Decisión nº 14-06 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 20 de Abril de 2006

Manifiesta la Vindicta Pública en relación al punto previo, que tal petición debe ser declarada sin lugar, toda vez que en primer lugar la detención ilegal en la que la recurrente fundamenta la nulidad del acta policial en la que consta la aprehensión, no afecta el proceso que hasta la culminación de su fase de juicio oral y privado se ha llevado a cabo, por cuanto en el desarrollo del mismo ha quedado suficientemente demostrado la existencia de un hecho punible no prescrito como lo es, el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO; así como suficientes elementos de convicción que no solo estiman la presunta, sino la ya efectiva participación del representado de la recurrente en el hecho imputado, tal y como acertadamente lo determinó el juez de juicio al momento de dictar e imponer sentencia condenatoria. En tal sentido, manifiesta de igual manera la Representante Fiscal, que ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que las violaciones a derechos constitucionales cometidas por funcionario policiales no se transfiere a los tribunales, criterio sostenido en sentencia Nº 415 de fecha 19 de Marzo de 2004.

En relación al segundo motivo de apelación alegado por la defensa, la Vindicta Pública, estimó que la sentencia efectivamente si se haya lo suficientemente motivada, pues además de que todas y cada una de las pruebas fueron debidamente analizadas y valoradas conforme a los lineamientos que para la valoración prevé el artículo 22 del citado Código Orgánico Procesal Penal –tal y como paradójicamente así lo afirma la recurrente-, el Juez además precisó cuales fueron las razones por las cuales se desestimaron las testimoniales de todas y cada uno de los deponentes anteriormente mencionados.

Con relación a la declaración de la ciudadana J.S. MORALES, el Juez en su proceso de valoración y apreciación de la prueba, aprecio que desestimaba tal declaración, en atención a las imprecisiones, contradicciones y ambigüedades que se desprendían, toda vez que como se evidencia de la transcripción parcial de las preguntas que le fueron formuladas, quedaron corroboradas una serie de imprecisiones, lo cual quitaba cualquier merito probatorio a sus dichos

Seguidamente indica la Vindicta Pública, que el A quo, precisó de manera clara e inteligible que desestimaba las declaraciones de los ciudadanos J.M. Y J.M., pues la primera no se encontraba en el lugar donde se cometió el hecho, lo cual no aportaba nada para el esclarecimiento de los hechos debatidos en juicio, y en tanto que el segundo por las contradicciones en las que había incurrido en relación a lo depuesto por su sobrina la ciudadana J.M..

En este mismo orden de ideas señala el Ministerio Público, en lo que respecta a los ciudadanos DARLINSON MORALES, C.S. ESCALONA Y S.M., agregó en su escrito la representación fiscal, que el Juez a quo sí especificó que no le daba valor probatorio a sus dichos por cuanto los mismos no se encontraban en el sitio del suceso por lo cual no podían aportar su conocimiento a los hechos debatidos en el juicio oral y privado.

En tal sentido, queda acreditado en la sentencia, que si estableció el Juez A quo de manera precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estimó comprobados, así como de los fundamentos de hecho y de derecho, lo cual demuestra una correcta y adecuada labor de motivación en la sentencia, la cual se observa sin mayor dificultad de su lectura, pues en ella se realizó una labor de apreciación, valoración de todas y cada una de las pruebas, con enunciación de los hechos que llevaron al Juez a apreciar unos medio de prueba y desestimar otros. Al respecto señala sentencia Nº 08, de fecha 20-01-00, de la Sala de Casación Penal y sentencia Nº 1374, de fecha 31-10-00, de la misma Sala.

Indica la Representante Fiscal que en relación al tercer motivo señalado por la defensa en su escrito recursivo, referido al vicio de inmotivación por ilogicidad y contradicción en la motivación de la sentencia, tal denuncia recae sobre un mismo punto como lo es la declaración de la madre de la víctima. Ambas tienen presupuestos distintos de procedencia distintos en la contradicción, los argumentos de valoración expuestos se contradicen los unos a los otros, al punto que unos niegan lo que otros afirman; en tanto que la ilogicidad tiene lugar cuando se emiten juicios de valoración que a todas luces resultan incoherentes y contrarios a las reglas comunes que rigen el pensamiento humano.

Alega la Representante Fiscal que no existe el vicio de inmotivación en la sentencia recurrida, pues cuando el juez A quo, toma en consideración los dichos expuestos por la ciudadana A.J.A.M., lo hace por cuanto la declaración de esta, a diferencia de las declaraciones de los ciudadanos J.S. MORALES, J.M., J.M., DARLINSON MORALES, C.S. ESCALONA Y S.M., es coherente, concordante y verosímil en sus dichos, valorando tal prueba, comparándolas entre si con los demás medios de pruebas ofrecidos en el debate, tal como lo hizo en la respectiva sentencia condenatoria.

Finalmente el Ministerio Público, solicita se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la defensa, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, conformado de manera Mixta con Escabinos.

V

PARA DECIDIR LA SALA OBSERVA:

EN CUANTO AL PRIMER MOTIVO.- Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denuncia la falta de motivación de la sentencia recurrida, por cuanto el juez A quo valora las pruebas únicamente según la sana critica, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias; siendo su análisis impreciso, por cuanto no lo concatena en forma clara con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, no solo debe mencionarlas sino establecer cuales son las circunstancias que lo llevan a determinar que constituyen plena prueba, analizando además los motivos que lo llevaron a desestimar los elementos probatorios incorporados por ambas partes. Falta que se según la recurrente se observa en la sentencia recurrida, en el capitulo denominado “DE LA DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS”.

En este aspecto, referido a la apreciación de las pruebas recreadas en el debate, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas deben ser apreciadas según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En este orden de ideas siguiendo al maestro PARRA QUIJANO, en su obra “La prueba penal”, se determina que “la apreciación de la prueba se da en base a dos etapas distintas, una de ellas se puede llamar de interpretación y la otra de valoración. En la primera de ellas, se trata de inventariar las pruebas que hay y lo que cada una muestra y si coincide con los hechos que se anunciaban en la oferta de pruebas y la correlación que hay con la acusación y la defensa”.

Señala el citado autor que los errores básicos que se pueden cometer al momento de valorar una prueba son: a) que se deja por fuera una prueba, existe pero no se inventarió; este vicio es denominado por el autor silencio de prueba, b) que se tome por existencia una prueba que no existe, falso juicio de existencia; c) cuando se distorsiona su contenido, bien porque se mutila lo que dice o bien porque se le adiciona un efecto que no se desprende de ella (falso juicio de identidad).

Por lo que, al analizar el fallo impugnado, podemos concluir que el vicio alegado no lo afecta, ya que al momento de valorar las pruebas testimoniales, la recurrida establece no sólo las valora una a una, sino que además realiza una labor de análisis y contraposición entre unas y otras, como más abajo se indica.

Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que “si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional”, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse:

-La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes.

-Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal.

-Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

-Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. (Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 433 del 04/12/2003).

Considera esta Sala de Alzada que con respecto al primer motivo no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto se evidencia del contenido íntegro de la recurrida, que la misma contiene un análisis pormenorizado de las razones y fundamentos por los cuales va estimando las pruebas testificales recreadas en el debate. Igualmente se puede apreciar el análisis concatenado de uno y otro dicho, cuando al ser contrastados fueron determinadas evidentes contradicciones entre uno y otro dicho de aquellos testimonios desechados en la recurrida. En efecto, se desprende tal labor del sentenciador en los siguientes párrafos, extraídos en su conjunto del fallo recurrido. Con relación al testimonio de la ciudadana J.M. SOTO DE MORALES, madre del acusado LUPERCO M.S., la recurrida, a los folios 19, 20 y 21 de la sentencia recoge las preguntas y respuestas dadas en el debate oral. Y además, al realizar la labor de análisis del dicho de la progenitora del acusado, textualmente concluye en la siguiente estimación:

“El Tribunal al analizar la anterior testimonial, la cual fue debidamente controlada por las partes, observa que la misma deviene de la progenitora del acusado y conforme a su relato pese a que se encontraba en el sitio del suceso, observamos que su testimonio se torna impreciso, ambiguo y contradictorio, ya que se hace incoherente dura toda la exposición, ya que al ser interrogado responde, de la siguiente manera: ¿El viernes 29 a que horas llega a su casa? CONTESTO: “Como a la una”. ¿Acostumbra usted ver televisión a una hora especifica? “CONTESTO” Si como de una y media a dos de la tarde” ¿Hay un cuarto en construcción en su casa?.CONTESTÓ “No es un cuarto es una casita”. ¿Qué distancia hay desde su casa hasta la construcción ¿ CONTESTO: “ Como 30 metros”. ¿Qué estaba haciendo Luperco en su casa? CONTESTO: “Un portón”. ¿Usted ve televisión en las tarde?. CONTESTÓ: “No”. ¿Ese día se fue a descansa? CONTESTO: “No me acosté”. ¿De que está enferma usted? CONTESTO: “TENGO UN PROLAPSO”. ¿Después que llega su hijo Luperco con el niño, que tiempo pasó que llegara su otro hijo? CONTESTO: “Sin un poquito como media hora”. ¡Y luego, responde_ ¡Mientras comía Segundo, ya Alirio esta ahí? CONTESTO: “Si, llegaron juntos. ¿Usted ve novelas? CONTESTO: “A veces entro y prendo el televiso” ¿Su memoria le falla? CONTESTO: A veces me falla un poquito. ¿Se ausentó usted de la enramada? CONTESTÓ: “Entraba y salía de la casa”… De lo anterior se observa lo impreciso y contradictorio que se torna la presente testimonial, la cual conlleva a este tribunal a concluir que una vez que es apreciado y valorado el presente testimonio, aún cuando es la Madre del acusado de autos, el mismo no le merece fe, ni credibilidad alguna, por inverosímil y contradictorio que ha sido en exposición, por tanto este Tribunal considera que el presente medio debe ser desestimado como medio probatorio, debido a que no contribuye con el establecimiento de la verdad de los hechos, por lo que no opera a favor o en contra del acusado de autos.

Seguidamente, al ser analizada la testifical de los ciudadanos J.C.M.S. y J.A.M.S., la recurrida deja sentado un análisis comparativo al explanar en el texto del fallo recurrido que:

Testimonial rendida sin juramento por la menor JENIFER CAROLINA M.S.….Manifestó ser sobrina del acusado…

… El Tribunal al analizar la anterior testimonial, la cual fue debidamente controlada por las partes, observa que la misma deviene de la sobrina del acusado y conforme a su relato pese a que se encontraba en el sitio del suceso, ya que después que comió a la media hora fue cuando llegó su tío Segundo y el niño y se pusieron a arreglar la moto, después al rato llegó su tío Alirio con C.J. y siguieron arreglando la moto, luego que comió se puso a hacer la tarea, manifiesta que estuvo haciendo sus tareas en su habitación por el lapso aproximado de media hora, cuando sale está su tío Alirio, los tres niños, su tío Luperco y su mamá y al formularle la siguiente pregunta, expuso: ¿Quiénes estaba, ahí, cuando llegó Segundo con el niño? CONTESTÓ: “Mi mamá y yo, mi mamá es mi abuela Josefa”, luego, al preguntarle la defensa manifestó: ¿Cuándo estabas comiendo que tío llego? CONTESTO:” Mi tío Segundo”. ¿Cuánto tiempo duraste haciendo tareas? CONTESTO: “Media hora”, pero, al preguntarle el Tribunal, sostuvo: ¿Cuando terminaste de hacer las tareas, ya había llegado tu tío Alirio? CONTESTO: “El llego como a diez para las dos”. ¿Cuándo estaba conversando en el patio ya su tío estaba en la casa?. CONTESTO: “Mi tío Segundo no había llegado” ¿Qué comiste ese día ¿ CONTESTO: “ Arroz con pollo frito”. ¿Dónde estaba tú mamá? CONTESTÓ: “Mi mamá estaba sentada en el patio” ¿Qué estaba haciendo ella? CONTESTÓ: “Conversando Con Segundo” ¿Dónde estaba el niño? CONTESTÓ: “Sentado En la caja de Herramientas”, de lo anterior se observa las múltiples contradicciones en la que incurre la deponente, lo cual nos indica que no estuvo todo el tiempo presente en la parte trasera de la casa es decir, en la enramada, cerca de la pieza en construcción, lo cual nos hace inferir que no pudo experimentar un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos que aquí se ventilan, por cuanto refiere que cuando terminó de hacer su tarea se encontraba su tío Alirio y éste llegó COMO PARA LAS DOS DE LA TARDE, por tanto no existe una relación adecuada entre el sujeto cognoscente con el objeto a conocer, por lo que la presente testimonial es inverosímil, lo cual conlleva a este Tribunal a no darle credibilidad, es decir que el presente testimonio no es Creíble; en tal virtud este Tribunal llega a la conclusión de que el presente medio debe ser desestimado, ya que no adquiere valor probatorio a favor o en contra del acusado de autos. Así se Declara….

…Testimonial rendido bajo juramento por el ciudadano J.A.M. SOTO….

… El Tribunal al analizar la anterior deposición, la cual fue debidamente controlada por las partes, observa que la misma deviene de un hermano del acusado del acusado y de acuerdo a su relato, nos evidencia de que si bien el deponente no posee la calidad de testigo por cuanto no fue presencial de los hechos, tomando en cuenta la hora en que presuntamente se suscitaron los hechos que hoy nos ocupan y la hora en que el deponente se apersono a la casa de su mamá, la cual ha sido escenario de los acontecimientos que se ventilan, tal y como ha quedado evidenciado anteriormente, con su exposición nos aporta ciertas circunstancias sobre el lugar de los hechos, cuando refiere que Segundo tiene en casa de su mamá una pieza en construcción que no tiene puertas, techo, ni ventanas, sólo paredes sin frisar y que está a un lado de la casa, ya que al ser interrogado respondió lo siguiente: ¿ Dónde queda la pieza de Segundo? CONTESTÓ: “En el frente de la casita de mi mamá, la pieza de al (sic) lado y la mía al fondo.” ¿La enramada a que distancia esta? CONTESTO: “A ocho metros ,mas o menos” ¿La pieza de Segundo está mas lejos que la suya’ CONTESTÓ:” En la parte de mi terreno, debajo de una mata de níspero”¿ Esa enramada tiene techo’.CONTESTÓ:” Si tiene” ¿La pieza de Segundo tiene techo? CONTESTO:” No, solo tiene piso”. ¿Segundo que tiene dentro de la pieza? CONTESTO: “No hay nada”, LO QUE NOS INDICA QUE EFECTIVAMENTE LA PIEZA DE Segundo ( el acusado) está también en la parte trasera de la casa, cerca de la mencionada enramada y las condiciones que presenta, además de ellos observamos lo siguiente: ¿Cuándo llegó a la casa, que hacia ene se momento Segundo? CONTESTO: “ARREGLANDO LA MOTO.” ¿Cuándo llega a la casa que hacia Jennifer? CONTESTO: “Estaba comiendo”; hechos y circunstancias éstas que no se corresponden con lo sostenido por su sobrina JENNIFER quien depuso en el debate y fue analizada anteriormente por este Tribunal, aún cuando fue desestimado su testimonio pero, podemos extraer circunstancias de tiempo que son relevantes en búsqueda de la verdad, ya que ella sostuvo que el hoy deponente bajo análisis, llegó a su casa Diez para las Dos de la Tarde, lo cual concuerda y coincide con lo sostenido por el presente deponente cuando respondió la pregunta siguiente: ¡Recuerda la hora que llegó a casa de su mamá? CONTESTO: “Iban a ser como las dos de la tarde”; pero, además de ellos sostuvo que :¿Cuándo llegó a la casa, que hacia en ese momento segundo? CONTESTO: “Arreglando la moto”. ¿Cuándo llega a la casa que hacia Jennifer?. CONTESTO: “ Estaba comiendo”. Circunstancias éstas contradictorias e inverosímiles, por lo que la presente testimonial al ser apreciada y valorada por el Tribunal llega a la conclusión que la misma carece de todo valor probatorio, por lo que no puede ser estimada a favor o en contra del acusado de autos. Así se declara…” (el resaltado es de la Sala)

Al adminicular la recurrida una y otra testifical, la de los ciudadanos J.C.M.S. y J.A.M.S., cuyas declaraciones se circunscriben también a los hechos traídos al debate por la testifical de la ciudadana J.S. DE MORALES, el tribunal de instancia realiza una valoración profunda sobre sus deposiciones, tal y como queda evidenciado en los párrafos transcritos precedentemente. Por lo que, el a quo, a objeto de precisar que las mismas no son creíbles, dadas las contradicciones entre las mismas, no pudo extraer de ellas elementos de convicción que operasen a favor del acusado, lo cual fue señalado expresamente en el fallo impugnado.

Por lo que, lejos de existir inmotivación en el examen de dichas probanzas, se observa del texto del fallo recurrido que una a una las testificales fueron debidamente analizadas y contrastadas entre si.

Respecto a la motivación de la sentencia, es reiterado el criterio de la Sala Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia afirmar que:

"no toda falta u omisión de índole probatoria, constituye inmotivación susceptible de producir la anulación del fallo, y que por el contrario, en materia de pruebas, el juez puede a veces hacer simple mención de ellas, o bien resumirlas más o menos pormenorizadas, según la importancia y trascendencia que cada elemento debe tener en el resultado del proceso, y que no es censurable esta labor discrecional, siempre y cuando no se haya dejado de considerar una prueba esencial. " (Sala de Casación Penal, No. 1566 de fecha 29.11.2000)

Así, se evidencia de la recurrida, que el juez a quo realizó de forma pormenorizada la labor revisora de cada elemento probatorio, contrastándolos entre si, para llevar a la dispositiva del fallo una conclusión congruente con el análisis realizado, cumpliendo a cabalidad con esa función esencial de juzgamiento.

Por otra parte, resulta importante destacar, que el argumento de la recurrente en cuanto a circunscribir la falta de motivación de la recurrida en el hecho de no estar contenidos en el capitulo “DE LA DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS” argumentos relativos a la declaración de la ciudadana J.M. SOTO MORALES, “se limita a transcribir textualmente algunos extractos del testimonio rendido por la misma y procede a determinar, sin precisar el motivo, que su testimonio es impreciso, ambiguo y contradictorio, concluyendo que este no le merece fe y lo desestima”, no constituye elemento suficiente para pretender un vicio en el fallo impugnado, ya que la sentencia es un todo y así debe valorarse, de forma integral. Ese es el criterio que comparte esta Sala de Alzada conforme a decisiones anteriores, sustentadas en la jurisprudencia patria del más alto Tribunal, redactadas así:

"La sentencia debe ser un todo armónico y sus diferentes capítulos pueden subsanar defectos que pudiesen haber sido cometidos en otros capítulos." (Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 381 del 16/06/2005)

Conforme a ello, la Sala considera necesario resaltar que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal establece la forma de apreciación de las pruebas en nuestro proceso penal acusatorio el cual dispone:

Apreciación de las pruebas. La pruebas se apreciaran por el Tribunal Según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

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Así pues, la ley adjetiva acoge para la valoración de las pruebas el sistema de la libre convicción basándose en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para llegar a una conclusión razonada, la cual debe expresarse conjuntamente con los elementos probatorios los cuales lo llevaron a la determinación del delito y a la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

El autor E.L.P.S. en su obra “La prueba en el proceso Penal Acusatorio, pagina 41, señala:

La valoración de la prueba es la actividad que realiza el juez para determinar el valor de cada medio de prueba y de todos ellos en conjunto, en el proceso de formación de su convicción, y de ahí el nombre de esta institución (valoración).

“…En el proceso penal acusatorio la valoración de la prueba se realiza fundamentalmente por los sistemas de intima convicción y de sana critica.” …(Omissis)…”En el proceso intelectivo de la valoración de la prueba, lo que realmente importa es la plasmación del resultado de este proceso en las decisiones judiciales, pues no importa cuan brillante sea el razonamiento, del decisor si nunca sale a la luz Pública para ser medido y confrontado”.

A criterio de esta Sala, la motivación del fallo constituye, el análisis de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el debate oral y privado, la comparación de ellas entre si y el establecimiento de los hechos que de las mismas se derivan ya que solo de esa manera pueden quedar establecidas las razones de hecho y de derecho en las cuales debe fundamentarse la convicción del Juez al momento de dictar su fallo.

Reitera este Tribunal Colegiado, en cuanto a la debida motivación que deben contener las decisiones que emanen de los órganos jurisdiccionales, el criterio expuesto en sentencia Nº 369 de fecha 10 de octubre de 2003, y en fallo No. 433 del 04.12.2003, ambas dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, en la cual se estableció:

…Si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:

1.- La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;

2.- Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley adjetiva Penal;

3.- Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- Que el proceso de decantación, se transforme por medios de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

Es por ello que, esta Alzada al examinar el fallo impugnado puede corroborar que el mismo no adolece del vicio de inmotivación contiene un razonamiento de hecho y de derecho; las razones del juzgador tienen correcta relación con el asunto decidido; y no se determinan en su texto motivos contradictorios, o vagos o absurdos, concluyendo que se hace sencillo y diáfano conocer el criterio seguido para decidir: ya que tal y como se observa de la recurrida, las pruebas aportadas fueron valoradas y analizadas en forma transparente, concatenada, precisa, tanto para aquellas que se admitieron como para aquellas que fueron desestimadas, a los fines de concluir en el resultado de condena. Se evidencia además del Capitulo III del fallo impugnado, la concatenación clara y precisa de las circunstancias del tiempo, modo y lugar, que constituyen plena prueba en contra del acusado de autos

En efecto, a criterio de esta Sala luego de haber revisado la Sentencia recurrida observa, que la instancia efectivamente cumplió con todos los requisitos que fueron señalados en el fallo jurisprudencial citado ut supra, por cuanto se evidencia del estudio que el tribunal mixto realizó en forma acertada, el proceso de valoración de las pruebas presentadas en el debate oral y privado, es decir, le otorgó el justo valor a cada medio de prueba y todas ellas en conjunto, formaron la convicción tanto al juez profesional como a los jueces escabinos, respecto a que el acusado era responsable penalmente del delito de ABUSO SEXUAL, cometido en perjuicio de un niño, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA).

Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Colegido considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la primera parte del primer motivo de impugnación invocado por la recurrente. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo aspecto que toca la recurrente, contenido en el primer motivo de impugnación, se argumenta además que en las demás testimoniales no se realizó ningún señalamiento directo a su defendido como participe del delito imputado, solo el de la víctima, el cual también lo unen lazos de familiaridad al igual que los otros testigos, que fueron desestimados tomando en consideración tal condición.

Es pertinente señalar que, consta de las actas de debate y del propio texto de la sentencia, que las pruebas recreadas fueron ofrecidas en su totalidad por el ministerio público; y además, las circunstancias de nexos de afinidad de las partes y de algunos de los testimonios ofrecidos, con respecto al acusado, también fue expuesto en el debate. Estas circunstancias hacen relevante la especial condición que en casos de abuso sexual se encuentran presentes, delito tipificado en la ley orgánica, causa en la cual la víctima posee la condición de constituir un ser humano en pleno desarrollo evolutivo.

En este orden de ideas, se impone señalar que la “Convención sobre los Derechos del Niño”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y ratificada por Venezuela en ese mismo año, proclama en su articulado que en todas las medidas concernientes a los niños, niñas y adolescentes que tomen las instituciones públicas o los tribunales de justicia, deberán tener como consideración primordial el que sea atendido el “interés superior del niño”. También indican la obligación de los “Estados parte” de adoptar medidas legislativas, sociales y de todo tipo para protegerle del abuso, físico, mental y sexual, así como todas aquellas apropiadas para promover su recuperación, llevadas a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad.

En nuestro país la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, modificó aspectos esenciales en cuanto a la protección de los niños y adolescentes de abusos sexuales e incluye una disposición penal para el enjuiciamiento de los delitos, catalogando de orden público las acciones de esta índole.

La declaración de la víctima es, en la mayor parte de juicios sobre abuso sexual, la prueba clave y para evitar la impunidad es necesario en muchas ocasiones tratar el miedo que paraliza a quienes han sufrido directamente la acción denunciada. Es por ello que, la labor de asistencia pericial del juez de mérito cobra esencial valor a los fines de apoyar sus decisiones en casos como el de autos.

En atención a ello, es importante señalar que la prueba pericial de los médicos forenses (psiquiatra y psicóloga) que se adminiculan al testimonio del niño víctima sobre la veracidad de su testimonio, que fueron controladas por las partes en el debate oral y privado, analizadas y valoradas por la recurrida como verosímil, como aquel proveniente de la víctima, niño agredido sexualmente, y adminiculado a los peritajes que concluyen con una información técnico-científica que advierte su naturalidad, certeza, al provenir de un sujeto equilibrado, ponderado de acuerdo a su edad y de condiciones psíquicas y emocionales normales, salvo la perturbación causada por el hecho padecido.

En efecto, de la recurrida se puede advertir que tales informes fueron valorados así:

… la experticia determina que este menor a pesar de tener antecedentes médicos tales como hepatitis y otras enfermedades, es un individuo promedio normal y se deja constancia del examen psicológico practicado el (sic) niño Á.A.R.A., de edad cronológica, once años de edad, lugar y fecha de nacimiento, Maracaibo 29-09-19993(sic) cédula de identidad 23.451.697, grado de instrucción: cuarto grado de educación básica aprobado, y deja como conclusiones que de acuerdo a los resultados de loas(sic) evaluaciones psiquiatritas y psicológicos practicadas, al menor antes mencionado, se concluye que no presenta indicadores significativos de trastornos mentales y como diagnostico no presenta enfermedad mental,… CONTESTO: “ Por ser un niño, ellos tienden a tener conducta de mitomanía, pero las condiciones de este niño no evidencio ser mitómano, por el contrario demostró tener buen juicio a su corta edad…

El Tribunal al analizar la anterior deposición, la cual fue debidamente controlada por las partes, observa que la misma deviene de un testigo experto y que conforme a su relato evidencia haber experimentado un proceso de conocimiento, donde ha quedado comprobada la idoneidad del sujeto cognoscente, conforme a la profesión que ostenta y habida consideración de que no posee la cualidad de testigo oficial en virtud de estar adscrito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien practicó el reconocimiento o prueba pericial; así mismo se evidencia que se encuentra verificada la idoneidad del objeto a conocer por cuanto se corresponden con la persona del niño, víctima en la presente causa, quien fue sometido a reconocimiento médico legal psiquiátrico; y ello, se desprende por cuanto existe una relación adecuada entre el sujeto cognoscente con el objeto a conocer, dada la congruencia y coherencia existente entre el objeto sometido a examen con las conclusiones arribadas por el experto, por lo tanto el presente testimonio se hace verosímil y consecuencialmente creíble para este Tribunal, por lo que al ser apreciado y valorado el referido dictamen pericial por este Tribunal nos conlleva a concluir que la presente testimonial debe ser estimada por cuanto adquiere valor probatorio pero, que deberá ser adminiculada, comparada y confrontada entre sí con los demás medios de pruebas que hayan sido recepcionados durante el debate, en virtud de que el presente medio por si sólo no hace prueba a favor o en contra del acusado de autos, haciéndose necesario realizar las debidas comprobaciones y confrontaciones para luego, poder determinar si comprometen o no la responsabilidad del ya mencionado acusado de autos. Así se Declara.

Es así como, podemos afirmar que la presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, queda destruida si se ha practicado prueba de cargo, con todas las garantías y que ésta puede ser desde luego la declaración de quien resultó ser el perjudicado, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que la invaliden.

De las actas del debate celebrado y de la recurrida se observa que, lo que expresó la víctima y la progenitora del niño víctima en el juicio oral, estuvo sometido a un proceso contradictorio en el que tanto el Ministerio Público -como garante también de la legalidad-, como la propia defensa efectuaron todo tipo de preguntas y solicitaron cuantas diligencias estimaron oportunas. Además, transcurrió por importantes filtros, como es la fase de investigación de la causa, en la cual el órgano jurisdiccional intervino para controlar las garantías inherentes a un proceso justo.

En el acto del juicio y ante un órgano jurisdiccional distinto de aquel que investigó, fueron valorados definitivamente esos testimonios, dentro de las pautas procesales y con base a los elementos que la inmediatez del acto le proporcionan.

La recurrida analizó las manifestaciones de la víctima, valorándola por considerarla conteste, sin contradicciones ni ambigüedades y sostenidas con la misma firmeza, así como también la inexistencia de un motivo espúreo movido por el resentimiento hacia el inculpado, que si bien no se expresa categóricamente en el fallo, se determina de la valoración al contenido de los informes periciales, que determinan al niño víctima como un sujeto sano psíquicamente; así como las corroboraciones periféricas que refuercen la versión, como la de su progenitora A.J.A., tanto para admitirlas como idóneas, como para desecharlas por no ser verosímiles, como la de los ciudadanos unidos por lazos consanguíneos con el acusado, todo lo cual se evidencia de la sentencia impugnada, declaraciones analizadas precedentemente.

Según sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fallo No. 179 del 10/05/2005, podemos afirmar que:

"El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto"

La convicción se forma pues en base a todo ello y se evidencia de la propia recurrida, asumida por UNANIMIDAD que no existió para los juzgadores la presencia de elementos dubitativos en favor del reo, es decir, que para el juez profesional y para los jueces escabinos no existe duda de la culpabilidad del acusado y no se desprende de las actas de debate que frente a la imputación realizada categóricamente por el niño víctima, se hayan ventilado circunstancias que de forma objetiva pudiesen crear esa duda razonable por preexistir alguna razón o motivo para invalidar las afirmaciones del niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA).

Nuestra Sala de Casación Penal, en relación a este tipo de delitos, ha manifestado lo siguiente:

"El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 eiusdem, porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas. Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito. " (SCP, fallo 65 del 17-11-2005)

De otra parte, la doctrina se ha ocupado de abundar en el tema, en cuanto a la circunstancia lamentablemente reiterativa de abusar de la confianza y de la familiaridad, aprovechando el victimario la condición de vulnerabilidad, ingenuidad o inocencia y proceder a estos hechos delictuales, burlando el nexo filial o circunstancias de familiaridad entrambos, razones que son estimadas por el legislador a los fines de considerar de orden público este tipo de actuaciones delictivas donde el sujeto pasivo responde a la condición de niño, niña o adolescente.

Ante la denuncia expuesta por la defensa, es menester señalar que, de las actas del debate ni del fallo impugnado se observa que se hubiera alegado alguna circunstancia objetiva que pudiera establecer de forma razonable algún indicio que hiciera decaer el dicho de la víctima. Antes bien, las declaraciones testimoniales de los familiares directos del acusado fueron ofrecidas por el ministerio público, cumpliendo así con la obligación legal de suministrar en el debate todo aquello que incrimine o beneficie al acusado.

De la labor asentada por la doctrina comparada, sustentada en estudios científicos referidos a la parte subjetiva y psicológica del individuo, podemos encontrar que un análisis ponderado del elemento de convicción arrojado por el dicho de la víctima, en casos de abuso sexual, genera una tesis aproximada a la verificación de ciertos elementos objetivos para llevar al convencimiento del juzgador si se está en presencia o no de un testimonio verídico o si confluyen otras razones o motivos que vulneran esa objetividad. En efecto, de la labor doctrinaria encontramos el siguiente planteamiento:

La comisión de la gran mayoría de los delitos contra la libertad sexual se ejecutan en la clandestinidad. Así, ante la existencia de este tipo de delitos, la doctrina comparada ha dejado sentado, “que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1.- ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2.- verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3.- persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo español, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 7 de mayo de 1998, etc.).

Por lo que en la apreciación de dichos elementos, correspondía al Tribunal de juicio valorar la consistencia o credibilidad de la declaración de la víctima efectuada junto al cúmulo de pruebas periciales obtenidas para determinar su madurez psicológica, la existencia de la lesión sufrida, la veracidad y convicción de su dicho, todo lo cual se deduce fue ampliamente analizado en la recurrida y lo que es mas importante aún, controlado por las partes durante el transcurso del debate oral y privado.

Se advierte del fallo recurrido que fue contundente, para los jueces que integraron el tribunal de juicio, la declaración de la víctima, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) y adminiculado a ello las experticias realizadas por los especialistas que de forma objetiva y como apoyo forense llevaron al convencimiento del los juzgadores de juicio acerca de la irrefutabilidad de las declaraciones de la víctima, basados en el conocimiento pericial de su madurez ante el hecho padecido, y la contundencia del señalamiento realizado, lo cual se verifica de los informes periciales que sustentan los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión tomada en forma unánime por el Tribunal de Instancia.

Razonamiento sustentado en pruebas irrefutadas que nos hacen concluir que la denuncia propuesta por la defensa pública resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente alega la recurrente, que el Juez A quo en la sentencia recurrida valora y aprecia el testimonio de la progenitora de la víctima, ciudadana A.J.A.M., con quien su defendido LUPERCO SEGUNDO M.S. sostuvo por muchos años, una relación marital de la cual tienen hijos en común y que a pesar que tampoco estuvo presente en el momento de los hechos y del cual pudiera considerarse que la misma deviene algún interés en perjudicar a su defendido, el A quo al momento de valorar dicho testimonio solo se limita a establecer que su relato es cierto y verosímil, colocando tal situación a su defendido en estado de indefensión.

En cuanto a esta denuncia, quienes aquí deciden consideran que la misma carece de fundamento por cuanto no determina la posibilidad de que la testimonial de la progenitora de la víctima pudiera estar condicionada a “algún interés en perjudicar a su defendido”. De haber existido tal interés, tocaba entonces develarlo oportunamente; empero, ni de las actas de debate ni del texto de la recurrida se evidencia que en algún momento hubiera sido alegada tal circunstancia. Por lo que, no se precisa en la denuncia de la recurrente, cuál o cuáles son las razones que este testimonio coloca en estado de indefensión al acusado, lo cual tampoco se corresponde con una afirmación que en derecho sea admisible toda vez que el acusado y su defensor presenciaron las declaraciones de la ciudadana A.J.A.M. y en esa oportunidad y durante la realización del juicio oral tuvieron la posibilidad de refutar el dicho de la progenitora del niño víctima.

Por lo demás, el análisis de la recurrida respecto a la valoración de esta prueba se encuentra ajustado a derecho, al considerar de manera unánime los jueces de la instancia que tal prueba merecía fe para establecer un elemento mas que operaba en contra del acusado, ya que es a esta persona A.J.A.M. a quien la víctima confió el perjuicio sufrido, obrando en forma inmediata a buscar medidas de protección y defensa para exigir la responsabilidad por el hecho. Razones por las cuales este aspecto debe ser desestimado por no ser procedente en derecho. ASÍ SE DECIDE

EN CUANTO AL SEGUNDO MOTIVO.- Seguidamente la recurrente denuncia con fundamento en el artículo 452 numeral 2º, relativo a la existencia de contradicción e ilogicidad en la sentencia, por cuanto el Juez A quo en el texto integro de la sentencia toma en consideración el testimonio de la progenitora de la víctima, A.J.A.M. a pesar de que la misma no estuvo presente en el lugar de los hechos y le unen lazos de familiaridad y parentesco con el acusado; fundamentos y motivos estos que lo llevaron a desestimar las declaraciones rendidas por los ciudadanos J.M.S., J.A.M.S., DARLINSON M.M., C.J.S.E. Y SNAYDA M.O., basándose en el hecho de que estos poseen parentesco con el acusado y los mismos no se encontraban en el sitio del suceso, lo cual le indica que no tienen conocimiento directo sobre la ocurrencia de los sucedido y por tanto en nada contribuyen con la verdad; situación esta que no concuerda con la realidad, ya que estas personas sí se encontraban en el lugar de los hechos como se determinó en el Juicio oral, procediendo el juez A quo a desacreditarlos y no darles valor probatorio a favor de su defendido.

Observa la Sala, que en lo que corresponde a los vicios denunciados en este motivo de impugnación, la recurrente, indiscriminadamente alega en base aun mismo hecho, que la decisión recurrida adolece simultáneamente los vicios de contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia.

Por ello, aclarado como ha sido la conceptualización anterior, es evidente que tales vicios que atacan la motivación de una sentencia no pueden aparecer, ni alegarse de manera simultanea, como vicios de un mismo punto de impugnación, que vayan como en el presente caso referidos a un mismo y único hecho, pues por elementales razones de lógica, los razonamientos expuestos por la recurrida en relación al establecimiento o descarte de un hecho controvertido, no pueden ser en un mismo caso y a un mismo tiempo ilógicos y a la vez contradictorios, pues no puede haber contradicción en los razonamientos que a la vez son ilógicos, por cuanto la procedencia de cada uno de estos vicios, son excluyentes e incompatibles los unos respecto de los otros. Los primeros (la contradicción) se destruyen, en tanto los segundos (la ilogicidad) son contrarios al orden coherente y racional de cómo son las cosas.

No obstante lo anterior, esta Sala de Alzada en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, pasa de seguidas a resolver el presente motivo de impugnación, observando que en la recurrida, específicamente corre desde el folio 9 al folio 12 la declaración rendida por la ciudadana A.J.A.M., de la cual no se le logra evidenciar lo alegado por la defensa, en virtud de que la recurrida señala:

(…) El Tribunal al analizar la anterior testimonial, la cual fue debidamente controlada por las partes, observa que la misma deviene de la progenitora del niño presunta víctima en la presente causa, quien no tiene la cualidad de testigo dada su condición de parte en el proceso, debido a que representa a su menor hijo, por lo que debemos ser cuidadoso en su análisis, ya que la doctrina ha considerado que éste tipo de testimonio debe ser considerado sospechoso, más aún cuando no ha estado presente al momento en que se escenificaron los hechos pero, evidentemente se observa que conforme a su relato ha sido coherente, concordante y verosímil en su deposición, ya que evidencia una relación adecuada entre el sujeto cognoscente con el objeto a conocer, lo cual nos arroja credibilidad pero, una vez que es apreciado y valorado por este Tribual nos conlleva a concluir de que el presente medio debe ser estimado por cuanto nos arroja elementos de convicción que pudiera contribuir con el establecimiento de la verdad de los hechos, ya que se observa del mismo ciertos elementos o circunstancias de modo, tiempo y lugar que han sido alegados por el acusado de autos; en tal sentido, es por lo que el presente medio deberá ser adminiculado y comparado entre sí con los demás medios de prueba que se recepcionen en el debate para poder estimar si hace prueba a favor o en contra del acusado de autos. Así se declara.

Adicionalmente, la recurrida expresamente deja sentado a los folios 33, 34 y 35 (201, 202 y 203 de la causa) que:

Ahora bien, este Tribunal mixto observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia valoró las mencionadas pruebas practicadas y los alegatos de las partes como ha quedado dicho considerando que ha quedado debidamente acreditado que: el día 29 de abril de 2005, el ciudadano Luperco SEGUNDO M.S., se presentó en horas del mediodía en la residencia -de la ciudadana A.J.A.M., ubicada en el barrio la Polar, calle 184 con avenida 48ª, del Municipio San F. delE.Z. y le solicito autorización para llevarse al niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), de once años de edad, a casa de su madre la ciudadana J.S. DE MORALES, para que lo ayudara a trabajar y colocar un portón, por lo que la madre del niño quien fuera concubina del acusado hace algunos años atrás, y con quien procreo una niña, aceptó que su exconcubino, el hoy acusado, se lo llevara dada la relación que sostuvo con el mismo y una vez en el lugar ubicado en el Barrio Universidad, calle 193 con avenida 49C, casa N° 49B-61 en Jurisdicción del Municipio San Francisco de esta ciudad de Maracaibo, cuando siendo aproximadamente entre una y una y treinta horas de la tarde, luego de haber almorzado el acusado conjuntamente con la víctima de autos, aprovechando que se encontraba solo, debido a que su mamá se encontraba reposando en su habitación y sus sobrinos tanto Jennifer como Dalinsón, la primera nombrada se encontraba estudiando y el segundo nombrado jugaba metras en el frente de la casa con otros niños, procediendo el acusado a tomar al mencionado niño víctima por un brazo y llevarlo a una construcción compuesta por una pieza de bloques sin frisar y sin techo, colocando dos bloques de concreto, parando sobre ellos para luego bajarle los pantalones y penetrarlo con su órgano viril por su parte anal, lo cual quedo evidenciado y comprobado durante el debate conforme a las testimoniales rendidas tanto por el niño víctima como lo expresado por los expertos médicos forenses y Psicólogo forenses, quienes practicaron reconocimiento legal a la víctima, conforme a las testimoniales rendidas tanto por el niño víctima como lo expresado por los expertos médicos forenses y Psicólogo forenses, quienes practicaron reconocimiento médico legal a la referida víctima, siendo estos contestes y concordantes con la información suministrada a ellos por el mencionado niño y ratificada por el mismo durante el debate, testimonios estos que fueron debidamente controlados por las partes… Quedo determinado y comprobado que efectivamente para el momento de los hechos la hoy víctima tenia once años de edad, lo cual se evidencio conforme a la testimonial rendida tanto por la víctima como su progenitora y según el acta de nacimiento respectiva…

Por otra parte, al pretender denunciar contradicciones entre el dicho de la ciudadana A.J.A. con las testimoniales rendidas por los ciudadanos J.M.S., J.A.M.S., DARLINSON M.M., C.J.S.E. Y SNAYDA M.O., algunas de las cuales han sido reseñadas como parte integrante del presente fallo, la defensa pública yerra en la explanación de sus motivos de impugnación, por cuanto, si bien es cierto la recurrida afirma que tales testigos no estuvieron presentes en el lugar de los hechos, a la hora del acontecimiento delictual, tal aseveración quedó demostrada en el debate oral, ya que el hecho se consumó de forma clandestina, en una pieza en construcción dentro de la parcela de terreno en la cual se ubica la casa familiar del acusado. Y, si bien es cierto que la recurrida da por sentado que tanto aquellos testigos familiares consanguíneos del acusado poseen dicho parentesco con el, al igual que existió en el tiempo un lazo parental entre el acusado y la ciudadana A.J.A., de cuya unión fue procreada una hija, hermana de simple conjunción del niño víctima, tal circunstancia afín entre unos y otros testigos no constituye argumento alguno que incidiera en la estimación o desestimación de las declaraciones aportadas al debate oral.

Tampoco le asiste la razón a la recurrente cuando afirma que la recurrida incurre en falso supuesto al afirmar que los testigos J.S. DE MORALES, J.M.S., J.A.M.S., DARLINSON M.M., C.J.S.E. Y SNAYDA M.O. estuvieron presentes en el lugar de los hechos, por cuanto de una simple lectura de la sentencia impugnada se observa que al examinar la declaración de la ciudadana J.S. DE MORALES, parcialmente transcrita ut supra, se pudo concluir que “pese a que se encontraba en el sitio del suceso, observamos que su testimonio se torna impreciso, ambiguo y contradictorio, ya que se hace incoherente durante toda su exposición…. Lo cual conlleva a este Tribunal a concluir que una vez que es apreciado y valorado el presente testimonio, aun cuando es la madre del acusado de autos, el mismo no le merece fe ni credibilidad alguna, por lo inverosímil y contradictorio que ha sido en exposición, por tanto este Tribunal considera que el presente medio debe ser desestimado…” todo lo cual se colige a los folios 20, 21 y 22 del fallo impugnado. Al examinar la declaración de la ciudadana J.M.S., se concluye que “conforme a su relato, pese a que se encontraba en el sitio del suceso, … luego que comió se puso a hacer la tarea, manifiesta que estuvo haciendo sus tareas en la habitación por el lapso aproximado de media hora”… Testimonial que riela a los folios 22 y 23 del fallo, la cual además fue desechada por las contradicciones analizadas en el folio 23 de la recurrida; al examinar la declaración del ciudadano J.A.M.S. la recurrida explana que se aparta de su dicho al considerar que no fue testigo presencial toda vez que no estuvo en el lugar de los hechos al momento de consumarse el delito de abuso sexual, “tomando en cuenta la hora en que presuntamente se suscitaron los hechos que hoy nos ocupan y la hora en que el deponente se apersonó a la casa de su mamá, la cual ha sido escenario de los acontecimientos que se ventilan”… lo cual expresamente se colige de su declaración, contenida en los folios 24, 25 y 26 de la recurrida. Al examinar el análisis para desechar el dicho del testigo DARLINSON M.M., la recurrida, “conforme a su relato –expresa que-, quien manifiesta que se encontraba jugando metras en el frente de su casa, es lo que evidencia que no se encontraba en el sitio del suceso, lo cual nos indica que no pudo experimentar algún proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos…” declaración y conclusiones que rielan a los folios 26, 27 y 28 del fallo impugnado. Al examinar la declaración del testigo C.J.S.E., la recurrida expresa, valorando su deposición que “no se encontraba en el lugar cuando tuvieron (sic) ocurrencia los hechos, es lo que evidencia que no se encontraba en el sitio del suceso, lo cual nos indica que no pudo experimentar algún proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos”…, de acuerdo a lo explanado por el deponente y analizado por el sentenciador de instancia a los folios 28 y 29 del fallo impugnado. Al afirmar la recurrida, por ultimo, en relación a la testimonial de la ciudadana SNAYDA M.O., que la misma, de acuerdo a su propia exposición rendida en el debate oral “…llegó a las dos y media de la tarde a pagarle un dinero a Segundo (el acusado), es lo que evidencia que no se encontraba en el sitio del suceso”… tal y como se colige de su declaración que riela a los folios 29 y 30 del fallo impugnado.

Como corolario de todo este análisis realizado por el a quo en el fallo impugnado, tenemos que también se deja constancia en la recurrida de la síntesis que concatena uno y otro elemento probatorio para obrar respecto de la culpabilidad del acusado, con base a las evidencias adminiculadas, así:

…cuando siendo aproximadamente entre una y una y treinta horas de la tarde, luego de haber almorzado el acusado conjuntamente con la víctima de autos, aprovechando que se encontraba solo, debido a que su mamá se encontraba reposando en su habitación y sus sobrinos tanto Jennifer como Dalinsón, la primera nombrada se encontraba estudiando y el segundo nombrado jugaba metras en el frente de la casa con otros niños, procediendo el acusado a tomar al mencionado niño víctima por un brazo y llevarlo a una construcción compuesta por una pieza de bloques sin frisar y sin techo, colocando dos bloques de concreto, parando sobre ellos para luego bajarle los pantalones y penetrarlo con su órgano viril por su parte anal, lo cual quedo evidenciado y comprobado durante el debate conforme a las testimoniales rendidas tanto por el niño víctima como lo expresado por los expertos médicos forenses y Psicólogo forenses…

A los fines de dar respuesta al planteamiento realizado por la recurrente, lo que quiso denunciar en su escrito la defensa publica, pudo estar dirigido a un vicio de contradicción, cuando según su escrito recursivo la recurrida valora el dicho de la progenitora de la víctima, A.J.A.M. sin que hubiera estado presente en el lugar de los hechos y que a la vez le unen lazos de parentesco con el acusado, por una parte; y por la otra desestimó el dicho de los ciudadanos J.S. MORALES, J.M.S., J.A.M.S., DARLINSON M.M., CARLOS SAN JUAN y SNAYDA MARTÍNEZ basándose en que dichos testigos poseen parentesco con el acusado y no se encontraban en el lugar de los hechos.

Aduce con respecto a esta denuncia la recurrente que además, la recurrida incurre en un falso supuesto al afirmar que estos testigos desestimados por la recurrida no se encontraban en el lugar de los hechos, cuando ellos sí estaban en el sitio de los hechos por lo cual estima el vicio de contradicción en su escrito recursivo, al ser valorada una testigo y ser desestimados los otros por argumentos contradictorios. Como ya ha quedado evidenciado anteriormente, de acuerdo a las transcripciones parcialmente realizadas de las declaraciones testimoniales y de las conclusiones a las cuales llegó el sentenciador de instancia, podemos inferir que no existe tal contradicción, ni tal falso supuesto, toda vez que la recurrida realizada con todos y cada uno de los testimonios recreados, las razones y motivos que llevan a su convencimiento del por qué no se encontraban en el sitio en el cual ocurrió de forma clandestina el hecho delictual, y la hora en la cual cada personaje llegó hasta la casa materna del acusado, bien antes o bien después de consumado el hecho punible.

Así mismo, alega la recurrente que tal contradicción acarrea a su defendido un estado de indefensión al no conocer de manera precisa las razones y motivos que llevaron al Juzgador conjuntamente con el escabinado a determinar que el mismo es responsable del delito imputado.

En cuanto a esta denuncia, es preciso señalar que en la recurrida se recoge lo que quedó determinado en el debate oral, cuando se precisa que, la testimonial de los ciudadanos J.S. MORALES, J.M.S., J.A.M.S., DARLINSON M.M., CARLOS SAN JUAN y SNAYDA MARTÍNEZ no determinaba valor probatorio a favor del acusado, dado que dichos testigos no estuvieron presentes en el momento de ocurrir el hecho, es decir, en la habitación en la cual el acusado realiza el acto delictual, en el preciso instante o momento en el cual aprovechó para llevar a la víctima a la fuerza, por su brazo, entre la una y la una y treinta de la tarde del viernes veintinueve (29) de abril de 2005, después de haber almorzado, realizando de forma clandestina el abuso cometido en contra del niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA).

Por lo que no le asiste la razón a la recurrente cuando pretende confrontar un aspecto cualitativo de unos y otros testigos, que no obstante no haber presenciado el hecho, y tener circunstancias de parentesco, amistad o familiaridad con el acusado, fueron en cada caso pormenorizadamente desestimados; lo cual en manera alguna se corresponde con las circunstancias por las cuales fue valorado el dicho de la ciudadana A.J.A.M., madre del niño víctima, por lo que se observa que la recurrida no incurre en contradicción, ni ilogicidad, por cuanto primero realiza un análisis de la declaración rendida en Audiencia Oral y Privada de la ciudadana A.J.A.M., madre del niño víctima, indicando claramente que su declaración arroja elementos de convicción que deben ser comparados con el dicho del acusado, respecto a circunstancias de tiempo, modo y lugar que pudieran contribuir con el esclarecimiento de los hechos. Luego, al adminicular esta declaración con la rendida por el acusado LUPERCO SEGUNDO M.S., la cual riela a los folios 4, 5 y 6 de la causa, evidentemente se determina que la aseveración de la recurrida, de existir hechos contrastables entre una y otra declaración, es pertinente, ya que coinciden en algunas de sus partes cuando el ciudadano LUPERCO MORALES confiesa haberse llevado hasta su casa al niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), que iba a arreglar unos portones en su casa, que el niño retornó a su vivienda pasadas las cinco de la tarde.

Por lo que se evidencia que el testimonio de la ciudadana A.J.A.M. llevó al convencimiento de los juzgadores de instancia, respecto de los hechos asumidos por ella, como madre de la víctima, a quien le es confiado o revelado el perjuicio por él sufrido; estimando en la cadena de hechos subsiguientes al perjuicio causado, la actuación propia de un “buen padre de familia”, quien sin mas dilación ocurrió al órgano policial a realizar la correspondiente denuncia, a fin de recolectar las evidencias que pudieran quedar como vestigios materiales del grave daño ocurrido a su niño. Todos estos aspectos no aparecen como elementos probatorios referidos o conocidos por los otros declarantes, quienes llevaron ante el debate oral un conocimiento propio, distinto al que fue objeto de interrogación por parte de la madre del niño víctima.

Así pues, el carácter asumido por la representante del niño A.J.A., se corresponde con la actuación diligente de una madre ante un hecho repulsivo padecido por su niño, del cual dio parte en forma inmediata a su conocimiento a las autoridades policiales para activar el aparato jurisdiccional y exigir la responsabilidad por el hecho cometido en perjuicio grave de su niño, lo cual además era su obligación ante la ley por ser su representante.

Siendo así, se concluye en la improcedencia del vicio de contradicción alegado para impugnar el fallo, a lo cual se adiciona que no se evidencia tampoco el vicio del falso supuesto en la recurrida, cuando la apelante afirma que en el fallo impugnado se determinó que los ciudadanos J.S. MORALES, J.M.S., J.A.M.S., DARLINSON M.M., CARLOS SAN JUAN y SNAYDA MARTÍNEZ no estuvieron presentes en el sitio de los hechos, siendo que la realidad fue otra.

Tal afirmación del apelante es contradictoria de lo que en realidad establece el contenido del fallo, toda vez que, la recurrida lo que hace es afirmar que si bien los testigos estuvieron en el sitio del suceso (casa de la Sra. J.M.), dichos ciudadanos lo hicieron en momentos distintos, antes o después de consumado el abuso sexual; y ninguno estuvo presente en el lugar en el cual clandestinamente se realizó el acto delictual.

Cabe advertir que, no obstante que la recurrida concibe la declaración de la progenitora como un “ testimonio sospechoso”, por provenir de la progenitora del niño víctima, esta expresión doctrinaria debe ir acompañada del examen objetivo de las circunstancias que rodearon el caso en concreto, no arrojando el debate ningún tipo de contradictorio al respecto; por lo que, al analizar la recurrida en conjunto el acervo probatorio, su conclusión de que no existen razones objetivas que hagan aparecer dubitable el contenido de su declaración, se encuentra ajustada a derecho.

Por lo que objetivamente no fueron controvertidos elementos de convicción en el debate oral que hagan desvirtuar esta declaración y su contenido, tal y como lo afirma la recurrida, circunstancias estas en virtud de las cuales estima esta Alzada, que en el presente caso no se evidencia contradicción en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el falso supuesto alegado, habida cuenta de que del estudio del fallo recurrido se evidencia que el mismo cumplió íntegramente con la obligación de establecer correcta y adecuadamente la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal mixto estimó como acreditados. Aunado a la existencia del hecho punible en perjuicio del niño víctima y la responsabilidad por el hecho delictual en contra del acusado, lo cual fue debidamente establecido en las circunstancias de modo y tiempo y lugar debatidas en el juicio oral.

Por lo anteriormente expuesto, esta Sala evidencia que la recurrida no incurrió en contradicción al momento de valorar la declaración de la progenitora del niño víctima, en consecuencia al ciudadano LUPERCO SEGUNDO M.S., no se le causó un estado de indefensión, por cuanto se observa claramente los motivos y las razones que llevaron al A quo conjuntamente con los escabinos a determinar que el mismo es responsable del delito imputado. Por todo ello, considera esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación alegado por la recurrente en su escrito recursivo. Y ASÍ SE DECLARA.

1. la motivación de la Sentencia recurrida, por este Tribunal de Alzada, en relación a la participación del acusado LUPERCO SEGUNDO M.S., en el delito que se le acusa, se observa que el Tribunal a quo, determinó adecuadamente su participación como autor del delito de ABUSO SEXUAL, AGRAVADO cometido en perjuicio del niño (hoy adolescente) (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), quien lo señala categóricamente como el autor material del grave delito cometido, vulnerando su libertad sexual y el derecho humano de todo individuo a ser protegido en su integridad física y emocional, toda vez que nos encontramos con un hecho punible cometido en perjuicio de un ser humano en pleno desarrollo evolutivo de su personalidad.

Finalmente solicita la recurrente a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer de la causa, declare con lugar el recurso interpuesto, y proceda a anular de oficio el juicio oral realizado por el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, constituido de manera Mixta con escabinos, en el cual se condenó a su defendido LUPERCO SEGUNDO M.S., como autor del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del Niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), ya que el Juzgador no cumplió con lo establecido en los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, ocasionando en su defendido un estado de indefensión, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral con un Juez distinto al que la pronunció, y el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ejusdem, pedimentos que no pueden ser proveídos por este Tribunal De Alzada al no ser procedentes las denuncias que sustentan su escrito recursivo y al constatar que la sentencia condenatoria se ha producido con prescindencia de vicios de orden constitucional y legal que puedan afectar el fallo dictado. ASÍ SE DECIDE.

Esta Sala de Alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo, en aras de la justicia y ha constatado que el fallo está ajustado a Derecho. Y así lo hace constar.

Finalmente en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MÓNICA ARAPE ESTRADA, actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Novena (E) de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, del ciudadano LUPERCO SEGUNDO M.S., en contra de la sentencia Nº 029-05, publicada en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2005, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal Mixto, mediante la cual declaró en forma UNÁNIME sentencia condenatoria en contra del acusado LUPERCO SEGUNDO M.S. por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 eiusdem; en perjuicio del niño (hoy adolescente) (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA); y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MÓNICA ARAPE ESTRADA actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Novena de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, del ciudadano LUPERCO SEGUNDO M.S., venezolano, natural de S.B. delZ., Municipio Encontrados, fecha de nacimiento 02-01-60, de 45 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.895.071, de oficio comerciante, vendedor de desinfectantes, hijo de Luperco Morales y J.S. de Morales y residenciado en el Barrio Democracia, primera calle, sector 28 de diciembre casa sin numero, cerca de la Granja La Muchachera, a trescientos metros, Municipio San Francisco en contra de la sentencia Nº 029-05, publicada en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2005, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal mixto, mediante la cual declaró en forma UNÁNIME sentencia condenatoria en contra del acusado, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 eiusdem; cometido en perjuicio del niño (hoy adolescente) (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA); y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.-

Se CONFIRMA la sentencia condenatoria, emitida por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2005, en la cual se declara culpable al ciudadano LUPERCO SEGUNDO M.S., por considerarlo responsable penalmente del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 eiusdem; cometido en perjuicio del niño (hoy adolescente) (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA); condenándolo a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley contemplada en el artículo 16 del Código Penal vigente y las costas procesales previstas en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal penal. ASÍ SE DECIDE

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de abril, del año dos mil seis (2006) Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

C.D.C. PADRÓN COSTA

Presidente

LEANY BEATRIZ ARAUJO R.D.W. COLINA LUZARDO_________

Ponente

LA SECRETARIA

Z.G. DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 14-06; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

Z.G. DE STRAUSS

CAUSA No. 1As-2808-06

LAR/lar.