga espera observaron un camión con las mismas características antes descritas, por lo que procedieron a darle la voz de alto haciendo caso omiso al llamado e ingresando a un estacionamiento en el mencionado sector, por lo que procedieron a ingresar al referido estacionamiento, donde se encontraba un ciudadano, quien quedó identificado como E.R.M., así mismo lograron observar a un ciudadano, quien al percatarse de la presencia de los funcionarios emprendió veloz huida entre la maleza y logró darse a la fuga, de la misma manera lograron visualizar el vehículo en referencia, en cuyo interior se encontraban dos personas quienes quedaron identificados como H.R. y E.A.M., seguidamente en la revisión del vehículo se localizó en el interior de la cabina se observaron la cantidad de treinta y cinco (35) neveras marca MABE, de color blanco, logrando ubicar en el interior de quince (15) de ellas, la cantidad de cuatrocientos ochenta y nueve (489) envoltorios de forma rectangular, cubiertos de un material sintético de color negro y al abrir una de esta se pudo apreciar que contenían fragmentos de color pardo verdoso y semillas de mismo color de aspecto glóbulos de la presunta droga conocida como Marihuana (CANNABIS SATIVA).

DEL DERECHO

La Representación Fiscal en la Audiencia Para Oír al Imputado, precalificó los hechos objeto del presente proceso, para los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; asimismo solicitó se siguieran las presentes investigaciones por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se decretara en contra de los imputados de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 y 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa este Tribunal, que la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., la acordó este Decisor por considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3; 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y sobre el cual existen fundados elementos de convicción, tales como: Acta de Investigación de fecha 21/10/2007, cursante a los folios dos (02), tres (03), cuatro (04), cinco (05) y seis (06); acta de aseguramiento e identificación de sustancia, cursante al folio cuarenta y cuatro (44), acta de entrevista realizada al ciudadano C.G.D.A., cursante al folio cuarenta y cinco (45) y vuelto, acta de entrevista realizada al ciudadano E.S.P.P., cursante al folio cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47), acta de entrevista realizada al ciudadano J.C.M., cursante al folio cuarenta y ocho (48) y vuelto, fijación fotográfica la sustancia presuntamente incautada (marihuana), cursante al folio cincuenta (50), acta de investigación policial, cursante al folio cincuenta y dos (52); las cuales son suficientes a este juzgador objetivo para considerar que los imputados de autos son los presuntos autores o participes del hecho imputado por el Ministerio Público.

Ahora bien, nuestra norma adjetiva penal ratifica el principio universalmente reconocido como lo es la afirmación de la libertad. El carácter concedido a la privación de esta garantía durante el proceso, es excepcional, y como tal, ha sido legitimado y desarrollado en su contexto, no debiendo considerarse como una represión anticipada, sino como un instrumento para el logro de los f.d.p. y cuando sea necesaria, debiendo ser proporcional a la gravedad del delito cometido, las circunstancias de la comisión y la posible sanción.

Así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basa en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toman en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste perfectamente precisado, concreto y previo “no futuro”, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de persecución por parte del Estado.

Pero además, de manera específica, se impone señalar que la privación judicial preventiva de la libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad y no por faltas o delitos menores, salvo que el imputado no haya tenido buena conducta predelictual, en razón de la referencia a la pena que formula el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de sujeto en el hecho, sino, como señala la norma penal adjetiva, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, es decir, de la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permitan concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, que no es otra cosa que la referencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Como bien lo señala M.S., el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación, ya que, de lo contrario, de no ser así, se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad por la de la comodidad de esa medida.

Ahora bien, examinados como fueron los fundamentos de la solicitud Fiscal y oída la declaración del imputado de autos, este Tribunal de Control considera que de las actuaciones anteriores se acredita en efecto la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como los fundados elementos de convicción tales como: Acta de Investigación de fecha 21/10/2007, cursante a los folios dos (02), tres (03), cuatro (04), cinco (05) y seis (06); acta de aseguramiento e identificación de sustancia, cursante al folio cuarenta y cuatro (44), acta de entrevista realizada al ciudadano C.G.D.A., cursante al folio cuarenta y cinco (45) y vuelto, acta de entrevista realizada al ciudadano E.S.P.P., cursante al folio cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47), acta de entrevista realizada al ciudadano J.C.M., cursante al folio cuarenta y ocho (48) y vuelto, fijación fotográfica la sustancia presuntamente incautada (marihuana), cursante al folio cincuenta (50), acta de investigación policial, cursante al folio cincuenta y dos (52), elementos estos que son suficientes para estimar que los imputados son los autores o partícipes en la comisión de tal hecho, como se evidencia de las actas que conforman el presente expediente.

Del mismo modo, se evidencia que la presunta conducta desplegada por los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., es perfectamente encuadrable en el tipo penal establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE.

Del mismo modo se presume el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérseles en el presente caso, pudiendo ser la misma superior a diez años de prisión, a lo cual hay que agregarle el peligro de obstaculización, ya que los imputados podrían modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción e influir para que testigos y o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgador que están dadas las circunstancias objetivas relativas al delito imputado por el Ministerio Público al los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., y sus implicaciones para que se les prive de su libertad ya que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en la Ley adjetiva penal, tal y como lo solicitó la vindicta pública, toda vez que del procedimiento surgieron fundados elementos de convicción como se señalaron anteriormente, siendo estos elementos suficientes para hacer presumir objetivamente que los imputados de autos ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., son los presuntos autores o participes del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que a criterio de este Juzgado, lo procedente y ajustado a derecho en el presente proceso es DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., por cuanto se encuentran satisfechas las exigencias establecidas a tales efectos, por los artículos 250 numerales 1, 2, y 3; 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decreta lo siguiente: ÚNICO: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3; 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M.; por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Publíquese, Regístrese y diarícese la presente decisión.

II

DE LOS RECURSOS DE APELACION

Cursa a los folios 1 al 5 del cuaderno de incidencia, escrito recursivo incoado por los profesionales del derecho DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M.; en los siguientes términos:

…Quien suscribe, P.R., abogado en ejercicio, de este domicilio, ubicado entre las esquinas Reducto y Municipal, Edificio Saverio Russo, Frente al Teatro Municipal, Piso 9, Oficina 91, El Silencio, Caracas Distrito Capital e inscrito en el I.P.S.A. N° 79.466; actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M., todos identificados en autos; ante Usted, con el debido respeto y de conformidad con lo previsto en el artículo 26 constitucional, en relación con los artículos 447, numeral 4° y 448, del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro y APELO del auto dictado en fecha 22 de Octubre de 2007, específicamente contra su punto “QUINTO”, mediante el cual, les DECRETO MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 250, numerales 1, 2 y 3 y artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, ejusdem; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y “motivada” -según el Tribunal- por auto separado en esa misma fecha. La presente la hacemos en base a las siguientes consideraciones:

UNICA DENUNCIA

VIOLACION DE LOS ARTS. 173 Y 246 DEL C.O.P.P.

Con base al numeral 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del artículo 173 ejusdem, por falta de aplicación del artículo 246 ibidem, ya que la recurrida no estableció como los elementos de convicción acreditaban la presunta autoría de mis representados, de acuerdo al numeral 2 del artículo 250 del mismo Código; por lo que incurre en falta de motivación,

(…Omissis…)

El juzgador de instancia al momento de dictar la medida cautelar privativa de libertad juzgó como su conciencia le indicó, es decir, de acuerdo al método de la íntima convicción y no utilizando un sistema racional de motivación, o sea, no aplicó el método de la sana crítica y que a través de éste, no se basta con el simple hecho de estar convencido de tomar el dispositivo del fallo, sino que además debe dar a las partes un razonamiento adecuado que devele su dispositivo.

En el caso de marras, el juzgador llegó a la conclusión que los elementos de autos, eran suficientes para arribar (sic) a la medida privativa de libertad, pero “jamás”, de acuerdo a la trascripción que se ha hecho, indicó cómo esos elementos de convicción acreditaban la presunta autoría de mis representados.

De manera que del contenido del numeral 2 el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende que su cumplimiento consista en indicar y describir solamente los elementos que existen en el expediente, es necesario que a través de ellos y de una lógica motivación el jugador (sic) indique como ellos acreditan esa autoría y esto no se cumplió.

En este sentido, no conocen los justiciables, las razones que tuvo el juzgador para dictar la medida privativa de libertad y lógica y consecuencialmente, se observa que el juzgador incurrió en inmotivación de esta, violando por consecuencia el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece la obligación para los juzgadores de motivar las medidas de coerción personal, y estas normas son un desarrollo del artículo 26 constitucional que establece la tutela judicial efectiva, que como garantía otorga a las partes en un proceso el derecho de conocer las razones que tiene el juzgador para tomar una decisión. Y en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 ejusdem, en relación con el artículo 191, deberá la Corte de Apelaciones, anular la recurrida y ordenarle a otro Tribunal de Control, celebre nuevamente la audiencia oral, ordenando en consecuencia la libertad de los imputados. Y ASÍ MUY RESPETUOSAMENTE LO PEDIMOS.

PETITORIO

En fuerza de las anteriores consideraciones, solicitamos de la Corte de Apelaciones admita la presente apelación, la sustancie conforme a derecho y la declare con lugar en definitiva y por consecuencia, revoque la medida cautelar privativa de libertad y ordene la inmediata libertad de mis representados….

Por otra parte, cursa a los folios 7 al 11 del cuaderno de incidencia, escrito recursivo incoado por los profesionales del derecho DRA. F.L. y EL DR. E.N.P.B., en su carácter de defensores del ciudadano E.R.M., en los siguientes términos:

CAPITULO I

DE LA NULIDAD ABSOLUTA

SECCION PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE

NORMAS CONSTITUCIONALES VIOLADAS

En la presente causa se han violado las disposiciones constitucionales referidas a la libertad personal (artículo 44), respecto a la integridad física (artículo 46), inviolabilidad del domicilio (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49), por parte del organismo policial que realizó el inconstitucional e (sic) legal procedimiento de allanamiento, por cuanto se introdujeron en un establecimiento privado sin orden judicial; sin la presencia de los testigos desde el inicio del procedimiento como lo establece la ley penal adjetiva; sin permitir que las personas que inconstitucionalmente detuvieron observaran (sic) el procedimiento que ellos practicaron por cuanto los encerraron en un cuarto oscuro ubicado en el galpón donde los detienen; torturaron a nuestro defendido quien fue salvajemente golpeado en el rostro produciéndole evidente hematomas y contusiones, debiendo el juez de la causa instar al Ministerio Público, a solicitud fe esta defensa que fuera evaluado por un médico forense; les impidieron comunicación con cualquier persona por más de cuarenta horas, incluso les impidieron comunicarse con sus abogados, lo cual lesiona el derecho a la defensa. Obsérvese que en el momento del ilegal allanamiento no estuve presente ninguno de los abogados de los detenidos, ni se permitió que persona aluna (sic) los asistiera, lo cual viola el derecho al debido proceso.

Cabe observar que no puede aplicarse a nuestro defendido lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el caso particular de nuestro defendido no hubo flagrancia en ninguna de sus modalidades, por cuanto nuestro mandante se encontraba fuera del galpón, y sólo ayudó a un vecino dueño del galpón a abrir el portón, a solicitud de aquel, no se encontraba nuestro defendido dentro del camión, ni se le encontró ninguna evidencia de interés criminalístico.

SECCION SEGUNDA

DE LA A.D.O.D.A.

De las actas procésales (sic) se desprende que nunca existió orden judicial para practicar el allanamiento que en forma ilegal realizaron los funcionarios policiales; las únicas excepciones para prescindir de la orden judicial las contempla el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acto (sic).

Refiriéndose las excepciones a cuando se quiera impedir la perpetración de un delito o cuando se trate de la persecución del imputado para su aprehensión. En el caso concreto ninguno de supuestos está presente por cuanto no hubo persecución alguna como pretende el acta policial hacer ver, ya que si aceptamos que el procedimiento se inició a las 7:30 de la noche del día 21-10-07, siendo que una comisión policial espera que pase el camión que había sido señalado como el lugar donde se transportaba la presunta droga, supuestamente se le da la voz de alto la cual es desacatada por el chofer del camión, emprendiéndose la supuesta persecución del camión el cual llega a estacionarse en un estacionamiento que estaba cerrado, espera e que le abran el portón, entran y posteriormente entran los funcionarios del organismo policial. Nos preguntamos: ¿Cómo es que hubo una persecución a un camión cargado con 35 neveras más la presunta droga. Que viene bajando por Tazón, no logra ser interceptado por los organismos policiales?. ¿Cómo es que si hay una persecución, el chofer del camión puede esperar a que se le abra el portón del estacionamiento, el cual estaba cerrado? ¿Cómo es que los funcionarios policiales no tuvieron tiempo de solicitar al juez de control una orden de allanamiento teniendo todos los datos del camión?. Ninguna de estas preguntas tienen respuesta lógica tomando en cuenta lo narrado en las actas policiales y lo declarado por los imputados: ya que es falso que hubo persecución alguna, pues las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos narrados no coinciden las declaraciones de los testigos, ni de los imputados ni de los funcionarios actuantes.

(…Omissis…)

En el presente caso ni siquiera los funcionarios policiales actuantes informaron al Ministerio Público, como titular de la acción pública del procedimiento que ellos realizarían, no solicitaron orden de allanamiento, siendo que el Código Orgánico Procesal Penal establece un procedimiento sumario para otorgar dichas ordenes en caso de extrema urgencia. Es decir, actuaron a espaldas del Ministerio Público, quien es llamado a dirigir la investigación y actuaron a espaldas del Poder Judicial, al no solicitasr la orden de allanamiento debidamente avalada por el Ministerio Público. Ahora se pretende convalidar un procedimiento nacido viciado, alegando una supuesta persecución; situación que no debe ser confirmada ni avalada por los Tribunales competentes.

SECCION TERCERA

DE LOS TESTIGOS

El Código Orgánico Procesal Penal, exige como otro requisito para realizar allanamientos presencia de dos testigos, por supuesto hábiles y contestes al momento de realizar el procedimiento. De las actas se desprende que los testigos aparecen mucho después que el allanamiento ha comenzado: No están presentes durante la supuesta persecución, ni cuando entran los policías al local, ni cuando le realizan el registro de personas a los detenidos, ni cuando comienzan a bajar las neveras. Aparecen cuando ya están en el suelo las panelas de presunta droga, véase las declaraciones de los testigos, en especial la que descansa al folio 45 en el cual el ciudadano E.S.P.P. señala: ´Cuando llegamos allí vi cuando unos funcionarios estaban revisando unas neveras´; los testigos no son contestes al señalar la hora en que sucedieron los hechos, uno de los testigos no cargaba su identificación personal (cédula de identidad) lo cual consta en las actas.

En definitiva, se inició un allanamiento sin contar con la presencia de testigos lo que vicia el procedimiento, ello ha sido señalado por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 561, expediente C06-0362 del 14-12-06, en la cual la Magistrado Mármol León señala

Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: ´...El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…´ y ´los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…´.

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste.

En virtud de la declaratoria anterior la Sala, anula las decisiones dictadas en fecha 6 de mayo de 2005, por el Tribunal (Unipersonal) de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, que condenó a los acusados a cumplir la pena de diez (10) años de prisión más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y en fecha 27 de octubre de 2005 por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa.´.

Por lo expuesto en este capítulo solicitamos a la Corte de Apelaciones que anule las actas procesales por derivar de una prueba obtenida inconstitucional e ilegalmente, ello a tenor de lo expuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

DE LA NO PRESENCIA DE LOS EXTREMOS EXIGIDOS POR EL ARTÍCULO 250 DEL Código Orgánico Procesal Penal

En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra nuestro mandante, la misma resulta improcedente a tenor de lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien se cometió un delito tipificado en la ley especial, el mismo no puede ser atribuido a nuestro poder dante ya que no exciten (sic) fundados elementos de convicción para determinar que nuestro defendido es o ha sido autor, participe, o cooperador en la comisión del hecho punible que se le imputa, como lo es el delito de Tráfico en la modalidad de transporte, por cuanto el mismo, no era ni conductor, ni copiloto, ni siquiera pasajero en el camión en el cual se dice que encontraba la droga. Por lo que mal puede atribuírsele a nuestro mandante la comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte, ya que resulta imposible que una persona cargue sobre sí misma la cantidad de 489 panelas de presunta drogas, de un kilo cada una. Además que no se le consiguió ninguna evidencia de interés criminalístico como ya se dijo.

La única actuación que realizó nuestro poderdante fue la de ayudar a un vecino a abrir un portón. En este sentido, consignamos original de cata emanada a veinte vecinos de nuestro mandante, identificados con sus cédulas de identidad, quienes se encontraban con él en las inmediaciones del lugar donde sucedieron los hechos y que dan testimonio que E.R. estaba con ellos desde temprano, retirándose sólo un instante, que fue precisamente para ayudar a abrir el portón ya indicado. Igualmente manifiestan los vecinos que E.R. tiene buena conducta.

En definitiva no existe ni un solo fundado elemento de convicción que vincule a E.R. con el hecho ilícito.

Por otra parte tampoco, existe peligro de fuga ni de obstaculización, por cuanto desde el principio nuestro defendido se quedó en el sitio, habiendo podido huir como lo hizo el dueño del local; y no huyó porque nada tenía que temer. Al respecto consignamos constancia de buena conducta, constancia de residencia fija y constancia de trabajo, debidamente otorgadas en las cuales se refleja el arraigo del hoy imputado en el país y a su lugar de residencia, nuestro defendido tampoco cuenta con recursos para salir del país, además sus dos hijos viven en el país.

En cuanto al peligro de obstaculización, el mismo no es posible por cuanto todas las evidencias físicas se encuentran en poder del Ministerio Público por lo que no puede destruir evidencias, modificar u ocultar las mismas, nuestro defendido tampoco cuenta con recursos para falsificar elementos de convicción o influir en otros para que se comporten de manera desleal o reticente.

Señores magistrados, la única causa por la cual nuestro defendido se encuentra detenido es por la estigmatización del hoy imputado, que los delitos de drogas tienen en la opinión pública y en la falta de autonomía del Poder Judicial

CAPITULO III

DEL PETITORIO

Finalmente, solicitamos PRIMERO: se anulen las actas procésales (sic) por provenir de actos inconstitucionales e (sic) legales que no pueden ser convalidados por estar viciados de nulidad absoluta: SEGUNDO: La libertad pelan del ciudadano E.R.M., titular de la C-I. N° 22.910.122; TERCERO: En caso de considerar esa Corte que debe seguirse la investigación a nuestro defendido se le otorgue una medida cautelar sustitutiva, de conformidad a lo dispuesto al artículo 8, 9, 10 y 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Solicitamos se ordene de inmediato el traslado de nuestro defendido a la medicatura forense a los fines de ser evaluado por el médico. QUINTO: Solicitamos sea admitida la presente apelación, sea sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva. …

En el Auto de fundamentación de la decisión impugnada, de fecha 22 de Octubre de 2007, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, el Juzgador de Instancia señalo:

…DE LOS HECHOS

La presente causa se dio inicio en virtud que en fecha 21 de Octubre del 2007, funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuando encontrándose en la sede del despacho, recibieron llamada telefónica de una persona, quien no quiso aportar mayores datos por temor a futuras represalias en su contra, quien manifestó que en horas de la de esa misma noche iba a pasar un camión, marca FORD, modelo F-600, de color ROJO, cual llevaría una carga de neveras en las que presuntamente iría oculta cierta cantidad de Droga, por lo que se trasladaron hacia el Peaje de Hoyo de la Puerta, con la finalidad de verificar la información antes expuesta y luego de una larga espera observaron un camión con las mismas características antes descritas, por lo que procedieron a darle la voz de alto haciendo caso omiso al llamado e ingresando a un estacionamiento en el mencionado sector, por lo que procedieron a ingresar al referido estacionamiento, donde se encontraba un ciudadano, quien quedó identificado como E.R.M., así mismo lograron observar a un ciudadano, quien al percatarse de la presencia de los funcionarios emprendió veloz huida entre la maleza y logró darse a la fuga, de la misma manera lograron visualizar el vehículo en referencia, en cuyo interior se encontraban dos personas quienes quedaron identificados como H.R. y E.A.M., seguidamente en la revisión del vehículo se localizó en el interior de la cabina se observaron la cantidad de treinta y cinco (35) neveras marca MABE, de color blanco, logrando ubicar en el interior de quince (15) de ellas, la cantidad de cuatrocientos ochenta y nueve (489) envoltorios de forma rectangular, cubiertos de un material sintético de color negro y al abrir una de esta se pudo apreciar que contenían fragmentos de color pardo verdoso y semillas de mismo color de aspecto glóbulos de la presunta droga conocida como Marihuana (CANNABIS SATIVA) …

… Ahora bien, examinados como fueron los fundamentos de la solicitud Fiscal y oída la declaración del imputado de autos, este Tribunal de Control considera que de las actuaciones anteriores se acredita en efecto la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como los fundados elementos de convicción tales como: Acta de Investigación de fecha 21/10/2007, cursante a los folios dos (02), tres (03), cuatro (04), cinco (05) y seis (06); acta de aseguramiento e identificación de sustancia, cursante al folio cuarenta y cuatro (44), acta de entrevista realizada al ciudadano C.G.D.A., cursante al folio cuarenta y cinco (45) y vuelto, acta de entrevista realizada al ciudadano E.S.P.P., cursante al folio cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47), acta de entrevista realizada al ciudadano J.C.M., cursante al folio cuarenta y ocho (48) y vuelto, fijación fotográfica la sustancia presuntamente incautada (marihuana), cursante al folio cincuenta (50), acta de investigación policial, cursante al folio cincuenta y dos (52), elementos estos que son suficientes para estimar que los imputados son los autores o partícipes en la comisión de tal hecho, como se evidencia de las actas que conforman el presente expediente.

Del mismo modo, se evidencia que la presunta conducta desplegada por los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., es perfectamente encuadrable en el tipo penal establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE.

Del mismo modo se presume el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérseles en el presente caso, pudiendo ser la misma superior a diez años de prisión, a lo cual hay que agregarle el peligro de obstaculización, ya que los imputados podrían modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción e influir para que testigos y o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgador que están dadas las circunstancias objetivas relativas al delito imputado por el Ministerio Público al los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., y sus implicaciones para que se les prive de su libertad ya que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en la Ley adjetiva penal, tal y como lo solicitó la vindicta pública, toda vez que del procedimiento surgieron fundados elementos de convicción como se señalaron anteriormente, siendo estos elementos suficientes para hacer presumir objetivamente que los imputados de autos ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., son los presuntos autores o participes del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que a criterio de este Juzgado, lo procedente y ajustado a derecho en el presente proceso es DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., por cuanto se encuentran satisfechas las exigencias establecidas a tales efectos, por los artículos 250 numerales 1, 2, y 3; 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA …

.-

III

DE LA RESOLUCION DEL RECURSO DEL DR. P.R.,

EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LOS CIUDADANOS H.R.L.S. Y E.A.M.

Luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia y el expediente original requerido por esta Sala, así como de los Escritos de Apelación incoados por las defensas de los imputados de autos antes transcritos, observa la Sala que se trata de dos recursos interpuestos en contra de la Decisión dictada por el Dr. F.E. SILANO G., Juez Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Oral para oír al Imputado, celebrada en fecha 22/10/2007 y publicado su texto en esa misma fecha, mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos E.R.M., R.L.S. Y E.A.M., plenamente identificados en autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 1 al 5 del cuaderno de incidencia, escrito recursivo incoado por los profesionales del derecho DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M.; en los siguientes términos: UNICA DENUNCIA. VIOLACION DE LOS ARTS. 173 Y 246 DEL C.O.P.P. Con base al numeral 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del artículo 173 ejusdem, por falta de aplicación del artículo 246 ibidem, ya que la recurrida no estableció como los elementos de convicción acreditaban la presunta autoría de mis representados, de acuerdo al numeral 2 del artículo 250 del mismo Código; por lo que incurre en falta de motivación,(…Omissis…) En este sentido, no conocen los justiciables, las razones que tuvo el juzgador para dictar la medida privativa de libertad y lógica y consecuencialmente, se observa que el juzgador incurrió en inmotivación de esta, violando por consecuencia el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece la obligación para los juzgadores de motivar las medidas de coerción personal, y estas normas son un desarrollo del artículo 26 constitucional que establece la tutela judicial efectiva, que como garantía otorga a las partes en un proceso el derecho de conocer las razones que tiene el juzgador para tomar una decisión. Y en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 ejusdem, en relación con el artículo 191, deberá la Corte de Apelaciones, anular la recurrida y ordenarle a otro Tribunal de Control, celebre nuevamente la audiencia oral, ordenando en consecuencia la libertad de los imputados.

El profesional del derecho DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M., impugna la decisión antes señalada, con base al numeral 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como única denuncia la violación del artículo 173 ejusdem, por falta de aplicación del artículo 246 ibidem, ya que la recurrida no estableció como los elementos de convicción acreditaban la presunta autoría de sus representados, de acuerdo al numeral 2 del artículo 250 del mismo Código, por lo que incurre en falta de motivación, asimismo, manifiesta en su escrito recursivo que: “…el juzgador de instancia al momento de dictar la medida cautelar privativa de libertad juzgó como su conciencia le indicó, es decir, de acuerdo al método de la íntima convicción y no utilizando un sistema racional de motivación, o sea, no aplicó el método de la sana crítica y que a través de éste, no se basta con el simple hecho de estar convencido de tomar el dispositivo del fallo, sino que además debe dar a las partes un razonamiento adecuado que devele su dispositivo. … el juzgador llegó a la conclusión que los elementos de autos, eran suficientes para arrivar (sic) a la medida privativa de libertad, pero “jamás”, de acuerdo a la transcripción que se ha hecho, indicó cómo esos elementos de convicción acreditaban la presunta autoría de mis representados. …”.

Esta Alzada, cree pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., DELGADO OCANDO, las cuales resume los presupuestos legales que deben reunir la decisión que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, la cual el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

En este orden de ideas afirman los autores V.G.S., V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs 289,290 y 291:

Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes:

a. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

b. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°).

Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar.

c. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995):

• Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

• Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

Y agregan los prenombrados Autores:

La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…

En tal sentido, el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y Sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

Al respecto observa la Sala que de la lectura de las actas que conformar el expediente original de la presente causa, se constata que la decisión recurrida cumple con los requisitos de forma establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las exigencias de fondo establecidas en el artículo 250 ejusdem, observando que, contrariamente a lo afirmado por la defensa, en el caso de autos concurren los supuestos requeridos por las citadas normas legales, que justifican la procedencia de esta medida que tiene carácter excepcional.

Efectivamente consta en autos que la Representación Fiscal acreditó la existencia de un hecho punible precalificado en la audiencia para oír a los imputados como TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación que acogió el Juez de Control, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Igualmente observó que existían suficientes elementos de convicción que específicamente refirió en la decisión, expresando los elementos de convicción que cursaban en autos, tales como el Acta Policial, cursante a los folios 2 al 6 del expediente original, los objetos incautados y específicamente al folio 44, el Acta de aseguramiento e identificación de la sustancia incautada y las Actas de Entrevista de los ciudadanos C.G.D.A., quien entre otras cosas señaló: “…Resulta ser que como a las Once horas de la noche del día de hoy me encontraba en el sector de las Mayas, específicamente cerca del estacionamiento Turmerito, cuando de pronto llegaron varias personas quienes se identificaron como PTJ, me solicitaron mi cédula la cual les entregue (sic), entonces estos me dijeron que si podía servir de testigo en un procedimiento que ellos iban a realizar, yo les dije que si y me llevaron hacia un estacionamiento como a dos cuadras. Cuando entramos había un camión plataforma cargado como de Treinta y Cinco Neveras envueltas en cartón, resultando ser que otros funcionarios que se encontraban dentro del galpón al vernos empezaron a revisar a todas y cada una de las neveras, ubicando luego de cierto rato dentro de una de las neveras varias panelas envueltas en una bolsa de color negro, de las cuales tomaron una y la abrieron, revisaron su contenido y me la enseñaron, era algo como un monte y los PTJ, dijeron que era Marihuana,…” (Negrillas de la Sala) (Folio 45 del expediente original); E.S.P.P., quien entre otras cosas señaló: “Resulta ser que en el momento que yo iba caminando junto con dos amigos de nombres J.C. y Gley Uriana cerca de la redoma de Turmerito, unos ciudadanos quienes se identificaron como funcionarios del C.I.C.P.C., nos pidieron la colaboración para que sirviéramos como testigos en un procedimiento que ellos iban a realizar dentro de un estacionamiento que estaba a menos de una cuadra de donde nos encontrábamos, cuando llegamos allí vi cuando unos funcionarios estaban revisando unas neveras de color blanco estas estaban arribas de un camión marca ford, modelo 750, de color rojo y vi que en varias neveras ubicaron varias panelas que parecen ser marihuana, …”. (Negrillas de la Sala) (Folio 46 y 47 del expediente original); y J.C.M., quien entre otras cosas señaló: “…Resulta que yo me encontraba en compañía de unos amigos en Las Mayas, cerca de la redoma de Turmerito y se nos acercaron unos funcionarios que se identificaron como PTJ, estos funcionarios nos pidieron la colaboración a mi y tres amigos mas para que sirviéramos como testigos de un procedimiento que iban a realizar en un estacionamiento en Turmerito, por lo que nos montamos en una patrulla de la PTJ y nos llevaron hasta el estacionamiento, pasamos y los funcionarios comenzaron a revisar unas neveras que estaban montadas en un camión y en varias de las neveras los funcionarios consiguieron cuatrocientos ochenta y nueve (489) panelas de color negro, parece ser que era Marihuana. …” (Negrillas de la Sala) (Folio 48 del expediente original).

Elementos de convicción obtenidos de manera legal, que resultan suficientes para estimar la participación de los imputados en esta etapa de investigación en la presunta comisión del referido hecho punible, quienes fueron detenidos con motivo de la incautación de la sustancia localizada dentro del camión conducido por H.R.L.S. y cuyo copiloto era el ciudadano E.A.M. y vista la pena que podría llegar a imponerse siendo superior a diez (10) años en su límite máximo y la magnitud del daño causado, dado el delito calificado como TRÁFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE; existe una presunción razonable de peligro de fuga, a tenor de lo previsto en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, observando la Sala que el Juez de Instancia si estableció las razones que tuvo para dictar la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad a los imputados de autos.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el profesional del derecho DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M., quedando vigente la decisión recurrida por estar ajustada a derecho, pronunciamiento dictado de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DE LA RESOLUCION DEL RECURSO DE LA DRA. F.L. Y EL DR. E.N.P.B., EN SU CARÁCTER DE DEFENSORES DEL CIUDADANO E.R.M.

Por otra parte, se observa en el segundo Recurso de Apelación incoado por los profesionales del derecho DRA. F.L. y EL DR. E.N.P.B., en su carácter de defensores del ciudadano E.R.M., que los mismos aluden que: “…en la presente causa se han violado las disposiciones constitucionales referidas a la libertad personal (artículo 44), respecto a la integridad física (artículo 46), inviolabilidad del domicilio (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49), por parte del organismo policial que realizó el inconstitucional e (sic) legal procedimiento de allanamiento, por cuanto se introdujeron en un establecimiento privado sin orden judicial; sin la presencia de los testigos desde el inicio del procedimiento como lo establece la ley penal adjetiva; sin permitir que las personas que inconstitucionalmente detuvieron observaran (sic) el procedimiento que ellos practicaron por cuanto los encerraron en un cuarto oscuro ubicado en el galpón donde los detienen; torturaron a nuestro defendido quien fue salvajemente golpeado en el rostro produciéndole evidente hematomas y contusiones, debiendo el juez de la causa instar al Ministerio Público, a solicitud fe esta defensa que fuera evaluado por un médico forense; les impidieron comunicación con cualquier persona por más de cuarenta horas, incluso les impidieron comunicarse con sus abogados, lo cual lesiona el derecho a la defensa. Obsérvese que en el momento del ilegal allanamiento no estuve presente ninguno de los abogados de los detenidos, ni se permitió que persona aluna (sic) los asistiera, lo cual viola el derecho al debido proceso....”. Asimismo argumentan que no puede aplicarse en el presente caso a su patrocinado el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no hubo flagrancia y el mismo se encontraba fuera del galpón y del camión y no se le encontró ninguna evidencia de interés criminalístico.

Argumentan además que visto la ausencia de una orden judicial para la práctica de un allanamiento, la actuación de los funcionarios policiales se realizó de manera ilegal, ya que las únicas excepciones para prescindir de la orden judicial las contempla el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, rdefiriéndose las excepciones a cuando se quiera impedir la perpetración de un delito o cuando se trate de la persecución del imputado para su aprehensión, considerando la defensa que en el caso concreto ninguno de los supuestos está presente por cuanto no hubo persecución alguna como pretenden hacer constar en el acta policial, igualmente no se dio cumplimiento al otro requisito para realizar allanamientos, como es la presencia de dos testigos, por supuesto hábiles y contestes al momento de realizar el procedimiento, aludiendo que se desprende de actas que los testigos presentados aparecen mucho después que el allanamiento ha comenzado, no estando presentes los mismos al momento de la supuesta persecución, ni cuando entran los policías al local, ni cuando le realizan el registro de personas a los detenidos, ni cuando comienzan a bajar las neveras, aparecen es cuando ya están en el suelo las panelas de presunta droga, por lo que solicitan se anule las actas procesales por derivar de una prueba obtenida inconstitucional e ilegalmente, ello a tenor de lo expuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumentan en su escrito recursivo que en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra su defendido, la misma resulta improcedente a tenor de lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien se cometió un delito tipificado en la ley especial, el mismo no puede ser atribuido a su defendido por no existir suficientes elementos de convicción para determinar que el mismo haya sido autor, participe, o cooperador en la comisión del hecho punible que se le imputa, como lo es el delito de Tráfico en la modalidad de transporte, por cuanto el mismo, no era ni conductor, ni copiloto, ni siquiera pasajero en el camión en el cual se dice que encontraba la droga, ya que resulta imposible que una persona cargue sobre sí misma la cantidad de 489 panelas de presunta droga, de un kilo cada una, la única actuación que realizó fue la de ayudar a un vecino a abrir un portón.

Esta Alzada, cree pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., DELGADO OCANDO, las cuales resume los presupuestos legales que deben reunir la decisión que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, la cual el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

En este orden de ideas afirman los autores V.G.S., V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs 289,290 y 291:

Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes:

d. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

e. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°).

Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar.

f. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995):

• Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

• Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

Y agregan los prenombrados Autores:

La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…

En tal sentido, el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y Sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

Al respecto observa la Sala, que tal como se observó en la resolución del recurso de apelación interpuesto por el Dr. P.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M., efectivamente consta en autos que la Representación Fiscal acreditó la existencia de un hecho punible precalificado en la audiencia para oír a los imputados como TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación que acogió el Juez de Control, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que con relación al ciudadano E.R.M., constata la Sala de la revisión de las actas procesales se vivencia que existen elementos de convicción que lo vinculan en el delito por el cual se inició la presente investigación, pues según consta en el acta policial los funcionarios actuantes recibieron una información vía telefónica que en el proceso de su verificación, por coincidir algunos de los datos aportados que crearon sospecha, hicieron un seguimiento del vehículo de las características que le habían sido aportadas y cuando procedían a dar la voz de alto a los tripulantes del mismo, esto es, a los ciudadanos referidos en párrafos anteriores y a quienes se les confirma la Medida Privativa de Libertad, por ser los tripulantes del camión en el que se incautó la sustancia que con la prueba de orientación determinó que eran 489 panelas de marihuana, estando dicho vehiculo aparcado en el estacionamiento de la Zona Industrial Turmerito del Sector Las Mayas, siendo el ciudadano E.R.M., la persona que ayuda al señor R.V. (presunto encargado del establecimiento) para abrir el portón del estacionamiento y darle ingreso al vehiculo en el momento que era perseguido por la comisión policial, dándose a la fuga el presunto encargado, debiendo destacar la Sala que el mencionado imputado, al declarar ante el Tribunal refirió que había ayudado al dueño a abrir el portón para que ingresara el vehiculo requerido por el seguimiento policial, aunado al hecho que de la inspección realizada al camión en presencia de los testigos C.G.D.A., E.S.P.P. y J.C.M., se lograron encontrar dentro de las neveras transportadas por el camión 489 panelas de marihuana, en consecuencia estando llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es confirmar, la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano E.R.M. en virtud de los elementos de convicción obtenidos de manera legal, que resultan suficientes para estimar la participación imputado en esta etapa de investigación en la presunta comisión del referido hecho punible, quien fue detenidos con motivo de la incautación de la sustancia localizada dentro del camión conducido por H.R.L.S. y cuyo copiloto era el ciudadano E.A.M., siendo el ciudadano E.R.M. la persona que realizo la acción de abrir el portón del estacionamiento al momento de que el camión que contenía la sustancia incautada, huía del seguimiento policial que se le sostenía desde el peaje de Hoyo de la Puerta, y como consecuencia de la pena que podría llegar a imponerse siendo superior a diez (10) años en su límite máximo y la magnitud del daño causado, dado el delito calificado como TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE; existe una presunción razonable de peligro de fuga, a tenor de lo previsto en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, observando la Sala que el Juez de Instancia estableció las razones que tuvo para dictar la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad al imputado de autos.

En cuanto a la denuncia de que la inspección al estacionamiento no se produjo a través de un acta de allanamiento, esta Sala estima que estamos ante la presencia de las excepciones para prescindir de tal orden, ya que se perseguía a dos de los imputados al momento que evadían la acción policial en momentos en que no acataron la voz de alto de los funcionarios aprehensores, y con el fin de que se continuara con la perpetración de un delito de trafico de estupefacientes en la modalidad de transporte, igualmente se dio cumplimiento de los requisitos de la presencia de tres testigos, al momento de la inspección del inmueble y del camión, señalados en autos.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por los profesionales del derecho DRA. F.L. y DR. E.N.P.B., en su carácter de Defensores del ciudadano E.R.M., Titular de la Cedula de Identidad, quedando vigente la decisión recurrida por estar ajustada a derecho. Pronunciamiento dictado de conformidad con los artículos 210 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el profesional del derecho DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M., quedando vigente la decisión recurrida por estar ajustada a derecho, pronunciamiento dictado de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por los profesionales del derecho DRA. F.L. y DR. E.N.P.B., en su carácter de Defensores del ciudadano E.R.M., Titular de la Cedula de Identidad, quedando vigente la decisión recurrida por estar ajustada a derecho. Pronunciamiento dictado de conformidad con los artículos 210 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese Copia de la presente decisión e insértese copia certificada en el expediente original, cuya devolución se ordena el día de hoy.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G..

LA JUEZ DISIDENTE,

DRA. C.C.R.

EL JUEZ SUPLENTE,

DR. E.L.Z.

PONENTE .

LA SECRETARIA,

ABG. R.C.R..

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. R.C.R..

Causa Número: SA-5-2007-2228

JOG/ELZ/CCR/RCR-/.-

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, C.C.R., en su carácter de Jueza Integrante de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta su VOTO DISIDENTE en la presente causa, en los términos siguientes:

Se trata de la Causa N° S5-07-2228, contentiva de la Incidencia relacionada con los Recursos de Apelación interpuestos, el primero por el profesional del derecho DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M.; y el segundo por los profesionales del derecho DRA. F.L. y EL DR. E.N.P.B., en su carácter de defensores del ciudadano E.R.M., en contra de la decisión dictada en fecha 22/10/07, por el Juzgado Sexto de de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del DR. F.E. SILANO G. mediante la cual decretó Privación Preventiva de Libertad, conforme lo previsto en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados de autos, cuya motivación señala textualmente lo siguiente:

…Oídas como han sido todas las partes en la presente audiencia este Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud de las partes en cuanto a que la presente investigación se siga por el procedimiento ordinario, considera que el presente proceso debe seguirse por la vía ordinaria, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar de parte del Ministerio Público. SEGUNDO: Se admite la precalificación dada por el Ministerio Público, vale decir, TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, por considerar que en esta fase inicial del proceso corresponde una precalificación que durante el desarrollo del mismo puede ser modificada por la titular de la acción penal. TERCERO: Se acuerda de (sic) INCAUTACIÓN PREVENTIVA, del camión marca Ford, modelo F-600 de color Rojo, signado con la matricula 104-SAR y de las 35 neveras objetos del presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 63 y 66 de la Ley Especial solicitada por el Ministerio Público. CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR Orden de aprehensión solicitad por el Ministerio Público en contra del ciudadano R.V., titular de la cédula de identidad 22.910.111, en virtud de que el ciudadano en cuestión no ha sido llamado por el Ministerio Público para hacerle del conocimiento de que sobre el mismo cursa averiguación en su contra. QUINTO: Este tribunal decreta la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme lo previsto en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos: E.R.M., R.L.S. Y E.A.M., debiendo ser recluido en la Internado Judicial Internado Judicial de la Región Capital el Rodeo II, donde permanecerá a la orden de este Juzgado, por considerar que se encuentran acreditados los supuestos contenidos en los referidos artículos, en relación a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ya que el hecho ocurrió el día 21 del presente mes y año y existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y existe una presunción razonable como es el acta policial, los objetos incautados, las actas de entrevista de la ciudadana C.G.D.A., E.S.P. y J.C.M., acta de aseguramiento y identificación de sustancia, cursantes a los folios 44 de la presente pieza, acta policial desde el folios 2 al 6 de la presente pieza, actas de entrevista desde el folio 45 al 48 de la presente pieza, así mismo todo lo cual va en conteste con el acta policial, y por la apreciación de las circunstancias de este caso, así mismo el peligro de fuga en virtud de la pena que puede llegarse a imponer la cual supera los diez años. SEXTO: En cuanto a la Nulidad del acta de aprehensión de las actas de entrevista requeridas por las defensa de los imputados se declara sin lugar dicha solicitud por cuanto el órgano policial actuó conforme en la constitución y las leyes que rigen su actuación. SIETE: En cuanto a la L.P. solicitada por la defensa de los imputados se DECLARA SIN LUGAR dicho requerimiento por considerar este juzgado por considerar que se encuentran acreditados los supuestos contenidos en los referidos artículos, en relación a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ya que el hecho ocurrió el día 21 del presente mes y año y existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y existe una presunción razonable como es el acta policial, los objetos incautados, las actas de entrevista de la ciudadana C.G.D.A., E.S.P. y J.C.M., así mismo todo lo cual va en conteste con el acta policial, y por la apreciación de las circunstancias de este caso, así mismo el peligro de fuga en virtud de la pena que puede llegarse a imponer la cual supera los diez años, los cuales han sido valorados por este Juzgador para considerar que los mismo son autores o participes en la comisión del hecho imputado por el Ministerio Público. OCHO: Se insta al Ministerio Público a practicar el examen Medico Forense al imputado E.R., y apertura la investigación en contra de los funcionarios actuantes. En tal sentido, líbrese el correspondiente oficio al organismo aprehensor y boleta de encarcelación al internado Judicial Capital el Rodeo II. Reacuerda mantenerlo detenido en el órgano aprehensor hasta tanto sea trasladado al Centro de Reclusión designado por este Tribunal. Remítase las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalía 118° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en su oportunidad legal. Se ordena librar oficio al organismo aprehensor. Tal decisión será debidamente motivada por resolución judicial separada. Se deja constancia que la presente audiencia concluyó siendo las 06:45 horas de la tarde. Las partes quedaron debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. …

Siendo el quinto pronunciamiento el objeto del recurso de apelación, esto es la Medida Judicial Preventiva de Libertad, decisión que fue debidamente sustentada en auto separado que cursa a los folios 28 al 38 del cuaderno de incidencia y los folios 78 al 88 de la primera pieza del expediente original, en la que se señaló textualmente lo siguiente:

…RESOLUCIÓN JUDICIAL

Vista el acta de Audiencia Oral Para Oír al Imputado, celebrada en esta misma fecha, mediante la cual este Tribunal decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3; 251 numerales 1, 2 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos E.R.M., de nacionalidad Colombiana, natural de Bucaramanga, de 51 años de edad, de estado civil Soltero, profesión u oficio Vigilante, hijo de TEODORINADA MANTILLA DE RODRIGUEZ (V) y J.J.E.R., domiciliado en Turmerito, Galpón 55, la Malla El Valle, Coche y titular de la cédula de identidad Nº 22.910.122, H.R.L.S., de nacionalidad Venezolana, natural de Caripito, Estado Monagas, de 52 años de edad, de estado civil Soltero, profesión u oficio Conductor, hijo de EUTACIA DEL VALLE LUNAR (F) y J.M. LUNAR (F), domiciliado en Capacho, Estado Tachira, Páramo de la Laja, Sector La Neblina, casa 44 y titular de la cédula de Identidad Nº V-8.560.947 y E.A.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Bailadores, Estado Mérida, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, profesión u oficio Comerciante, hijo de E.M. (V) y L.E. ALDANA (V), domiciliado en el Estado Táchira, San Poseito, Calle Principal, Casa Nº 03 y titular de la cédula de identidad Nº V-17.770.650. En consecuencia este Tribunal pasa a fundamentar la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del citado imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello previamente hace las siguientes consideraciones:

DE LOS HECHOS

La presente causa se dio inicio en virtud que en fecha 21 de Octubre del 2007, funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuando encontrándose en la sede del despacho, recibieron llamada telefónica de una persona, quien no quiso aportar mayores datos por temor a futuras represalias en su contra, quien manifestó que en horas de la de esa misma noche iba a pasar un camión, marca FORD, modelo F-600, de color ROJO, cual llevaría una carga de neveras en las que presuntamente iría oculta cierta cantidad de Droga, por lo que se trasladaron hacia el Peaje de Hoyo de la Puerta, con la finalidad de verificar la información antes expuesta y luego de una larga espera observaron un camión con las mismas características antes descritas, por lo que procedieron a darle la voz de alto haciendo caso omiso al llamado e ingresando a un estacionamiento en el mencionado sector, por lo que procedieron a ingresar al referido estacionamiento, donde se encontraba un ciudadano, quien quedó identificado como E.R.M., así mismo lograron observar a un ciudadano, quien al percatarse de la presencia de los funcionarios emprendió veloz huida entre la maleza y logró darse a la fuga, de la misma manera lograron visualizar el vehículo en referencia, en cuyo interior se encontraban dos personas quienes quedaron identificados como H.R. y E.A.M., seguidamente en la revisión del vehículo se localizó en el interior de la cabina se observaron la cantidad de treinta y cinco (35) neveras marca MABE, de color blanco, logrando ubicar en el interior de quince (15) de ellas, la cantidad de cuatrocientos ochenta y nueve (489) envoltorios de forma rectangular, cubiertos de un material sintético de color negro y al abrir una de esta se pudo apreciar que contenían fragmentos de color pardo verdoso y semillas de mismo color de aspecto glóbulos de la presunta droga conocida como Marihuana (CANNABIS SATIVA).

DEL DERECHO

La Representación Fiscal en la Audiencia Para Oír al Imputado, precalificó los hechos objeto del presente proceso, para los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; asimismo solicitó se siguieran las presentes investigaciones por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se decretara en contra de los imputados de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 y 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa este Tribunal, que la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., la acordó este Decisor por considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3; 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y sobre el cual existen fundados elementos de convicción, tales como: Acta de Investigación de fecha 21/10/2007, cursante a los folios dos (02), tres (03), cuatro (04), cinco (05) y seis (06); acta de aseguramiento e identificación de sustancia, cursante al folio cuarenta y cuatro (44), acta de entrevista realizada al ciudadano C.G.D.A., cursante al folio cuarenta y cinco (45) y vuelto, acta de entrevista realizada al ciudadano E.S.P.P., cursante al folio cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47), acta de entrevista realizada al ciudadano J.C.M., cursante al folio cuarenta y ocho (48) y vuelto, fijación fotográfica la sustancia presuntamente incautada (marihuana), cursante al folio cincuenta (50), acta de investigación policial, cursante al folio cincuenta y dos (52); las cuales son suficientes a este juzgador objetivo para considerar que los imputados de autos son los presuntos autores o participes del hecho imputado por el Ministerio Público.

Ahora bien, nuestra norma adjetiva penal ratifica el principio universalmente reconocido como lo es la afirmación de la libertad. El carácter concedido a la privación de esta garantía durante el proceso, es excepcional, y como tal, ha sido legitimado y desarrollado en su contexto, no debiendo considerarse como una represión anticipada, sino como un instrumento para el logro de los f.d.p. y cuando sea necesaria, debiendo ser proporcional a la gravedad del delito cometido, las circunstancias de la comisión y la posible sanción.

Así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basa en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toman en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste perfectamente precisado, concreto y previo “no futuro”, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de persecución por parte del Estado.

Pero además, de manera específica, se impone señalar que la privación judicial preventiva de la libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad y no por faltas o delitos menores, salvo que el imputado no haya tenido buena conducta predelictual, en razón de la referencia a la pena que formula el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de sujeto en el hecho, sino, como señala la norma penal adjetiva, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, es decir, de la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permitan concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, que no es otra cosa que la referencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Como bien lo señala M.S., el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación, ya que, de lo contrario, de no ser así, se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad por la de la comodidad de esa medida.

Ahora bien, examinados como fueron los fundamentos de la solicitud Fiscal y oída la declaración del imputado de autos, este Tribunal de Control considera que de las actuaciones anteriores se acredita en efecto la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como los fundados elementos de convicción tales como: Acta de Investigación de fecha 21/10/2007, cursante a los folios dos (02), tres (03), cuatro (04), cinco (05) y seis (06); acta de aseguramiento e identificación de sustancia, cursante al folio cuarenta y cuatro (44), acta de entrevista realizada al ciudadano C.G.D.A., cursante al folio cuarenta y cinco (45) y vuelto, acta de entrevista realizada al ciudadano E.S.P.P., cursante al folio cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47), acta de entrevista realizada al ciudadano J.C.M., cursante al folio cuarenta y ocho (48) y vuelto, fijación fotográfica la sustancia presuntamente incautada (marihuana), cursante al folio cincuenta (50), acta de investigación policial, cursante al folio cincuenta y dos (52), elementos estos que son suficientes para estimar que los imputados son los autores o partícipes en la comisión de tal hecho, como se evidencia de las actas que conforman el presente expediente.

Del mismo modo, se evidencia que la presunta conducta desplegada por los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., es perfectamente encuadrable en el tipo penal establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE.

Del mismo modo se presume el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérseles en el presente caso, pudiendo ser la misma superior a diez años de prisión, a lo cual hay que agregarle el peligro de obstaculización, ya que los imputados podrían modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción e influir para que testigos y o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgador que están dadas las circunstancias objetivas relativas al delito imputado por el Ministerio Público al los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., y sus implicaciones para que se les prive de su libertad ya que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en la Ley adjetiva penal, tal y como lo solicitó la vindicta pública, toda vez que del procedimiento surgieron fundados elementos de convicción como se señalaron anteriormente, siendo estos elementos suficientes para hacer presumir objetivamente que los imputados de autos ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., son los presuntos autores o participes del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que a criterio de este Juzgado, lo procedente y ajustado a derecho en el presente proceso es DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M., por cuanto se encuentran satisfechas las exigencias establecidas a tales efectos, por los artículos 250 numerales 1, 2, y 3; 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decreta lo siguiente: ÚNICO: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3; 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos E.R.M., H.R.L.S. y E.A.M.; por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Publíquese, Regístrese y diarícese la presente decisión…..

En fechas 26 y 30 de octubre de 2007, los Doctores DRA. F.L. y EL DR. E.N.P.B., en su carácter de defensores del ciudadano E.R.M., y el DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M.; interpusieron Recurso de Apelación en contra de la decisión antes aludida, cuyos alegatos fueron transcritos en el texto de la decisión dictada por la mayoría de los integrantes de la Sala y que se da en este voto disidente por reproducidos.

La motivación de la mayoría de la Sala se hace en los siguientes términos:

“…III

DE LA RESOLUCION DEL RECURSO DEL DR. P.R.,

EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LOS CIUDADANOS H.R.L.S. Y E.A.M.

Luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia y el expediente original requerido por esta Sala, así como de los Escritos de Apelación incoados por las defensas de los imputados de autos antes transcritos, observa la Sala que se trata de dos recursos interpuestos en contra de la Decisión dictada por el Dr. F.E. SILANO G., Juez Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Oral para oír al Imputado, celebrada en fecha 22/10/2007 y publicado su texto en esa misma fecha, mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos E.R.M., R.L.S. Y E.A.M., plenamente identificados en autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 1 al 5 del cuaderno de incidencia, escrito recursivo incoado por los profesionales del derecho DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M.; en los siguientes términos: UNICA DENUNCIA. VIOLACION DE LOS ARTS. 173 Y 246 DEL C.O.P.P. Con base al numeral 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del artículo 173 ejusdem, por falta de aplicación del artículo 246 ibidem, ya que la recurrida no estableció como los elementos de convicción acreditaban la presunta autoría de mis representados, de acuerdo al numeral 2 del artículo 250 del mismo Código; por lo que incurre en falta de motivación,(…Omissis…) En este sentido, no conocen los justiciables, las razones que tuvo el juzgador para dictar la medida privativa de libertad y lógica y consecuencialmente, se observa que el juzgador incurrió en inmotivación de esta, violando por consecuencia el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece la obligación para los juzgadores de motivar las medidas de coerción personal, y estas normas son un desarrollo del artículo 26 constitucional que establece la tutela judicial efectiva, que como garantía otorga a las partes en un proceso el derecho de conocer las razones que tiene el juzgador para tomar una decisión. Y en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 ejusdem, en relación con el artículo 191, deberá la Corte de Apelaciones, anular la recurrida y ordenarle a otro Tribunal de Control, celebre nuevamente la audiencia oral, ordenando en consecuencia la libertad de los imputados.

El profesional del derecho DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M., impugna la decisión antes señalada, con base al numeral 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como única denuncia la violación del artículo 173 ejusdem, por falta de aplicación del artículo 246 ibidem, ya que la recurrida no estableció como los elementos de convicción acreditaban la presunta autoría de sus representados, de acuerdo al numeral 2 del artículo 250 del mismo Código, por lo que incurre en falta de motivación, asimismo, manifiesta en su escrito recursivo que: “…el juzgador de instancia al momento de dictar la medida cautelar privativa de libertad juzgó como su conciencia le indicó, es decir, de acuerdo al método de la íntima convicción y no utilizando un sistema racional de motivación, o sea, no aplicó el método de la sana crítica y que a través de éste, no se basta con el simple hecho de estar convencido de tomar el dispositivo del fallo, sino que además debe dar a las partes un razonamiento adecuado que devele su dispositivo. … el juzgador llegó a la conclusión que los elementos de autos, eran suficientes para arrivar (sic) a la medida privativa de libertad, pero “jamás”, de acuerdo a la transcripción que se ha hecho, indicó cómo esos elementos de convicción acreditaban la presunta autoría de mis representados. …”.

Esta Alzada, cree pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., DELGADO OCANDO, las cuales resume los presupuestos legales que deben reunir la decisión que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, la cual el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

En este orden de ideas afirman los autores V.G.S., V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs 289,290 y 291:

Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes:

g. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

h. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°).

Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar.

i. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995):

• Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

• Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

Y agregan los prenombrados Autores:

La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…

En tal sentido, el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y Sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

Al respecto observa la Sala que de la lectura de las actas que conformar el expediente original de la presente causa, se constata que la decisión recurrida cumple con los requisitos de forma establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las exigencias de fondo establecidas en el artículo 250 ejusdem, observando que, contrariamente a lo afirmado por la defensa, en el caso de autos concurren los supuestos requeridos por las citadas normas legales, que justifican la procedencia de esta medida que tiene carácter excepcional.

Efectivamente consta en autos que la Representación Fiscal acreditó la existencia de un hecho punible precalificado en la audiencia para oír a los imputados como TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación que acogió el Juez de Control, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Igualmente observó que existían suficientes elementos de convicción que específicamente refirió en la decisión, expresando los elementos de convicción que cursaban en autos, tales como el Acta Policial, cursante a los folios 2 al 6 del expediente original, los objetos incautados y específicamente al folio 44, el Acta de aseguramiento e identificación de la sustancia incautada y las Actas de Entrevista de los ciudadanos C.G.D.A., quien entre otras cosas señaló: “…Resulta ser que como a las Once horas de la noche del día de hoy me encontraba en el sector de las Mayas, específicamente cerca del estacionamiento Turmerito, cuando de pronto llegaron varias personas quienes se identificaron como PTJ, me solicitaron mi cédula la cual les entregue (sic), entonces estos me dijeron que si podía servir de testigo en un procedimiento que ellos iban a realizar, yo les dije que si y me llevaron hacia un estacionamiento como a dos cuadras. Cuando entramos había un camión plataforma cargado como de Treinta y Cinco Neveras envueltas en cartón, resultando ser que otros funcionarios que se encontraban dentro del galpón al vernos empezaron a revisar a todas y cada una de las neveras, ubicando luego de cierto rato dentro de una de las neveras varias panelas envueltas en una bolsa de color negro, de las cuales tomaron una y la abrieron, revisaron su contenido y me la enseñaron, era algo como un monte y los PTJ, dijeron que era Marihuana,…” (Negrillas de la Sala) (Folio 45 del expediente original); E.S.P.P., quien entre otras cosas señaló: “Resulta ser que en el momento que yo iba caminando junto con dos amigos de nombres J.C. y Gley Uriana cerca de la redoma de Turmerito, unos ciudadanos quienes se identificaron como funcionarios del C.I.C.P.C., nos pidieron la colaboración para que sirviéramos como testigos en un procedimiento que ellos iban a realizar dentro de un estacionamiento que estaba a menos de una cuadra de donde nos encontrábamos, cuando llegamos allí vi cuando unos funcionarios estaban revisando unas neveras de color blanco estas estaban arribas de un camión marca ford, modelo 750, de color rojo y vi que en varias neveras ubicaron varias panelas que parecen ser marihuana, …”. (Negrillas de la Sala) (Folio 46 y 47 del expediente original); y J.C.M., quien entre otras cosas señaló: “…Resulta que yo me encontraba en compañía de unos amigos en Las Mayas, cerca de la redoma de Turmerito y se nos acercaron unos funcionarios que se identificaron como PTJ, estos funcionarios nos pidieron la colaboración a mi y tres amigos mas para que sirviéramos como testigos de un procedimiento que iban a realizar en un estacionamiento en Turmerito, por lo que nos montamos en una patrulla de la PTJ y nos llevaron hasta el estacionamiento, pasamos y los funcionarios comenzaron a revisar unas neveras que estaban montadas en un camión y en varias de las neveras los funcionarios consiguieron cuatrocientos ochenta y nueve (489) panelas de color negro, parece ser que era Marihuana. …” (Negrillas de la Sala) (Folio 48 del expediente original).

Elementos de convicción obtenidos de manera legal, que resultan suficientes para estimar la participación de los imputados en esta etapa de investigación en la presunta comisión del referido hecho punible, quienes fueron detenidos con motivo de la incautación de la sustancia localizada dentro del camión conducido por H.R.L.S. y cuyo copiloto era el ciudadano E.A.M. y vista la pena que podría llegar a imponerse siendo superior a diez (10) años en su límite máximo y la magnitud del daño causado, dado el delito calificado como TRÁFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE; existe una presunción razonable de peligro de fuga, a tenor de lo previsto en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, observando la Sala que el Juez de Instancia si estableció las razones que tuvo para dictar la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad a los imputados de autos.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el profesional del derecho DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M., quedando vigente la decisión recurrida por estar ajustada a derecho, pronunciamiento dictado de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DE LA RESOLUCION DEL RECURSO DE LA DRA. F.L. Y EL DR. E.N.P.B., EN SU CARÁCTER DE DEFENSORES DEL CIUDADANO E.R.M.

Por otra parte, se observa en el segundo Recurso de Apelación incoado por los profesionales del derecho DRA. F.L. y EL DR. E.N.P.B., en su carácter de defensores del ciudadano E.R.M., que los mismos aluden que: “…en la presente causa se han violado las disposiciones constitucionales referidas a la libertad personal (artículo 44), respecto a la integridad física (artículo 46), inviolabilidad del domicilio (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49), por parte del organismo policial que realizó el inconstitucional e (sic) legal procedimiento de allanamiento, por cuanto se introdujeron en un establecimiento privado sin orden judicial; sin la presencia de los testigos desde el inicio del procedimiento como lo establece la ley penal adjetiva; sin permitir que las personas que inconstitucionalmente detuvieron observaran (sic) el procedimiento que ellos practicaron por cuanto los encerraron en un cuarto oscuro ubicado en el galpón donde los detienen; torturaron a nuestro defendido quien fue salvajemente golpeado en el rostro produciéndole evidente hematomas y contusiones, debiendo el juez de la causa instar al Ministerio Público, a solicitud fe esta defensa que fuera evaluado por un médico forense; les impidieron comunicación con cualquier persona por más de cuarenta horas, incluso les impidieron comunicarse con sus abogados, lo cual lesiona el derecho a la defensa. Obsérvese que en el momento del ilegal allanamiento no estuve presente ninguno de los abogados de los detenidos, ni se permitió que persona aluna (sic) los asistiera, lo cual viola el derecho al debido proceso....”. Asimismo argumentan que no puede aplicarse en el presente caso a su patrocinado el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no hubo flagrancia y el mismo se encontraba fuera del galpón y del camión y no se le encontró ninguna evidencia de interés criminalístico.

Argumentan además que visto la ausencia de una orden judicial para la práctica de un allanamiento, la actuación de los funcionarios policiales se realizó de manera ilegal, ya que las únicas excepciones para prescindir de la orden judicial las contempla el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, rdefiriéndose las excepciones a cuando se quiera impedir la perpetración de un delito o cuando se trate de la persecución del imputado para su aprehensión, considerando la defensa que en el caso concreto ninguno de los supuestos está presente por cuanto no hubo persecución alguna como pretenden hacer constar en el acta policial, igualmente no se dio cumplimiento al otro requisito para realizar allanamientos, como es la presencia de dos testigos, por supuesto hábiles y contestes al momento de realizar el procedimiento, aludiendo que se desprende de actas que los testigos presentados aparecen mucho después que el allanamiento ha comenzado, no estando presentes los mismos al momento de la supuesta persecución, ni cuando entran los policías al local, ni cuando le realizan el registro de personas a los detenidos, ni cuando comienzan a bajar las neveras, aparecen es cuando ya están en el suelo las panelas de presunta droga, por lo que solicitan se anule las actas procesales por derivar de una prueba obtenida inconstitucional e ilegalmente, ello a tenor de lo expuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumentan en su escrito recursivo que en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra su defendido, la misma resulta improcedente a tenor de lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien se cometió un delito tipificado en la ley especial, el mismo no puede ser atribuido a su defendido por no existir suficientes elementos de convicción para determinar que el mismo haya sido autor, participe, o cooperador en la comisión del hecho punible que se le imputa, como lo es el delito de Tráfico en la modalidad de transporte, por cuanto el mismo, no era ni conductor, ni copiloto, ni siquiera pasajero en el camión en el cual se dice que encontraba la droga, ya que resulta imposible que una persona cargue sobre sí misma la cantidad de 489 panelas de presunta droga, de un kilo cada una, la única actuación que realizó fue la de ayudar a un vecino a abrir un portón.

Esta Alzada, cree pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., DELGADO OCANDO, las cuales resume los presupuestos legales que deben reunir la decisión que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, la cual el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

En este orden de ideas afirman los autores V.G.S., V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs 289,290 y 291:

Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes:

j. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

k. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°).

Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar.

l. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995):

• Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

• Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

Y agregan los prenombrados Autores:

La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…

En tal sentido, el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y Sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

Al respecto observa la Sala, que tal como se observó en la resolución del recurso de apelación interpuesto por el Dr. P.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M., efectivamente consta en autos que la Representación Fiscal acreditó la existencia de un hecho punible precalificado en la audiencia para oír a los imputados como TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación que acogió el Juez de Control, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que con relación al ciudadano E.R.M., constata la Sala de la revisión de las actas procesales se vivencia que existen elementos de convicción que lo vinculan en el delito por el cual se inició la presente investigación, pues según consta en el acta policial los funcionarios actuantes recibieron una información vía telefónica que en el proceso de su verificación, por coincidir algunos de los datos aportados que crearon sospecha, hicieron un seguimiento del vehículo de las características que le habían sido aportadas y cuando procedían a dar la voz de alto a los tripulantes del mismo, esto es, a los ciudadanos referidos en párrafos anteriores y a quienes se les confirma la Medida Privativa de Libertad, por ser los tripulantes del camión en el que se incautó la sustancia que con la prueba de orientación determinó que eran 489 panelas de marihuana, estando dicho vehiculo aparcado en el estacionamiento de la Zona Industrial Turmerito del Sector Las Mayas, siendo el ciudadano E.R.M., la persona que ayuda al señor R.V. (presunto encargado del establecimiento) para abrir el portón del estacionamiento y darle ingreso al vehiculo en el momento que era perseguido por la comisión policial, dándose a la fuga el presunto encargado, debiendo destacar la Sala que el mencionado imputado, al declarar ante el Tribunal refirió que había ayudado al dueño a abrir el portón para que ingresara el vehiculo requerido por el seguimiento policial, aunado al hecho que de la inspección realizada al camión en presencia de los testigos C.G.D.A., E.S.P.P. y J.C.M., se lograron encontrar dentro de las neveras transportadas por el camión 489 panelas de marihuana, en consecuencia estando llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es confirmar, la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano E.R.M. en virtud de los elementos de convicción obtenidos de manera legal, que resultan suficientes para estimar la participación imputado en esta etapa de investigación en la presunta comisión del referido hecho punible, quien fue detenidos con motivo de la incautación de la sustancia localizada dentro del camión conducido por H.R.L.S. y cuyo copiloto era el ciudadano E.A.M., siendo el ciudadano E.R.M. la persona que realizo la acción de abrir el portón del estacionamiento al momento de que el camión que contenía la sustancia incautada, huía del seguimiento policial que se le sostenía desde el peaje de Hoyo de la Puerta, y como consecuencia de la pena que podría llegar a imponerse siendo superior a diez (10) años en su límite máximo y la magnitud del daño causado, dado el delito calificado como TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE; existe una presunción razonable de peligro de fuga, a tenor de lo previsto en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, observando la Sala que el Juez de Instancia estableció las razones que tuvo para dictar la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad al imputado de autos.

En cuanto a la denuncia de que la inspección al estacionamiento no se produjo a través de un acta de allanamiento, esta Sala estima que estamos ante la presencia de las excepciones para prescindir de tal orden, ya que se perseguía a dos de los imputados al momento que evadían la acción policial en momentos en que no acataron la voz de alto de los funcionarios aprehensores, y con el fin de que se continuara con la perpetración de un delito de trafico de estupefacientes en la modalidad de transporte, igualmente se dio cumplimiento de los requisitos de la presencia de tres testigos, al momento de la inspección del inmueble y del camión, señalados en autos.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por los profesionales del derecho DRA. F.L. y DR. E.N.P.B., en su carácter de Defensores del ciudadano E.R.M., Titular de la Cedula de Identidad, quedando vigente la decisión recurrida por estar ajustada a derecho. Pronunciamiento dictado de conformidad con los artículos 210 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-…”

Así las cosas, quien aquí disiente luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia y el expediente original requerido por esta Sala, así como de los Escritos de Apelación incoados por las defensas de los imputados de autos antes transcritos, observa que se trata de dos recursos interpuestos en contra de la Decisión dictada por el Dr. F.E. SILANO G., Juez Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Oral para oír al Imputado, celebrada en fecha 22/10/2007 y publicado su texto en esa misma fecha, mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos E.R.M., R.L.S. y E.A.M., plenamente identificados en autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a lo resuelto por la mayoría de la Sala, con relación al Recurso interpuesto por el Profesional del Derecho DR. P.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M., quien aquí disiente comparte plenamente lo expuesto en la resolución del mismo. Sin embargo, con relación al Recurso de Apelación incoado por los profesionales del derecho DRA. F.L. y EL DR. E.N.P.B., en su carácter de defensores del ciudadano E.R.M., se observa que la mayoría de Sala en la resolución del recurso de apelación interpuesto por el Dr. P.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos H.R.L.S. y E.A.M., se deja constancia que efectivamente la Representación Fiscal acreditó la existencia de un hecho punible precalificado en la audiencia para oír a los imputados como TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación que acogió el Juez de Control, pero con relación al ciudadano E.R.M., constata quien aquí disiente de la revisión de las actas procesales que no existen elementos de convicción que lo vinculen con el delito por el cual se inició la presente investigación, pues según consta en el acta policial los funcionarios actuantes recibieron una información vía telefónica que en el proceso de su verificación, al coincidir algunos de los datos aportados que crearon sospecha, hicieron un seguimiento del vehículo de las características que le habían sido aportadas y cuando procedían a dar la voz de alto a los tripulantes del mismo, esto es, a los ciudadanos antes referidos y a quienes se les confirma la Medida Privativa de Libertad, por ser los tripulantes del camión en el que se incautó la sustancia que con la prueba de orientación determinó que eran 489 panelas de marihuana, también resultó detenido el ciudadano E.R.M. sólo por haber estado en el estacionamiento al que ingresó el camión, cuyo dueño señalado como R.V. se dio a la fuga, no pudiéndose en consecuencia atribuir a este ciudadano el delito precalificado por que su conducta no guarda relación con el transporte de la sustancia incautada, y tal como lo expresa la mayoría de la Sala, sólo ayudaba al dueño del estacionamiento a abrir el portón, lo que declara ante el Tribunal debiendo destacar que también señala que estaba residenciado en el galpón 55 ubicado en el sector, no siendo señalado por ninguno de los testigos que declararon ante el Ministerio Público en esta fase de investigación y para la oportunidad de la presentación de los detenidos, constando en el Acta de Aprehensión que no era tripulante del camión donde se transportaba la sustancia incautada.

Igualmente se observa que con posterioridad a la decisión dictada por el A quo acudieron ante el Ministerio Público testigos promovidos por la defensa los ciudadanos R.G.V.d.V., Benitez Yulimar Josefina, Valero E.R., Segovia L.N., Benitez Benitez J.L., Aristizabal J.L.A., y Rondano P.R.S., según consta a los folios 22 al 40 de la segunda pieza del expediente original, que avalan la versión del imputado en cuestión, lo que no constaba en autos para el momento en que el Juez de Control dictó decisión, pero al momento de la resolución del Recurso la Sala sí tuvo conocimiento y por lo que se estima podía considerarse en atención a que no había sido resuelto el Recurso y en resguardo del Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso, razones por las cuales en criterio de quien suscribe el presente voto disidente al no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho era revocar al ciudadano E.R.M., la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, y como consecuencia ordenar su l.p., todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 44 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Queda en estos términos expresado el criterio de la Juez Disidente, quien considera que debió declararse con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho F.L. y E.N.P.B., en su carácter de defensores del ciudadano E.R.M., por las razones antes expuestas.-

En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de Dos mil siete (2007).

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ DISIDENTE,

DRA. C.C.R.

EL JUEZ SUPLENTE,

DR. E.L.Z.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. R.C.R.

En la misma fecha se registró y publicó el presente VOTO DISIDENTE, junto con la Decisión de la Sala.-

LA SECRETARIA,

ABG. R.C.R.

CAUSA N° S5-07-2228

JOG/CCR/ELZ/RCR/Yaneth.-