Decisión nº PJ0582011000069 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 12 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, doce (12) de julio de dos mil once (2011)

201º y 152º

RECURSO: AP51-R-2011-007703.

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2010-000916.

MOTIVO: Tercería.

PARTE ACTORA: J.R.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-2.993.831, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 13.271.

PARTE DEMANDADA: YOHEMY M.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.541.452, representante de la niña D.D.C.S.M..

TERCERA INTERVINIENTE: LISBETHY Y.A.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.344.521.

SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha 12/04/2011, por la Jueza del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I

Conoce este Tribunal Superior Tercero de los recursos de apelación interpuestos en fechas 13/04/2011 y 27/04/2011, por los ciudadanos LISBETHY Y.A.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.344.521 y J.R.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-2.993.831, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 13.271, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 12/04/2011, por la Jueza del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la causa de tercería signada con el número AH52-X-2010-000916, surgida en el asunto principal signado bajo el número AP51-V-2010-007508.

Una vez recibido el presente asunto, mediante auto de fecha 05/05/2011, se procedió a oficiar al Tribunal a quo con el objeto de remitirles la totalidad de las actuaciones del recurso signado con el número AP51-R-2011-007703, en virtud que no se pronunciaron en relación a la apelación ejercida por el Abogado J.R.L.M., por lo que se les indicó que en el supuesto que dicha apelación procediera en derecho, deberían oficiar al Coordinador de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para que este se sirviera remitir dicho recurso a este Tribunal de Alzada, todo con la finalidad que fuera un solo Juzgado Superior que conociera de ambos recursos de apelación, garantizando de esta manera el cumplimiento de los principios de economía y celeridad procesal.

En fecha 10/05/2011, el Tribunal a quo remitió a este Juzgado Superior el recurso de apelación número AP51-R-2011-009871, en el cual se oyó la apelación ejercida por el Abogado J.R.L.M., motivo por el cual se procedió a acumular dicho recurso al presente recurso signado con el número AP51-R-2011-007703, para la resolución conjunta de ambos asuntos, todo en virtud que existe identidad entre los elementos de la demanda, sujetos, objeto o titulo y la conexión evidente entre ambas apelaciones.

En virtud de lo antes expuesto le correspondió conocer de las presentes apelaciones a la Dra. YUNAMITH Y. MEDINA, Jueza del Tribunal Superior Tercero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Se inició la presente causa de Tercería signada con el número AH52-X-2010-00916, a petición de la ciudadana LISBETHY Y.A.H., en el juicio principal de Resolución de Contrato signado con el número AP51-V-2010-007508, incoado por el ciudadano J.R.L.M., contra la ciudadana YOHEMY M.R., en su condición de representante de la niña SE OMITEN DATOS

En fecha 17/12/2010, el Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, ordenó mediante auto aperturar un cuaderno separado para tramitar todo lo relacionado con la Tercería planteada, quedando registrado bajo el número AH52-X-2010-000916.

Mediante auto de data 17/12/2010, el Tribunal a quo procedió a admitir la incidencia surgida y fijó el procedimiento por el cual se iba a tramitar la misma.

En fecha 02/03/2011, se procedió a librar las notificaciones correspondientes las cuales fueron dirigidas al ciudadano J.R.L.M., y a la niña SE OMITEN DATOS, en la persona de su madre la ciudadana YOHEMY M.R., dejándose constancia por secretaría de tales actuaciones en data 29/03/2011.

En fechas 24/03/2011 y 01/04/2011, el abogado J.R.L.M., procedió a consignar escritos de contestación a la Tercería propuesta por la ciudadana LISBETHY Y.A.H..

En fecha 06/04/2011, la ciudadana YOHEMY M.R., debidamente asistida por el Abg. D.Y.G., consignó escrito de contestación a la Tercería.

En fecha 12/04/2011, el Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, dictó sentencia en la cual declaró SIN LUGAR la Tercería propuesta por la ciudadana LISBETHY Y.A.H..

En fecha 13/04/2011, el Abg. J.R.L.M., solicitó al Tribunal a quo una aclaratoria de la sentencia dictada en data 12/04/2011, ratificando nuevamente tal solicitud mediante diligencia de fecha 25/04/2011.

En fecha 13/04/2011, la ciudadana LISBETHY Y.A.H., apeló de la sentencia dictada por el Tribunal a quo en data 12/04/2011.

En fecha 27/04/2011, el Abg. J.R.L.M., apeló de la sentencia dictada por el Tribunal a quo en data 12/04/2011.

En fecha 07/06/2011, se admitieron las apelaciones interpuestas, fijando el lapso para que los recurrentes consignaran sus escritos de fundamentación, siendo que para el día 15/06/2011, vencía la oportunidad procesal para tal fin.

Se evidencia de los autos que en fecha 13/06/2011, el Abg. J.R.L.M., consigno su escrito de fundamentación, indicando entre otras cosas lo siguiente:

“(…) el tercero acciona en su carácter de concubina, sin aportar a su demanda prueba alguna de la sentencia mero declarativa de concubinato, que la que le daría la cualidad para intentar este juicio o cualquier otro, de conformidad con la sentencia constitucional de carácter vinculante que así lo estableció, que fue citada por el actor y aplicada por el sentenciador; es decir, al tribunal constatar que el tercero accionante no probó su condición de concubina, no lo quedó mas recurso que declarar con lugar la falta de cualidad opuesta por el actor; ahora bien, como consecuencia de la declaración con lugar de la falta de cualidad del tercero accionante, el sentenciador por mandato del artículo 274 del C.P.C debió imponerle las costas al temerario tercero accionante y no lo hizo; razón por la cual en tiempo oportuno pedí al tribunal, se le pidió al tribunal una aclaratoria de la sentencia en este respecto, sin que se pronunciara, aclaratoria que se le solicitó de conformidad con el artículo 252 C.P.C., por lo cual no me quedó más recurso que intentar la apelación de la sentencia, solo en lo referido a la condenatoria en costas, que de conformidad con lo doctrina y la jurisprudencia “debe ser objeto de expreso pronunciamiento” (…)”

En fecha 06/07/2011, se realizó la audiencia de apelación del presente recurso contando con la comparecencia del abogado J.R.L.M., quien expuso sus alegatos de forma oral, donde una vez finalizada la exposición, y transcurrido el lapso de 60 minutos se procedió a dictar el dispositivo del fallo.

II

PUNTO PREVIO

Antes de entrar al fondo del presente recurso de apelación, debe esta juzgadora precisar algunas situaciones observadas de las actas procesales que lo integran, en los cuales el a quo subvirtió el procedimiento aplicable a la materia, y siendo que ello involucra el orden público, está obligada quien aquí decide, a dar cumplimiento a lo preceptuado por el legislador en el artículo 488-D de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que mas que facultades, es una obligación de los jueces de la nación, como reiteradamente lo ha venido diciendo la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., a través de la sentencia Nro. 2201 de fecha 16 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, donde estableció lo siguiente:

“Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil).

El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.

La jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la excepción de “orden público”, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983. Subrayado añadido).

Sobre el derecho a la defensa y al debido proceso esta Sala ha dicho:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

(…)

Por otro lado, en cuanto a la finalidad del debido proceso esta Sala estableció:

La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la Ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión…

(s. S.C. n° 1758 del 25-09-2001. Resaltado añadido)”..

De igual manera nuestra Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena al Juez de Protección de manera expresa anular el fallo por infracción al orden público y Constitucional, aunque no se les haya denunciado:

Artículo 488-D:

(…)Podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido, con base en la infracciones de orden público y constitucionales que en el encontrare, aunque no se les haya denunciado(…)

De acuerdo al contenido del anterior artículo, esta juzgadora observa en el asunto objeto del presente recurso de apelación, vicios procesales que infringen el orden público y constitucional, por lo que es obligatorio para esta alzada advertir al a quo con el único fin de evitar en lo futuro, la incursión en dichos vicios, en perjuicio del justiciable, toda vez que los Jueces de la República están obligados a ser garantes de la Constitución, tal y como se desprende del contenido de sus normas:

Artículo 334:

Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución….

.

Expuesto como ha quedado el fundamento legal para que esta juzgadora conozca de oficio las violaciones del orden público y el debido proceso en el caso de marras, se procede a efectuar un exhaustivo análisis sobre la institución jurídica de la Intervención de Terceros en la causa, prevista en el capitulo VI, del título I, libro segundo del Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicable por supletoriedad expresa de Ley, en el artículo 452 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por interpretar quien aquí decide, que la ciudadana LISBETHY Y.A.H., aduce ser la concubina del de cujus C.E.S.F., está no posee según dicha posición, la cualidad de tercera interviniente, pues la misma se considera afectada como heredera y no como tercera, es decir, en su condición de concubina, ella debe formar parte de un litisconsorcio necesario pasivo como demandada, por lo cual, la juez a quo no debió admitir la tercería propuesta y mucho menos sentenciarla, pues en el caso negado de ser procedente la tercería, la sentencia de la causa principal debía abrazar la sentencia de tercería constituyéndose en una sola sentencia, por lo que, siendo el juez de juicio el competente para sentenciar la causa principal, la jueza de Mediación, Sustanciación y Ejecución no era competente para sentenciar una tercería y solo debió limitarse a sustanciarla para luego pasarla al juez de juicio con la sustanciación de la causa principal, de manera que la sentencia de la causa principal abrace a la segunda.

Igualmente observa esta juzgadora, que se subvirtió el debido proceso, toda vez que la tercería es una acción autónoma que se tramita por el procedimiento ordinario respectivo en cuaderno separado y no a través de la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil prevista para las incidencias, como efectivamente lo hizo el a quo errando en su proceder.

Al hilo de lo preceptuado ut supra, la sentencia dictada por el a quo es nula por no poseer competencia funcional para sentenciar la tercería, por ser Inadmisibe la intervención de una concubina como tercera y por haberse subvertido el procedimiento pertinente, análisis que de inmediato pasamos a efectuar, bajo la normativa establecida en el Código de Procedimiento Civil, aplicando al caso que nos ocupa la supletoriedad prevista en el artículo 452 de nuestra Ley especial.

Dispone el Artículo 370, Ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil:

“ Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:

1. Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.

   En el caso de marras, la ciudadana LISBETHY Y.A.H., fundamentó la tercería accionada en el ordinal primero del artículo 370 ejusdem, lo cual no es procedente en interpretación de quien aquí decide, por las siguientes razones:

   De acuerdo al contenido del ordinal primero arriba transcrito, la tercería es la intervención voluntaria y principal de un tercero contra ambas partes de un proceso pendiente, ya para excluir la pretensión del demandante, invocando un derecho preferente o el dominio sobre los bienes objeto del proceso, o bien para concurrir con el en el derecho alegado, fundándose en el mismo título.

   Ahora bien, tal y como lo señala el Dr. Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, páginas 161 y siguientes, como intervención principal, la tercería se caracteriza porque ella plantea contra las partes del proceso principal una nueva pretensión, la cual debe ser resuelta simultáneamente en aquel, mediante una sola sentencia. Es propiamente una demanda independiente, que abre un nuevo procedimiento. O como sostiene Goldschmidt, el ejercicio de una acción declarativa contra el autor y de una condena contra el demandado del primer proceso.

   Del mismo modo, la propia Ley establece expresamente que la tercería se hará valer mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes a través del procedimiento establecido en los artículos 371 al 376 del Código de Procedimiento Civil.

   De hecho, por su naturaleza de demanda autónoma, contentiva de una nueva pretensión, el tercero no se hace parte en el proceso principal, ni origina en éste un litisconsorcio, sino que al contrario, las partes del proceso principal se convierten en parte en la tercería (demandados) y originan así un litisconsorcio pasivo en el proceso de intervención.

   Siendo así, si se admitiera que la concubina en el presente caso demande por tercería, estaríamos aceptando que la misma pasa a ser la demandante y el demandante principal y la heredera pasan a ser los demandados en el juicio autónomo de tercería y entonces nos preguntamos:

   ¿El actor principal y la heredera serían demandados de que?

   Si el juicio principal versa sobre una resolución de contrato de compra-venta;

   ¿Cual es la conexión que existe entre la pretensión del actor de resolver el contrato de compra-venta con la cualidad de heredera que aduce la concubina como única pretensión en la demanda de tercería?

   Definitivamente es forzoso concluir que la única vía que tiene la concubina para coadyuvar en la resolución del conflicto para favorecer su interés de presunta heredera, no es otra que interviniendo en el juicio como parte demandada y no como tercera interviniente, por las razones aducidas.

   Por lo contrario, la pretensión u objeto de la tercería tiende a excluir total o parcialmente la pretensión del proceso principal y se encuentra con ella en una relación de conexión objetiva y subjetiva, que justifica la acumulación de los procesos y la sentencia única que los abrace a ambos. Así, v. gr., excluye totalmente la pretensión del principal, cuando en el juicio de reivindicación de un inmueble, la tercería plantea el reconocimiento del derecho de propiedad del tercero sobre el inmueble objeto de aquél, y también se da el caso de que la tercería excluye parcialmente la pretensión del actor en el proceso principal, cuando el tercero pretende solamente concurrir con el en el derecho alegado. Así, v. gr., si uno de los herederos del causante, demanda al deudor el pago de la totalidad del crédito, otro de los coherederos (tercero), puede demandar en tercería la parte que le corresponde en el crédito y concurrir con el demandante en el derecho alegado.

   Luego, por la naturaleza de la tercería, y por la conexión que debe existir entre la pretensión objeto del proceso de intervención y aquella del proceso principal, es necesaria la alegación de un derecho específico sobre la cosa objeto de la tercería, no bastando la alegación de ser la cosa “prenda común”, como quiso hacer ver la ciudadana LISBETHY Y.A.H., al solo alegar en su demanda de tercería, su cualidad de concubina. (Sent CSJ 20-4-66, GF 52, p. 301). Quizás posible heredera en un futuro juicio de Partición de Herencia.

   En el caso de marras, no existen los elementos que caractericen la entrada de la presunta concubina como tercera mediante demanda autónoma de tercería en el juicio de Resolución de Contrato, toda vez que los únicos que tienen conexión con la resolución del contrato de compra venta, son los herederos, quienes son los únicos llamados por la Ley en este caso, como demandados, evidenciándose de actas, que solo ha sido demandada la niña SE OMITEN DATOS, en su carácter de Única Universal Heredera.

   Si la presunta concubina lo que desea es ser considerada como futura heredera en un juicio de partición sobre el bien inmueble en cuestión y por ello considera que tiene interés en que sea declarada sin lugar la resolución del contrato de compra-venta del inmueble objeto de resolución de contrato, no es a través de la tercería que ello debe efectuarse, sino a través de un litisconsorcio necesario, es decir, haciéndose parte demandada en el juicio de resolución de contrato, probando debidamente su cualidad de heredera, que en este caso sería, la sentencia de la acción Mero declarativa previamente intentada ante los tribunales pertinentes o demostrando en el proceso, la prejudicialidad por encontrarse aún pendiente por decisión ante el tribunal competente, por lo que la demanda de tercería debió haber sido declarada Inadmisible por contraria a la Ley.

   Con relación al procedimiento de la tercería, no debe confundirse la forma de la tercería (mediante demanda autónoma), como se hizo en este caso, con la forma de la oposición a medidas preventivas o ejecutivas de embargo de bienes propiedad de terceros, contemplada en el ordinal segundo del artículo 370, que es también una intervención voluntaria y principal de terceros en la causa, la cual adopta la forma incidental en nuestro derecho y es la que se tramita a través de la incidencia prevista en el artículo 546 del código de Procedimiento Civil, por disposición expresa de los artículos 377 y 378 ejusdem, los cuales disponen:

   Artículo 377:

   “La intervención de terceros a que se refiere el ordinal 2° del artículo 370, se realizará por vía de oposición al embargo, mediante diligencia o escrito ante el Tribunal que haya decretado el embargo, aun antes de practicado, o bien después de ejecutado el mismo. “

   Artículo 378:

   “ Formulada la oposición, el Tribunal procederá como se indica en el artículo 546 de este Código. “

   En la presente causa, el a quo tramita la tercería a través de la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento civil, la cual ni siquiera es la articulación prevista para la oposición a medidas, pues como vimos ut supra, la articulación correspondiente es la prevista en el artículo 546 ejusdem, invirtiéndose el procedimiento de Ley.

   Por otro lado, encontrándonos frente a la reforma procedimental de nuestra Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, el cual consiste en un procedimiento por audiencia, es menester aclarar y analizar de que manera se aplicaría la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración también el modelo organizacional del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y las funciones de los jueces de primera instancia, es decir, las funciones del Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución y las funciones del Juez de Juicio, veamos:

   En cuanto al procedimiento aplicable a la demanda de tercería, el mismo se encuentra establecido en el Código de Procedimiento Civil de la siguiente manera:

   Artículo 371:

   La intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1° del artículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el Juez de la causa en primera instancia. De la demanda se pasará copia a las partes y la controversia se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía.

   Artículo 372:

   La tercería se instruirá y sustanciará en cuaderno separado

   Artículo 373:

   Si el tercero interviniere durante la primera instancia del juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, continuará su curso el juicio hasta llegar a dicho estado, y entonces se esperará a que concluya el término de pruebas de la tercería, en cuyo momento se acumularán ambos expedientes para que un mismo pronunciamiento abrace ambos procesos, siguiendo unidos para las ulteriores instancias.

   Artículo 374:

   La suspensión del curso de la causa principal, en el caso del artículo anterior, no excederá de noventa días continuos, sea cual fuere el número de tercerías propuestas. Pasado aquel término, el juicio principal seguirá su curso.

   Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 274, si el tercero no diere curso a su tercería, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aun antes del vencimiento del término de la suspensión, ordenar la continuación del juicio principal e imponer al tercero una multa que no exceda de tres mil bolívares ni baje de dos mil.

   Artículo 375:

   Si el tercero interviniere después de la sentencia de primera instancia, continuará su curso la demanda principal, y la tercería seguirá el suyo por separado. Si se encontraren en segunda instancia para sentencia los dos expedientes, se acumularán para que una sola decisión comprenda ambos. “

   Artículo 376:

   Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva.

   En todo caso de suspensión de la ejecución, el tercero será responsable del perjuicio ocasionado por el retardo si la tercería resultare desechada.

   De acuerdo al procedimiento antes expuesto, la norma señala que la tercería debe proponerse mediante demanda en forma que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 340, ante el juez que tiene la competencia funcional, es decir, aquel que conoce o que conoció de la demanda en primera instancia; aunque hay que advertir, señala Rengel Romberg, que, como ocurre en los casos de invalidación, no es menester una identidad física ni del juez ni del tribunal, sino del grado jurisdiccional propiamente; por ello, es competente también, previa distribución, el tribunal de igual categoría y competencia que conoció del caso.

   Señala el Tratadista R.E. la Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Comentado, Tomo II, páginas 177 y siguientes, que de acuerdo a lo señalado por la norma, la controversia suscitada por la tercería, se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía y ello significa que la cuantía de la demanda determina el procedimiento general breve u ordinario que debe seguirse y que el principio de congruencia ata el fallo a la pretensión excluyente o concurrente del tercerista y que como la tercería concierne a pretensiones petitorias, la demanda discurre por el procedimiento ordinario, como se ha dicho, a menos que la cuantía menor reclame el procedimiento breve.

   Igualmente, resulta importante visualizar el contenido jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19/06/2099, expediente 08-1529, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULUETA DE MERCHAN, que dejó asentado lo siguiente:

   (…)Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, (…) acierta el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que conoció de la acción de amparo en primera instancia, cuando se dispuso que el trámite para la solicitud de restitución internacional, debió ser el contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos(…)

   .

   En el caso nuestro, el Tribunal de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone de un procedimiento especial por audiencia, como señaláramos antes y de dos jueces de primera instancia con funciones distintas, por lo que también debemos dilucidar la competencia para sentenciar la tercería, si es el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución o es el Juez de Juicio.

   En primer lugar, de la normativa de la tercería se desprende por si solo, que la sentencia del asunto principal, debe abrazar el pronunciamiento de la tercería:

   Artículo 373:

   Si el tercero interviniere durante la primera instancia del juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, continuará su curso el juicio hasta llegar a dicho estado, y entonces se esperará a que concluya el término de pruebas de la tercería, en cuyo momento se acumularán ambos expedientes para que un mismo pronunciamiento.

   Entonces debemos concluir, que siendo el juez de juicio el competente funcionalmente para sentenciar la causa principal, pues obviamente que será éste, el mismo que decide la tercería, por lo que el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución, solo es competente funcionalmente para sustanciar de manera autónoma en cuaderno separado la tercería y una vez finalizada la sustanciación de las pruebas, entonces se detendrá a esperar que el juicio principal se encuentre en el mismo estado si así fuere, para a decretar la acumulación de ambos asuntos y remitirlo al juez de juicio, quien será el que dicte la sentencia.

   En cuanto al procedimiento aplicable a la tercería, evidentemente será el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución efectuar las adaptaciones necesarias a los efectos y tomando en consideración las normas sustantivas y adjetivas del Código de Procedimiento Civil que le sean aplicables, según la naturaleza jurídica de la institución de tercería, aplicando de esta manera la supletoriedad de la Ley prevista en el artículo 452 ejusdem.

   La forma de sustanciar la tercería, es de manera autónoma y por cuaderno separado según lo establece el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil.

   La existencia de sendos cuadernos, principal y de tercería, manifiesta el maestro La Roche, y su independiente sustanciación, tiene su origen en el interés de la Ley por que se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios; en tal forma que las actas del juicio de tercería no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que hay un impedimento temporal o definitivo, para la acumulación de ambos procesos.

   No existe-se repite- en el caso de marras, conexión objetiva entre la pretensión del demandante de resolver el contrato de compra-venta, con la cualidad de heredera que ostenta la demandante en tercería, por que simplemente no es tercera, no tiene una pretensión independiente del juicio principal, pues la cualidad de heredera debe ostentarla, bien como demandante en partición de herencia o bien como demandada en cualquier otro juicio, como en el presente caso, por su cualidad de heredera y por tanto responsable solidariamente, es decir, en litisconsorcio necesario.

   Al hilo de lo exhaustivamente analizado, esta juzgadora llega a la libre convicción razonada, de que la sentencia de tercería dictada por la Juez a quo, es nula por varias razones:

1. - Por la Inadmisibilidad de la tercería, por la imposibilidad jurídica de la concubina de ser tercera en el juicio de Resolución de Contrato de compra-venta de un bien inmueble;

2. - Por la subversión del procedimiento de tercería en el caso negado de su procedencia y;

3. - Por la incompetencia funcional de la juez a quo, para dictar la sentencia de la causa principal y consecutivamente la de tercería, que es abrazada en una misma sentencia por la primera.

   Ahora bien, en virtud de que en criterio de quien aquí decide, la tercería es inadmisible, no se hace necesaria la reposición de la causa al estado de que la Juez a quo se pronuncie nuevamente, sino que se restituye el orden público, solo con la declaración de esta alzada de la inadmisibilidad de la tercería, quedando nula la sentencia objeto de apelación, no por las razones aducidas por el apelante, sino por encontrarse viciada la sentencia y el procedimiento seguido, por violaciones de orden público que no pueden ser convalidadas por las partes, ni siquiera por el perecimiento del recurso intentado por la ciudadana LISBETHY Y.A.H., en el presente asunto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 del Código Civil y 212 del código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   Con relación al punto debatido por el abogado J.R.L.M., en cuanto a la condenatoria en costas de la parte demandante en la incidencia de tercería, esta Juzgadora pasa de seguidas a analizar tal pedimento.

   Fundamenta su formalización el abogado J.R.L.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento el cual establece:

   Artículo 274:

   A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas.

   En su escrito de fundamentación aduce entre otras cosas que: “(…) como consecuencia de la declaración con lugar de la falta de cualidad del tercero accionante, el sentenciador por mandato del artículo 274 del C.P.C, debió imponerle las costas al temerario tercero accionante y no lo hizo (…)”.

   Es importante destacar que la condenatoria en costas son los gastos que ocasionan las partes en la litis, y constituye la condena accesoria que se impone en la sentencia a quien resulte vencido totalmente en el proceso o en una incidencia, pero es importante preguntarse ¿Cuándo hay vencimiento total?. Nuestro autor patrio R.H.L.R., indica que: “(…) existe vencimiento total cuando el demandado es absuelto totalmente o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas, es la correspondencia de la acción deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva. Ninguna importancia tiene al efecto el hecho de que la parte que obtiene cuanto pide haya resultado vencida en una excepción, instancia o incidencia. (…)”.

   En nuestro caso concreto, es evidente observar que ante la motivación explanada anteriormente por quien aquí suscribe, se llego a la plena convicción razonada que la acción de tercería no prospera en derecho, en primer termino por cuanto se debió declarar la inadmisiblidad de la incidencia, mas sin embargo esta fue tramitada por la jueza a quo por un procedimiento que no era el adecuado hasta finalmente dictar un pronunciamiento. Dicha sentencia será declarada nula en el dispositivo del presente fallo, por lo cual es de observar que la condenatoria en costas de la parte vencida no prosperará. Y así se decide.

   III

   Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LISBETHY Y.A.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.344.521, pero no por la razones argumentadas por la precitada ciudadana, sino en virtud de que esta Juzgadora de oficio, detectó de acuerdo a las facultades que le confiere la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 488-D, violaciones procedimentales de eminente orden público, las cuales no pueden ser convalidadas por las partes por disposición expresa de la Ley, tal y como lo establecen los artículos 6 del Código Civil y 212 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO

Se anula el fallo dictado por la Juez del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en la incidencia de tercería signada con el N° AH52-X-2010-000916, en virtud de la Inadmisibilidad de la tercería, por la imposibilidad jurídica de la concubina fungir como tercera en el juicio de Resolución de Contrato de compra-venta de un bien inmueble, así como por la subversión del procedimiento de tercería en el caso negado de su procedencia y por la incompetencia funcional de la juez a quo, para dictar la sentencia.

TERCERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.R.L.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 13.271, en virtud que el fallo dictado por la Juez del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, fue anulado por este Tribunal de Alzada, por las razones expuestas en el punto anterior, motivo por el cual no prospera la condenatoria en costas de la parte vencida.

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TERCERA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G..

En el mismo día de despacho de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley, siendo la hora que indica el Sistema Juris2000.-

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G..

AP51-R-2011-007703

YYM/YG.-