Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Enero de 2007

En fecha 01 de julio de 2005, se recibe por este Juzgado la querella funcionarial proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Distribuidor de Turno.

En fecha 21 de julio de 2005, este Tribunal se declaró incompetente para conocer de la querella interpuesta y ordena la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Mediante decisión de fecha 06 de diciembre de 2005, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no acepta la competencia que le fuere declinada por este Juzgado, estableciendo que le corresponde la competencia a este Órgano Jurisdiccional, ordenando la remisión del expediente.

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Invoca la protección del Estado y la aplicación de los principios desarrollados tanto en la Constitución de 1999, como en las leyes especiales que regulan el hecho social trabajo, muy especialmente el contenido de las previsiones legales de la Ley Orgánica del Trabajo, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, para corregir su situación jurídica, por cuanto consideran que la recompensa de la antigüedad al servicio del Estado, no le fue cancelada correctamente en aplicación de las normas legales mas favorables, como son las contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y supletoriamente las contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Explica que no se tomó en cuenta en el Oficio N° 320301-0262 mediante el cual se acordó el monto de la pensión, asignaciones que formaban parte integrante de su última remuneración mensual, asimismo señala que el Instituto querellado con su proceder lo pone en condiciones de desigualdad y minusvalía frente al resto de los trabajadores y trabajadoras venezolanos, al aplicar artículos que perdieron vigencia a partir del nuevo texto Constitucional.

Expone que se desempeñó como miembro activo de la Fuerza Armada Nacional, Componente Aviación, desde el 05 de julio de 1974 hasta el 05 de julio de 2004, cuando por Resolución N° DG-27533 de fecha 01 de julio de 2004, el ciudadano Ministro de la Defensa por disposición del Presidente de la República lo pasa a situación de retiro, por cumplimiento de años de servicio conforme lo dispone el artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Manifiesta que tanto el monto por la recompensa de la antigüedad, como el monto por la pensión de retiro, fueron errado y equivocadamente calculados por el Instituto demandado que efectuó el pago, en violación de normas constitucionales y legales que debieron y deben ser aplicadas al presente caso, por ser de preeminente aplicación conforme a las garantías constitucionales previstas en la Constitución.

Señala que el Instituto querellado sólo tomó como base para el cálculo, el salario normal que percibía como última remuneración en su condición de miembro de la Fuerza Armada Nacional y equivocadamente obvió, el salario integral, tal como lo prevé la normativa laboral vigente tanto para los trabajadores del sector privado como para los del sector público.

Aduce que la orden de pensión, no tomó en cuenta las primas y demás asignaciones que formaban parte integral del último salario percibido para el mes de julio de 2004, tales como: la prima de profesionalización que equivale al 12% del salario básico, la prima de vuelo, así como los bonos de alimentación y vacacional.

Alega que le fue vulnerada la garantía Constitucional de igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no recibe el mismo trato de igualdad que reciben todos los demás trabajadores tanto del sector público como del sector privado.

Considera que se le han vulnerado los derechos y garantías sociales previstos en los artículos 88 y 89 de la Constitución, ya que desde el mismo momento en que el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, se aferró a la aplicación estricta, limitativa y restringida del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, transgredió su derecho a una garantía real y efectiva de aplicársele no solo las normas más favorables, sino que violentó un principio que resulta básico en el derecho laboral, que no es otro que el de la progresividad de los derechos y beneficios laborales.

Arguye que se le vulneraron los derechos y garantías sociales previstos en el artículo 92 de la Constitución, toda vez que la recompensa por la antigüedad a la que estima tiene derecho, ha resultado inferior a la que en igualdad de condiciones perciben todos los demás trabajadores.

Señala la falta de aplicación o errada interpretación de normas legales de carácter laboral, ya que le resulta incongruente que el ente accionado aplique el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, que perdió vigencia por ser clara y ostensiblemente inferior en cuanto al pago de los beneficios por la antigüedad en el servicio, a los contemplados en las Leyes sustantivas laborales del sector privado y las del sector público. Que la exclusión prevista en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, a raíz de la vigencia de la Constitución de 1999, tiene que ser aplicada en el sentido más estricto posible y siempre y cuando los beneficios sociales previstos en las Leyes de seguridad social de los cuerpos armados no sean inferiores a los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo o en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indica que se debieron aplicar en el presente caso los artículos 59, 60, 108, 133 en concordancia con el 146, todos de la Ley Orgánica del Trabajo, en beneficio del trabajador.

Expone la incorrecta y errada aplicación del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, ya que perdió vigencia una vez promulgado el texto Constitucional, y se debió sustentar su proceder en la Constitución y por mandato de ésta aplicar la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto su normativa es la que más favorece al trabajador.

Señala la incorrecta aplicación del literal “g” del artículo 17 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales y del artículo 290 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, ya que en la orden de otorgamiento de pensión, el monto de la misma se estableció sin tomar en cuenta la prima de profesionalización, la prima de vuelo, así como los bonos de alimentación y vacacional, los cuales por mandato legal debieron sumarse conjuntamente con los restantes conceptos que forman parte de las asignaciones que mensualmente al momento del pase a retiro eran canceladas.

Solicita al Instituto querellado pague la cantidad de (Bs.157.322.020,00) por concepto de diferencia del pago de la asignación de antigüedad que le fue acordada en el Oficio N° 320301-0263 de fecha 05 de julio de 2004; se revisen, calculen y se paguen los intereses correspondientes al fideicomiso por prestación de antigüedad en base a los montos que en el libelo se tomaron en consideración para la diferencia de prestaciones sociales; se ajuste el monto correspondiente a la pensión que está contenida en el mencionado Oficio y se incluyan dentro de la misma, todas y cada una de las asignaciones que para el mes de julio de 2004 percibía su poderdante, por lo que existe un faltante en relación a su último salario de (Bs. 438.477,52), a los cuales hay que adicionarle lo correspondiente al ticket de alimentación, que se cancela a través de su depósito en cuenta bancaria a su nombre; se aplique la corrección monetaria dada la naturaleza de la demanda y en consideración a la pérdida del valor de la moneda por la inflación que pueda ocurrir.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Señala que es evidente que del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales no emanan las decisiones que produjeron la supuesta diferencia de los pagos reclamados y solicita sea declarada con lugar la defensa de fondo como en la falta de cualidad o interés del Instituto mencionado.

Solicita se declare inadmisible la causa conforme al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 19 párrafo 5º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Rechaza, niega y contradice la querella y luego de realizar un análisis de los artículos 240 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales y 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que la querella debió interponerse contra el Ministerio de la Defensa y no en contra del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales ya que éste carece de legitimidad pasiva en la presente causa.

Alega que al personal militar de la Fuerza Armada Nacional se le cancela una remuneración fijada por la legislación nacional debida por el Estado, con ocasión a los servicios que este personal preste o deba prestar. Señala que en el caso de la Fuerza Armada Nacional, tal remuneración se encuentra fijada por su legislación nacional correspondiente, la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional que en su artículo 290 sí recoge el carácter social del salario cuando incluye las primas y demás asignaciones devengadas mensualmente, toda vez que el concepto de salario integral incluye todos los beneficios que se percibían en una mensualidad, que efectivamente si incluyeron para el cálculo de los beneficios correspondientes pagados al demandante.

En cuanto al bono alimentario considera necesario aclarar que este concepto ya no se paga a los militares debido a que se integró a la remuneración mensual y no se canceló mas como bono. Indica que de suponerse el bono alimentario como cesta ticket, el beneficio que se le cancelaba al recurrente bajo esta figura es un beneficio de carácter no remunerativo y de conformidad con el artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, no será considerado como salario, de allí que no se haya incluido en el cálculo de la asignación de antigüedad ni tampoco en la pensión de retiro.

Arguye que en cuanto a la inclusión del bono vacacional en la remuneración a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión de retiro no le corresponde al querellante de acuerdo al artículo 32 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Estima que en cuanto a la prima de profesionalización, en la planilla de pago de noviembre de 2005, emanada de la Gerencia de Bienestar y Seguridad Social del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, consta el pago total con carácter retroactivo del monto que se le adeudaba al recurrente por ese concepto.

Indica en relación a la prima de vuelo, que de conformidad con el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Sobre Pensiones del Personal Militar y Familiares Inmediatos, Decreto 1415 de fecha 26 de febrero de 1982, no se incluye en la pensión de retiro del recurrente ya que no es una prima común en todos los componentes de la Fuerza Armada Nacional por lo que una vez que el militar activo que goce de esta prima pase a situación de retiro deja automáticamente de percibirla.

Explica que cuando se efectúa el cálculo de la multiplicación de la última remuneración devengada (un mes) por los 30 años de servicio activo, se aplica la norma del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, que no obstante el recurrente queriendo confundir la buena f.d.T., le agrega a lo preceptuado que son 30 días como lo contempla la Ley Orgánica del Trabajo; que constitucionalmente se ha establecido un Régimen de Seguridad Social integral y propio para la Fuerza Armada de lo cual existe un marco legal.

Estima que sería errónea la aplicación del régimen laboral ya que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 7 en concordancia con el artículo 2 de su reglamento excluye a los militares y a su vez reconoce el régimen especialísimo de la Fuerza Armada Nacional, en este sentido interpreta que conforme al principio de la norma mas favorable contemplado en el numeral 3 del artículo 89 de la Carta Magna no existe dudas en el ámbito de aplicación de ambos regímenes pues el Régimen de Seguridad Social Militar es exclusivo de los integrantes de la Fuerza Armada Nacional y mal podría pensarse que exista concurrencia de las normas mencionadas.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo, debe pronunciarse sobre el alegato sostenido por la parte accionada, señalando que es evidente que del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales no emanan las decisiones que produjeron la supuesta diferencia de los pagos reclamados y solicita sea declarada con lugar la defensa de fondo como en la falta de cualidad o interés del Instituto mencionado.

Al respecto debe señalarse que si bien es cierto, el acto de jubilación emana directamente del Ministro de la Defensa, como máximo jerarca del órgano al cual se encuentra adscrito el ahora actor y tal como consta al folio 53. Sin embargo consta al folio 54 que el Presidente de la Junta Administradora del IPSFA, remite comunicación al actor informándole los beneficios socioeconómicos que le corresponden de conformidad con la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales e indicando a partir de que momento se hará efectiva la orden de otorgamiento de pensión, constando al folio 52 del expediente administrativo que el pago fue efectuado con cheques emitidos a cargo de las cuentas de dicho Instituto.

Ahora bien, de dicha circunstancia no se podría deducir si el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada es simplemente un gestor, pagador o administrador a la orden del Ministerio de la Defensa; sin embargo, este pago está acorde con las obligaciones que los artículos 8 y 9 del Reglamento Parcial de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales relativo al pago por Antigüedad y Fallecimiento del Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional, que señala, que la solicitud de adelanto de la asignación de antigüedad será evaluada y verificada por el IPSFA, quien deberá proceder a gestionar los trámites para su pago, así como el pago por fallecimiento, ante la presentación de la declaratoria de Muerte del Ministerio de la Defensa.

A su vez, los artículos 10, 27, y especialmente los artículos 28, 40 y 42 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, determina que el IPSFA, organiza y administra fondos entre los cuales se encuentra el de Prestaciones Sociales del Personal Militar y tendrá a su cargo el costo de las pensiones y demás prestaciones en dinero. Estará constituido por el monto total que señala para tal fin el literal a) del artículo 37, por el rendimiento de las inversiones y colocaciones que efectúe el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA) y por el aporte del Estado en el porcentaje que establezca el Reglamento, lo cual determina que ciertamente el IPSFA es el ente llamado al cálculo, administración y pago de las prestaciones sociales así como de las pensiones referidos al personal militar profesional pasivo de las Fuerza Armada Nacional, razón por al cual se desecha el argumento sostenido por la parte accionada y así se decide.

En cuanto a la caducidad de la acción propuesta, por haber transcurrido en exceso el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe señalar el Tribunal que en la presente querella, el actor sostiene dos pretensiones: 1) el pago de diferencias de prestaciones sociales y 2) el ajuste de la pensión por retiro.

Cada una de dichas pretensiones, con respecto a la caducidad, deben tratarse separadamente, toda vez que la primera (diferencia), nace de una obligación cuyo cómputo debe ser el del pago, a los fines de determinación de alguna diferencia y ejercer su exigencia judicial de ser necesario, mientras la segunda, el ajuste de la pensión, nace de una obligación que se genera mes a mes y que en caso de poder computarse la caducidad, la misma correrá contra aquellos pagos/mes cuyo lapso haya transcurrido, más no con respecto al ajuste en si mismo; es decir, solo operará contra aquellos meses cancelados indebidamente que no se haya efectuado la reclamación oportunamente.

Adicionalmente a ello, este Tribunal observa que la parte accionada pretende que se aplique el lapso de caducidad previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando se trata de un funcionario que sustantivamente no se rige por las normas de la referida Ley, sino por un Estatuto propio y exclusivo del personal militar de la Fuerza Armada Nacional; que como lo ha indicado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se aplica la Ley del Estatuto de la Función Pública de forma supletoria; es decir, que no se corresponde con la ley natural ni el proceso judicial establecido; sin embargo, dada la similitud y la naturaleza intrínseca de la relación y ante ausencia de ley expresa que regule la situación, debe aplicarse ante dicha ausencia la del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, dado el evidente carácter de carga que tiene la caducidad, la misma no puede aplicarse supletoriamente, debiéndose aplicar la normativa general prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; es decir, la caducidad de 6 meses, siempre que el acto cumpliere los requisitos de notificación.

En el caso de autos, resulta evidente que la administración no informó al ahora actor, de cuales eran los recursos correspondientes ni los órganos ni plazos para ejercerlos, razón por la cual, no puede este Tribunal computar el lapso de caducidad en atención al artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

En cuanto al fondo de lo discutido, para decidir este Tribunal observa que el objeto de la querella es la solicitud del pago de la diferencia de las prestaciones sociales y el aumento de la pensión de retiro, realizada por el recurrente.

Invoca la protección del Estado y la aplicación de los principios desarrollados tanto en la Constitución de 1999, como en las leyes especiales que regulan el hecho social trabajo, muy especialmente el contenido de las previsiones legales de la Ley Orgánica del Trabajo, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, para corregir su situación jurídica, por cuanto considera que la recompensa de la antigüedad al servicio del Estado, no le fue cancelada correctamente en aplicación de las normas legales mas favorables, como son las contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y supletoriamente las contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Explica que no se tomó en cuenta en el Oficio N° 320301-0263 mediante el cual se acordó el monto de la pensión, asignaciones que formaban parte integrante de su última remuneración mensual, asimismo señala que el Instituto querellado con su proceder lo pone en condiciones de desigualdad y minusvalía frente al resto de los trabajadores y trabajadoras venezolanos, al aplicar artículos que perdieron vigencia a partir del nuevo texto Constitucional.

Por su parte la representación del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales solicita se declare inadmisible la causa conforme al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 19 párrafo 5º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

A su vez, la representación fiscal manifiesta que siendo la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1977, establece un régimen de antigüedad distinto y menos favorecedor que el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 que en definitiva resulta la normativa aplicable.

Para decidir se observa que la Ley Orgánica del Trabajo, tiene un aparente elemento favorecedor, en tanto y en cuanto el factor de multiplicación es distinto que el aplicado al actor, el cual se corresponde más bien con el establecido en las Leyes del Trabajo anteriores a 1997. Así, conforme la nueva Ley Orgánica del Trabajo, el factor de antigüedad se obtiene por la asignación de 5 días/mes por dicho concepto, que multiplicado por 12 meses, se obtiene un resultado de 60 días por año trabajo, más 2 días adicionales, cuyo monto es el correspondiente al mes que generó el capital correspondiente a prestaciones. Sin embargo, se observa de los cómputos efectuados que los apoderados actores pretenden para su poderdante, que dicho factor (de 60 días por año) se multiplique al último sueldo, mientras que el sistema establecido corresponde a 5 días/mes por lo que la persona percibe efectivamente en dicho mes; es decir, que la cantidad de días a pagar no será el resultado de la multiplicación final de días por último sueldo, que es precisamente la ecuación que presenta el actor.

De tal forma que no se encuentra determinado cual es el régimen favorable, el cual debe a su vez, debe ser aplicado in totum; es decir, que no puede extraerse la norma más favorable individualmente considerada de cada normativa que pueda regir la materia, de forma principal o supletoria; sino que la normativa que en definitiva resultare más favorable debe aplicarse en su integridad, incluso en aquellos aspectos que no favorecieren al actor considerándolo de forma aislada.

De tal forma que contrariamente a lo expuesto, no se trata más que de un ejercicio argumentativo, toda vez que la ecuación presentada no se compadece con ninguno de los dos sistemas a aplicar, razón por la cual debe determinarse que la normativa aplicable es la de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995 y así se decide.

En cuanto al alegato de igualdad y no discriminación, debe señalar el Tribunal que conforme lo anteriormente expuesto, no se evidencia desigualdad, sino un sistema de cálculo distinto que no se encuentra regulado en ninguna de las normas, agregando que el derecho a la igualdad, debe verificarse entre los iguales, sin que se haya traído a los autos ningún elemento demostrativo que existiere trato desigual frente a personas sometidas a la –misma- ley.

La parte actora indica que existe falta de aplicación o errada interpretación de normas legales de carácter laboral, ya que le resulta incongruente que el ente accionado aplique el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, que perdió vigencia por ser clara y ostensiblemente inferior en cuanto al pago de los beneficios por la antigüedad en el servicio, a los contemplados en las Leyes sustantivas laborales del sector privado y las del sector público. Que la exclusión prevista en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, a raíz de la vigencia de la Constitución de 1999, tiene que ser aplicada en el sentido más estricto posible y siempre y cuando los beneficios sociales previstos en las Leyes de Seguridad Social de los cuerpos armados no sean inferiores a los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo o en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Considera que se debieron aplicar en el presente caso los artículos 59, 60, 108, 133 en concordancia con el 146, todos de la Ley Orgánica del Trabajo, en beneficio del trabajador.

Expone la incorrecta y errada aplicación del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, ya que perdió vigencia una vez promulgado el texto Constitucional, y se debió sustentar su proceder en la Constitución y por mandato de ésta aplicar la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto su normativa es la que más favorece al trabajador.

Señala la incorrecta aplicación del literal “g” del artículo 17 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales y del artículo 290 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, ya que en la orden de otorgamiento de pensión, el monto de la misma se estableció sin tomar en cuenta la prima de profesionalización, la prima de vuelo, así como los bonos de alimentación y vacacional, los cuales por mandato legal debieron sumarse conjuntamente con los restantes conceptos que forman parte de las asignaciones que mensualmente al momento del pase a retiro eran canceladas.

Solicita al Instituto querellado pague la cantidad de (Bs.157.322.020, 00) por concepto de diferencia del pago de la asignación de antigüedad que le fue acordada en el Oficio N° 320301-0263 de fecha 05 de julio de 2004; se revisen, calculen y se paguen los intereses correspondientes al fideicomiso por prestación de antigüedad en base a los montos que en el libelo se tomaron en consideración para la diferencia de prestaciones sociales; se ajuste el monto correspondiente a la pensión que está contenida en el mencionado Oficio y se incluyan dentro de la misma, todas y cada una de las asignaciones que para el mes de julio de 2004 percibía su poderdante, por lo que existe un faltante en relación a su último salario de (Bs. 438.477,52), a los cuales hay que adicionarle lo correspondiente al ticket de alimentación, que se cancela a través de su depósito en cuenta bancaria a su nombre; se aplique la corrección monetaria dada la naturaleza de la demanda y en consideración a la pérdida del valor de la moneda por la inflación que pueda ocurrir.

La parte querellada rebate lo planteado por el actor, argumentando que cuando se efectúa el cálculo de la multiplicación de la última remuneración devengada (un mes) por los 30 años de servicio activo se aplica la norma del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, que no obstante el recurrente queriendo confundir la buena f.d.T., le agrega a lo preceptuado que son 30 días como lo contempla la Ley Orgánica del Trabajo; que constitucionalmente se ha establecido un Régimen de Seguridad Social integral y propio para la Fuerza Armada de lo cual existe un marco legal.

Estima que sería errónea la aplicación del régimen laboral ya que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 7 en concordancia con el artículo 2 de su reglamento excluye a los militares y a su vez reconoce el régimen especialísimo de la Fuerza Armada Nacional, en este sentido interpreta que conforme al principio de la norma mas favorable contemplado en el numeral 3 del artículo 89 de la Carta Magna no existe dudas en el ámbito de aplicación de ambos regímenes pues el Régimen de Seguridad Social Militar es exclusivo de los integrantes de la Fuerza Armada Nacional y mal podría pensarse que exista concurrencia de las normas mencionadas.

El Tribunal para decidir observa que en el presente caso, ya se pronunció sobre los diferentes regímenes en discusión. Ahora bien, en cuanto a la forma de cálculo del sueldo a calcular para las prestaciones, se observa que el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales establece:

El Oficial, Suboficial Profesional de Carrera efectivo o asimilado y la Tropa Profesional que pase a la situación de retiro o cese de empleo, según el caso, percibirá por una sola vez, una asignación de antigüedad en dinero efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada en su condición de militar por el número de años de servicio activo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos siguientes. La fracción de seis (6) meses o más, se considerará como un año de servicio cumplido.

A su vez, el artículo 2 del Reglamento Parcial de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales relativo al pago de la asignación por antigüedad y fallecimiento al personal militar profesional de la Fuerza Armada Nacional, establece:

A los efectos de determinar el monto de la asignación de antigüedad a que se refiere este Reglamento, se tomará como base de cálculo la última remuneración mensual percibida por el Oficial, Suboficial Profesional de Carrera, efectivo o asimilado y a la Tropa Profesional, de acuerdo con su grado o jerarquía. Dicha remuneración será integral y comprende, el sueldo base, bono de fin de año, bono vacacional, ración, asignaciones y las primas de carácter permanente existentes o que establezca el Ministerio de la Defensa de acuerdo al grado, empleo y antigüedad.

Quedan exceptuados de dicha remuneración mensual, aquellos beneficios de carácter esencialmente social, tales como, comedores, provisión de comidas y alimentos, guarderías infantiles, reintegros por gastos médicos, farmacéuticos, odontológicos, uniformes, útiles escolares, juguetes, becas o pago de cursos de capacitación o de especialización, asignaciones por comisión de servicios en entes u órganos nacionales e internacionales, gastos por entierro, y cualquier otro de carácter social no remunerativo que establezca el Ministro de la Defensa.

La remuneración comprendida en este artículo se aplicará como base de cálculo de la asignación de antigüedad a los años de servicio que se generen a partir de la vigencia del presente Decreto.

De tal forma que si bien es cierto, la Ley que regula la materia, no establece cual es el sueldo a aplicar para calcular la antigüedad, en cuanto a si se trata del básico, integral o algún otro, a lo cual debe aplicarse las normas de las Ley Orgánica del Trabajo, tal duda queda subsanada a partir de la entrada en vigencia del Reglamento, el cual establece que será en base al sueldo integral, el cual, según se desprenden del folio 55 y conforme a la planilla de pago del mes de julio de 2004, fue de 2.795.775,20 Bs., mientras que del total depositado dividido entre treinta, arroja un resultado de 2.357.297,68 que sería el equivalente del sueldo sobre el cual se calculó las prestaciones a pagar, lo cual arroja una diferencia a pagar a favor del actor de seis millones cuatrocientos dos mil bolívares (Bs. 6.402.000,00), de calcularse simplemente del sueldo mensual sin calcular la alícuota de bono vacacional y bono de fin de año que a su vez, debe computarse a los fines de las prestaciones sociales.

Del mismo modo, el Tribunal observa que riela al folio 8 del expediente administrativo que la orden para el otorgamiento de la pensión, la cual sirvió de base igualmente para el cálculo de las prestaciones sociales, lo fue en base:

Sueldo básico 1.875.646.

Prima transporte 77.600,00

Prima por años de servicios 60.000,00

Hijos con derecho 38.800,00

Prima no ascenso 150.051,68 para un total mensual de 2.357.297,68.

De la revisión del recibo de pago del mes de julio de 2004, fecha a la cual se asignó la jubilación, además de los rubros indicados, el ahora actor percibía prima de profesionalización y de vuelo, para un total de 2.795.775,20. Dicho cálculo determina una diferencia que no fue calculada al actor ni para las prestaciones sociales ni para calcular el monto de la pensión, lo cual se encuentra evidentemente en contraposición a lo expuesto en el Reglamento citado, el cual obliga a calcular no solo el sueldo bruto que percibía cada mes, sino que conforme a la fórmula de cálculo aceptada a todos los cálculos de prestaciones, agregando el monto percibido por bono de fin de año y de vacaciones. Ahora bien, por cuanto en el presente caso no se trata de un apartado que se hace mes a mes sobre lo efectivamente cancelado como sueldo bruto, sino al final de la relación, para calcular los días, debe prorratearse dichos conceptos y así se decide.

A los fines de dicha determinación deberá realizarse experticia complementaria al fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de recalcular el monto de prestaciones sociales, el cual será el resultado de adicionar al último sueldo bruto mensual de 2.795.775.20 Bs., el resultado de prorratear el bono de fin de año y el bono vacacional a dicho sueldo mensual y multiplicarlo por los años de servicios que suman 30.

Del mismo modo, debe calcularse la pensión de retiro en base a dicho sueldo mensual, a partir de la fecha del ejercicio de la presente acción, esto es a partir del 30 de junio de 2005.

En cuanto a la solicitud de que sea calculado el bono de alimentación, debe rechazarse dicha solicitud, toda vez que el mismo no tiene naturaleza salarial, sino proveer de alimentos a quien cumple su jornada de servicio, razón por la cual debe negarse dicha solicitud y así se decide.

V

DECISIÓN

Este Juzgado administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por los abogados E.Z.S. y M.M.F.D.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.574 y 16.988, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano L.V.L., portador de la cédula de identidad Nro. 3.245.162, mediante la cual solicitan al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, adscrito al Ministerio de Defensa el pago de la diferencia de las prestaciones sociales y el aumento de la pensión de retiro.

En consecuencia, se ordena recalcular la asignación de antigüedad y el monto de la pensión, computando al último sueldo percibido, el resultado de prorratear el bono de fin de año y el bono vacacional, adicionando dicho resultado al sueldo mensual integral, conforme los términos de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los nueve (09) días del mes de enero de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO ACC

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo la una y treinta post-meridiem (1:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO ACC

L.A.S.

Exp. Nro. 05-1117