Decisión nº 133 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 21 de Octubre de 2008

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, San Cristóbal, 21 de octubre de 2008.

DEMANDANTE:

Ciudadana L.E.C.M., titular de la cédula de identidad N° 10.173.054.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE:

J.M.C.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.663.

DEMANDADO:

Ciudadano J.J.E.R., titular de la cédula de identidad N° 9.128.981.

APODERADOS DEL DEMANDADO:

Abogados C.F., C.P., M.C.C.A. y M.E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.292, 58.431, 98.091 y 91.184.

MOTIVO:

ESTABLECIMIENTO y RECONOCIMIENTO DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA (Apelación de la decisión dictada en fecha 21-05-2008).

En fecha 28-07-2008 se recibió en esta Alzada, previa distribución, Cuaderno de Medidas del expediente N° 7118 procedente del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 04-07-2008, suscrita por el abogado C.J.P., con el carácter de co apoderado especial de la parte demandada contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 21-05-2008.

En la misma fecha de recibido 28-07-2008, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente cuaderno de medidas y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Al folio 01, auto de fecha 13-04-2004 en el que el a quo decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el 50% de los derechos y acciones de los siguientes inmuebles: “PRIMERO: Un lote de terreno propio y un edificio de dos plantas construido sobre el mismo denominado “EDIFICIO RAMONES”, ubicado en la calle 16 N° 8-50 entre carreras 8 y 9, Municipio San J.B.d.E.T., alinderado por el NORTE: con la calle 16, mide 14 metros, por el SUR: con propiedades que son o fueron de B.S.S., mide 13 metros; ESTE: con propiedades que es o fue de Angela viuda de Ortiz, mide 41,88 metros en línea quebrada y; OESTE: con propiedades que son o fueron de A.G., mide 43 metros en línea quebrada, adquirido según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., bajo el número40, Tomo 23, Protocolo Primero, Tercer Trimestre, de fecha 12 de agosto de 1997. SEGUNDO: Inmueble identificado como “PLANTA NIVEL CALLE” que forma parte de una edificación ubicada en Gallardín, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, construido sobre un lote de terreno propio, alinderado por el Norte, con calle Gallardía, mide 12 metros; SUR: con terrenos que son o fueron de Yalexo Colmenares, mide 12 metros; ESTE: con servidumbre de paso de 02 metros de ancho, mide 18 metros y separa propiedades que son o fueron de J.J.E.R. y; OESTE: con terrenos que son o fueron de J.C.O., mide 18 metros. El inmueble tiene un área aproximada de 180 metros cuadrados está alinderado por el NORTE: con terrenos que son o fueron de Yalexo Colmenares, mide 18 metros, ESTE: con servidumbre de paso de 02 metros de ancho, mide 18 metros y separan propiedades que son o fueron de J.J.E.R. y; OESTE: con terrenos que son o fueron de C.O. y mide 18 metro; registrado ante la Oficina de Registro Mobiliario de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T. bajo el número 23, Tomo 05, folios 1-12, Protocolo Primero, Primer Trimestre de fecha 25 de enero de 200, y TERCERO: Parcela signada con el número 17 del parcelamiento “LA ESPERANCITA” y bienhechurías sobre él construidas, ubicado en jurisdicción de la Parroquia San J.B.d.E.T., con una superficie de 495 metros cuadrados y alinderado por el NORTE: con parcela número 16, mide 19,80 metros; SUR: calle B, mide 22,50 metros, ESTE: Calle A, mide 20 metros y; OESTE: parcela número 18, mide 27,90 metros; sobre la parcela se construyó una casa para habitación y fue adquirida inicialmente por documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, bajo el número 75, Tomo 93, de fecha 7 de abril de 1997 y registrada ante la Oficina del Segundo Circuito de Registro Mobiliario del Municipio San C.d.E.T., bajo el número 30, Tomo 008, Protocolo Primero, folios 1-3, Segundo Trimestre, de fecha 14 de mayo de 2003. Ofíciese lo conducente a los Registradores respectivos”.

Al folio 03, oficios N° 421 y 420 librados al Registrador Inmobiliario del Segundo Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes y al Registrador Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.b. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Al folio 05, oficio N° 358 de fecha 15-04-2004 emanado de la Oficina del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal en el que acusan recibo de oficio N° 421 de fecha 13-04-2004, anexando copia de oficio N° 271 de fecha 14-04-2004 emanado de la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de San Cristóbal donde consta que se estampó la medida con relación al inmueble señalado en el numeral Primero.

Al folio 07, oficio N° 7570-393 de fecha 30-04-2004 emanado de la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en el que acusan recibo a oficio N° 420 de fecha 13-04-2004 en el que informan que fue asentada en ese Registro la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre una edificación que forma parte sobre el 50% del inmueble identificado como Planta Nivel Calle, y ubicada en Gallardin, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, propiedad del ciudadano J.J.E.R., tal y como consta en documento protocolizado por ante esa Oficina bajo el N° 23, Tomo 05, Protocolo Primero, Primer Trimestre, de fecha 25 de enero de 2000.

Del folio 08 al 13, escrito presentado en fecha 07-06-2004 por el ciudadano J.J.E.R., asistido por el abogado C.F.R., en el que hizo oposición a las medidas cautelares decretadas de conformidad con lo establecido en los artículos 588, 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil; hizo referencia a obra del doctrinario Dr. Ricardo Henríquez La Roche “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV, Pág. 297 “…Condiciones de procedibilidad: Este artículo prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora).(..)” y señaló que conforme se desprende de la cita doctrinal antes transcrita, la presunción a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil es una presunción hominis, cuyo fundamento sustantivo se encuentra en el artículo 1.399 del Código Civil; que en este caso no podrá pretenderse que con un documento privado supuestamente contentivo de una opción a compra, fotografías, recibo de luz eléctrica y un avalúo pueda siquiera presumirse la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal; que no puede presumirse la existencia del derecho en el presente caso con el mero petitorio de la demanda, que tendrá que ser demostrado en el transcurso del proceso principal; que para dar cumplimiento a ese requisito es necesario acompañar medios de prueba que constituyan al menos, presunción grave del derecho que se reclama; que ni el petitorio de la demanda ni los recaudos producidos con ella pueden configurar esa presunción; que la única vía para obtener estas medidas precautelativas, que han sido indebidamente decretadas por el Tribunal, sería en principio la de “caucionamiento” (sic) bajo las condiciones rigurosas que exige el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; que como se observa de los autos no existen medios de prueba idóneos que pretendan acreditar el periculum in mora; que en el presente caso la solicitante si bien es cierto que acompañó recaudos con su escrito libelar, no necesariamente significa que de ellos brote o surja la demostración de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar medidas cautelares por vía de causalidad, resultando por tanto que no se ha dado cumplimiento a las condiciones de procedencia de las medidas cautelares exigidas por dicha disposición adjetiva; que tal y como se puede observar esta demanda no tiene otro cometido que el obtener el reconocimiento de la supuesta comunidad concubinaria, y ello constituye una pretensión meramente declarativa a tenor del artículo 16 del CPC, es decir, no hay condena, ni se ejecutan bienes y dicho señalamiento lo hizo por cuanto toda medida cautelar debe estar preordenada a garantizar la ejecución del fallo; que en el asunto sub iudice suponiendo de forma absurda y negada que la juzgadora declare con lugar la demanda, ello no conllevaría a la ejecución, porque la tutela judicial efectiva se agotaría simplemente con la declaración de la existencia de esa supuesta comunidad concubinaria, por tanto carece de objeto y razón de ser las medidas cautelares decretadas en esta causa, las cuales solo podrían decretarse y ejecutarse en un proceso de condena como sería un eventual procedimiento de partición o que alguna disposición legal expresamente lo contemplara como el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó se revocaran las medidas cautelares decretadas, en la sentencia a que se refiere el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil.

Escrito presentado en fecha 18-06-2004, por la ciudadana L.E.C.M., asistida por el abogado J.M.C.V., en el que de conformidad con lo establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se opuso formalmente a la oposición realizada por el accionado, en relación a las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas sobre inmuebles pertenecientes a la comunidad concubinaria habida entre su persona y el demandado; hizo referencia a sentencia de fecha 11-03-2003 del Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativa y señaló que corresponde al Juez analizar soberanamente si se acompañan al escrito de la demanda, el medio o los medios de prueba, que configuren los supuestos de hecho que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda a decretar medidas cautelares peticionadas, y en el caso de autos, dichos medios probatorios existen, a saber, entre otros, no citados por el demandado en su escrito de oposición: -Partidas de Nacimiento de los hijos habidos durante el tiempo en que duró el concubinato; -Documento público donde el demandado le da y asigna la cualidad y el estatus de concubina, al momento de autorizar un viaje al exterior de uno de sus hijos; -Justificativo judicial donde testigos declaran acerca de la existencia de la comunidad concubinaria y del estado en que permanentemente vivían como marido y mujer desde el 14-12-1996, hasta la fecha 27-10-2003; -Fotografías que inducen a reconocer actos de celebraciones de fechas de cumpleaños del demandado y de sus hijos y demás medios de pruebas producidos junto con el escrito libelar; que con motivo del texto Constitucional de 1999, conforme al artículo 77, “Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la Ley producirán los mismos efectos que el matrimonio” y debido a dicho resguardo Constitucional, una vez declarada la existencia y establecida la comunidad concubinaria entre el demandado y su persona, sobre todos los bienes expresados en el cuerpo de la demanda, puede el perfectamente el Tribunal mantener las medidas preventivas decretadas y otras que se solicitaran, dependiendo de la conducta que adopte el demandado en el curso de este procedimiento respecto a los bienes señalados en el escrito de la demanda pertenecientes a la comunidad concubinaria y que son objetos del presente litigio, ya que para demandar la partición, es menester según la jurisprudencia patria, el requerimiento de recaudos que demuestren la comunidad concubinaria tal y como lo establece el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, y en los casos de comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo.

Escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 06-07-2004, por la ciudadana L.E.C.M., asistida por el abogado J.M.C.V., en el que promovió el valor y mérito jurídico del escrito de oposición presentado en fecha 18-06-2004.

Al folio 19, oficio N° 544 de fecha 24-04-2006 emanado del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta circunscripción Judicial, en el que notificaron que en el expediente N° 6100-2005, en el que el Banco de Fomento Regional Los Andes, demanda al ciudadano J.J.E.R., por Ejecución de Hipoteca, se realizó acto de subasta pública y remate del bien inmueble consistente en un terreno propio, y un edificio construido sobre el mismo denominado “Edificio Ramones”, donde se levantó la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en el expediente N° 17311 y participada al Registrador Subalterno del Segundo Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, con oficio N° 421 de fecha 13-04-2004; anexó copia certificada del acta de remate.

Al folio 25, diligencia de fecha 04-05-2006, suscrita por el ciudadano O.E.U.B., actuando con el carácter de adquiriente del inmueble rematado, asistido por el abogado F.J.J.M., en la que solicitó se librara oficio al Registrador Inmobiliario del Segundo Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial a los fines del levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada.

Por auto de fecha 08-05-2006, el a quo visto el contenido del oficio N° 544 de fecha 24-04-2006 emanado del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta circunscripción Judicial y vista la diligencia inmediatamente anterior, acordó notificar a las partes, a los fines de que expongan lo que consideren conveniente al respecto.

Al folio 29, oficio N° 513 de fecha 11-05-2006, emanado de la oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito Parroquias San J.B. y San S.M.S.C.E.T., en el que informan que por acta de remate de fecha 27-03-2006 procedente Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta circunscripción Judicial, le fue adjudicado al ciudadano O.E.U.B. el inmueble que era de propiedad del ciudadano J.J.E.R., sobre la cual pesaba Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, razón por la que procedió a protocolizar el acta de remate de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado en concordancia con el numeral 4 del artículo 20 ejusdem.

Por auto de fecha 05-03-2008 el a quo fijó un lapso de 10 días de despacho, contados a partir de la notificación de la última de las partes, para la reanudación de la causa, de conformidad con los artículos 14 y 233 del CPC, y una vez conste en autos el vencimiento del lapso anterior, las partes deberán manifestar lo concerniente a sus intereses con relación a la diligencia de fecha 04-05-2006, suscrita por el ciudadano O.U.B., dentro de los 3 días de despacho siguientes.

Decisión dictada en fecha 21-05-2008, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES hecha en el escrito consignado en fecha 07 de junio de 2004, por el ciudadano J.J.E.R., decretadas por el Tribunal a quo en auto fechado 13 de abril de 2004; SEGUNDO: En consecuencia SE MANTIENEN vigentes las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar decretadas hasta tanto quede firme la decisión definitiva; TERCERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 251 en concordancia con el encabezamiento del artículo 14 y con el contenido del artículo 233, todos del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes de la presente decisión, mediante Boleta que será librada por la Juez y dejada por el Alguacil en los respectivos domicilios procesales de las partes, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 174 ejusdem. Líbrense Boletas; CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.”

Del folio 48 al 53, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.

Al folio 54, diligencia suscrita por el abogado C.J.P.D., actuando con el carácter de co apoderado especial de la parte demandada, en la que apeló de la sentencia dictada en fecha 21-05-2008.

Por auto de fecha 22-09-2008, el a quo oyó la apelación en un solo efecto y acordó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 28-07-2008.

En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 11-08-2008, la ciudadana L.E.C.M., asistida por el abogado J.M.C.V., presentó escrito en el que solicitó que la sentencia interlocutoria que forma parte del presente cuaderno de medidas sea ratificada en todas y cada una de sus partes por cuanto señala que de conformidad a la jurisprudencia constante y reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, para que sean decretadas las medidas preventivas, deben verificarse en forma simultánea los siguientes requisitos: A) La presunción grave del derecho que se reclama, llamado Fumus B.I. y B) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, llamado Periculum In Mora; aduce que el primer requisito quedó satisfecho respecto a la apariencia del buen derecho con los siguientes recaudos: -Partidas de nacimiento de los menores hijos habidos entre las partes en las cuales figura como progenitor el demandado de autos J.J.E.R.; -Documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira en fecha 27 de agosto de 2002, inserto bajo el N° 49, Tomo 95, folios 22 y 23, según el cual el ciudadano J.J.E.R., autorizó amplia y suficientemente a su concubina L.E.C.M., para que viajara con su hijo J.E.E.C., por todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela y la ciudad de Atlanta, Estados Unidos de Norte América; -Justificativo judicial de testigos, practicado por ante la Notaría Pública Tercera de San C.E.T., en fecha 19 de marzo de 2004, en las que la ciudadana B.Z.S.C. y D.M.O.M., declararon que J.J.E.R., había manifestado en diversas oportunidades que traspasaría todos sus bienes adquiridos a su nombre ante la sospecha de que su ex concubina iba a pedir el reconocimiento de la comunidad concubinaria; así mismo aduce, que el segundo requisito consistente en la inexcusable demora del juicio de conocimiento, esto es, el lapso que necesariamente transcurre desde la instauración de la demanda hasta la sentencia ejecutoria, el mismo es un hecho notorio que todo demandante o demandado conoce, no imputable a las partes, hechos notorios que no ameritan prueba alguna y en el presente caso se encuentra totalmente satisfecho; señaló que obra en autos en el cuaderno principal, instrumentos que acreditan como el demandado de autos efectuó traspasos de bienes pertenecientes a la comunidad concubinaria, todo lo cual reafirma aún más el pedimento de que se mantengan las medidas decretadas sobre los inmuebles identificados como segundo y tercero, del fallo apelado, ya que respecto del inmueble denominado Edificio Ramones, consta en este cuaderno de medidas que el mismo fue rematado por Banfoandes, como consecuencia en el atraso y no pago de una línea de crédito aperturada, a favor del demandado de autos J.J.E.R.; que atendiendo a que existe un fallo definitivo a su favor en el cuaderno principal, que declara con lugar la demanda de reconocimiento de la existencia de la comunidad concubinaria que existió entre el demandado y su persona, evidenciado como está de autos que proporcionó al Tribunal de la causa las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas pertinentes y legales que sustentan y las pruebas y elementos que sustentan la cautela solicitada.

Estando para decidir, este Tribunal observa:

La presente causa llega e esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por la representación de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2008 por del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares y mantuvo vigentes las medidas de prohibición de enajenar y gravar hasta tanto quede firme la decisión definitiva, ordenó notificar a las partes y condenó en costas.

Una vez notificadas las partes, el co-apoderado de la parte demanda anunció recurso de apelación en fecha cuatro de julio de 2008 que fue oído en un solo efecto por el a quo el día 22 de julio del año que discurre y remitido a la distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite del juicio y la oportunidad para que las partes presentaran informes así como observaciones si los hubiere.

Llegando el momento de informar a esta Superioridad, la parte demandante solicitó que la sentencia recurrida sea ratificada en todas y cada una de sus partes, exponiendo para ello las razones legales que a su criterio deben ser tomados en cuenta.

En fecha 22 de septiembre de 2008, la Secretaria del Tribunal dejó constancia que venció el lapso para la presentación de observaciones a los informes de la contraria y no se hizo uso de dicho derecho.

MOTIVACION

Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de prohibición de Enajenar y Gravar solicitada en este juicio se hace necesario considerar sobre lo que es requerido para que las mismas sean decretadas.

Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.

De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera, que si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas. Por otra parte, es oportuno puntualizar que en el subjudice el juicio no ha sido objeto de ninguna de las causas señaladas que lo fulminarían y con él a la medida solicitada.

De lo señalado supra deviene que la juez a quo mantuvo la medida de enajenar y gravar por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que serían la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

En sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil de fecha 21 de junio de 2005 señalo:

… En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, se requiere también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar.

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

‘...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

‘…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

Conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, en atención a la naturaleza de la medida cautelar solicitada, el juez deberá apreciar, no sólo la tardanza del juicio, sino todas aquellas circunstancias que puedan ocurrir en virtud de ese retardo, y por la que no podrá ser satisfecha la pretensión del demandante, es decir que en cada caso el juez evaluará si el demandado ha querido hacer ilusoria de cualquier forma la pretensión del demandante.

Es por ello que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos exigidos por la ley, para lo que deberá verificar que exista una presunción grave que haga aparecer como amenazadora la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, haciendo uso de su poder discrecional.

En conclusión, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza del derecho, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del peticionario se concluye que existe peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el posible retardo judicial, sino también de los hechos o actividades atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, solo cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Así mismo, el Supremo Tribunal ha indicado en la sentencia anteriormente citada que:

...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...

. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

En ese sentido, se observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:

...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...’.

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.

Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:

‘...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...

. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: M.J.H. M).’

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

Efectuado el anterior análisis, esta Superioridad debe ingresar al examen de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar

Establece el artículo 585 Código de Procedimiento Civil que para se decrete una medida cautelar se requiere la concurrencia de dos requisitos: 1) el fumus b.i., la presunción grave del derecho que se reclama; 2) el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

De la revisión de los autos se aprecia que la acción a la cual se contrae el proceso principal es el establecimiento y reconocimiento de la comunidad concubinaria interpuesta por L.E.C.M. contra J.J.E.R..

De ahí que, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, y en miras de garantizar los derechos de ambas partes, en acato a la prudencia que debe tenerse en estos casos, esta alzada considera procedente declarar sin lugar la apelación ejercida en fecha 04 de julio del año 2008, toda vez que al momento de pronunciamiento al fondo, el Juez valora los medios probatorios promovidos y de ahí puede concluir en buena parte si lo alegado es cierto o, por el contrario, es falso, de todo lo cual concluye en una decisión que perfectamente abarca la medida que se solicitó y se acordó. Consecuencia de lo expuesto, se confirma la decisión del 21 de mayo de 2008. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado C.J.P.D., con el carácter de autos, en fecha 04 de julio de 2008 contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión apelada dictada por el a quo en fecha 21-05-2008 que acordó declarar sin lugar la oposición a las medidas cautelares, mantuvo vigentes las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar decretadas hasta tanto quede firme la decisión definitiva.

TERCERO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada ciudadano J.J.E.R. de conformidad con el artículo 281 del Código Procesal Civil.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 11:05 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. N° 08-3164

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