Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 14 de Abril de 2008

El presente cuaderno de medidas cursa ante este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado: A.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.933.963 e inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el N° 88.542, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano: J.J.A.L., venezolano, mayor de edad, médico dermatólogo y productor agropecuario, titular de la cédula de identidad N° V-896.448 y de este domicilio, parte demandante en el juicio de Demanda Patrimonial (Levantamiento del Velo Corporativo), contra la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Sala de Juicio, Juez Unipersonal 02, en fecha 03 de julio del año 2007, incoado por el ciudadano: J.J.A.L., antes identificado, representado por el abogado: A.A.R., antes identificado, contra los ciudadanos: O.M.A.d.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.716.947, en su carácter de Presidenta de la Empresa Mercantil Agropecuaria “Cajarito” C.A.”, C.D.A.d.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-896.530, en su carácter de Vice-presidenta de la Empresa Mercantil Agropecuaria “Cajarito” C.A.”; M.F.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.986.308, en su carácter de Directora Ejecutiva de la Empresa Mercantil Agropecuaria “Cajarito” C.A.” y solidariamente a los restantes Co-participes de la sociedad, ciudadana A.R.A.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-898.808, y el adolescente XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), representado por su progenitora A.T.F.F., venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad N° V-12.208.678, parte demandada en el presente juicio, y que se tramita en el expediente Nº C-7601-06 de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha cinco (05) de octubre del año 2007, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha dieciséis (16) de octubre del año 2007, se celebró la Formalización del recurso de apelación interpuesto por el abogado: A.A.R.; consignó además en un folio útil, original de escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.

DE LA SENTENCIA APELADA

Ante esta Alzada el apoderado judicial de la parte actora Abg. A.A.R., denunció que la sentencia recurrida se encuentra viciada de nulidad por inmotivación, aduciendo que el sentenciador de primera instancia vulneró los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho que se pronunció sobre el fondo del asunto controvertido.

Ahora bien en cuanto a la sentencia apelada es necesario hacer un pronunciamiento inicial respecto del cumplimiento de los requisitos establecidos en lel artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

La Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo, ha sentado jurisprudencia en el sentido de que la falta de decisión expresa positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida o a las excepciones o defensas opuestas constituye el vicio de incongruencia. ”El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma H.D.E., el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una sentencia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este proveimiento...(omissis).

Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prieto Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre alguno de los pedimentos formulados por las partes.

Tenemos entonces que la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, mas ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.”

Observa esta Alzada, que la Juez de la causa decidió levantar las medidas preventivas decretadas, señalando entre otras cosas lo siguiente:

… resultan concluyentes a todas luces de lo TEMERARIA E INFUNDADA QUE DEVIENE LA ACCION PRINCIPAL A QUE SE CONTRAE LA PRESENTE CAUSA, vista la participación activa que el actor J.J.A.L. ha tenido en la vida jurídica de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA CAJARITO, C.A….omissis… por haber quedado demostrado a lo largo de la referida causa e incidencia interpuesto (sic) una indebida mixtura de pretensiones encubiertas mas para obtener rendición de cuentas por los administradores de dicha sociedad que el demandado levantamiento corporativo cabeza de autos que a esta etapa procesal no se ha logrado sustentar…

(Mayúsculas del escrito original)

La decisión apelada, fue dictada en una incidencia de oposición de medidas preventivas, por lo que es forzoso concluir que ciertamente la Juez “A Quo” , vulneró el artículo 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no profirió su sentencia con arreglo a la pretensión deducida y las excepciones opuestas, lo cual era en todo caso dictaminar o decidir acerca de la oposición a las medidas preventivas decretadas por ese mismo juzgado, trayendo esto como consecuencia que la sentencia apelada se encuentre viciada de incongruencia, todo de conformidad con el artículo 244 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, que la hacen nula. Y ASI SE DECLARA.

De conformidad con el artículo 209 de la Ley adjetiva, este Tribunal, pasa a decidir en los términos siguientes:

UNICO

Tal y como ya se señaló en el cuerpo del presente fallo, la presente incidencia versa sobre una oposición a las medidas nominadas e innominadas decretadas por el tribunal de la causa, en el marco de un juicio de demanda patrimonial o levantamiento del velo corporativo.

Para una mejor comprensión del caso que nos ocupa, esta Alzada considera necesario dejar constancia de algunos actos que acontecieron o se suscitaron en el cuaderno de medidas:

En fecha 06 de febrero de 2007, el Tribunal “A Quo”, decretó varias medidas preventivas, auto que por razones de método se trascribe a continuación:

Visto el escrito e fecha 29/01/2007 inserto a los folios 132 al 136 contentivo de solicitudes varias de medidas preventivas suscrito por los abogados A.A.R. y L.G.R., apoderados judiciales del ciudadano J.J.A.L., demandante en la presente causa, de conformidad con los artículos 585, 586, 587, 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de resguardar el periculum in mora, se decreta las siguientes medidas preventivas: Primero: PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un bien inmueble Fundo denominado EL DIAMANTE propiedad de la Sociedad Mercantil Agropecuaria CAJARITO, C.A., para lo cual ofíciese lo pertinente al Registrador Subalterno correspondiente. Segundo: Ofíciese al Banco BANCARIBE, los fines de que informen lo requerido. Tercero: En relación a la Medida Innominada solicitada al particular “a” del referido escrito en el cual solicitan se oficie al Registrador Mercantil Segundo para ordenarle se abstenga de Protocolizar tanto Actas de Asamblea ordinarias como extraordinarias de la Sociedad Mercantil Agropecuaria CAJARITO, C.A, observa el Tribunal que tal pretensión impediría por una parte el cumplimiento de los requerimientos de ley que exige la legislación Mercantil a las Compañías Anónimas y por otra el cumplimiento de los requerimientos de ley que exige la Legislación Tributaria a las mismas, haciéndosele inclusive sujeto pasivo de las sanciones legales a que ello implica y debe evitar este Tribunal, razón por la cual declara le resulta forzoso negar lo solicitado a tal particular Y ASI SE DECIDE. Cuarto: En relación a la Medida Innominada solicitada al particular “c” del referido escrito, observa el tribunal que por ser tal designación una facultad legal exclusiva de los accionistas se autoriza en su defecto por una parte: la practica de un INVENTARIO JUDICIAL de los bienes que pertenezcan a la Sociedad Mercantil Agropecuaria CAJARITO, C A. para lo cual queda en espera el tribunal e indique el juzgado ejecutor de medidas al cual se ha de comisionar; así como acuerda requerir al comisario de la referida sociedad en atención a las facultades que le confiere el artículo 287 del Código de Comercio, rinda informe escrito al tribunal en un lapso de quince (15) días hábiles a su notificación sobre la regularidad y legalidad del proceder de la junta directiva de dicha sociedad mercantil, quedándole a salvo al diligenciante la facultad prevista en el artículo 291 ibidem, LO CUAL SE DESTACA. Líbrense los recaudos y oficios correspondientes y entréguese a la demandante quien servirá de correo especial.”

DE LA OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS DECRETADAS

En fecha 12 de febrero de 2007, la ciudadana: A.T.F.F., representante legal de su hijo adolescente: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), parte co-demandada en el presente juicio, debidamente asistida de la abogado: M.F.d.C., presentó escrito de oposición a las medidas preventivas decretadas, el cual se transcribe parcialmente a continuación:

Solicitó el accionante:

PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los siguientes bienes inmuebles:

1) Un conjunto de mejoras y bienhechurias que en su totalidad constituyen el fundo EL DIAMANTE propiedad de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA CAJARITO C.A. según documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Pedraza ahora Municipio Pedraza del estado Barinas, en fecha 18 de agosto de 1.987, bajo el número 46, Protocolo Primero, tomo II, folios del número 154 al 162 Vto, suscrito por sus padres A.A. Y D.L.D.A., contentivo de aporte de la totalidad de los bienes que integran el Fundo CAJARITO ubicado en Pedraza del estado Barinas, traspasado a la sociedad mercantil AGROPECUARIA CAJARITO C.A., el cual fue acompañado junto al libelo de la demanda con la letra “C”.

Y por auto 6 de febrero de 2.007, inserto al fallo 43 el Tribunal de la causa aduciendo resguardar el Periculum in mora decreta en el particular Primero: PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un bien inmueble fundo denominado EL DIAMANTE propiedad de la sociedad mercantil Agropecuaria CAJARITO C.A.., (Subrayado nuestro) para lo cual ofíciese lo pertinente al registrador Subalterno correspondiente.

Si analizaron con detenimiento los subrayados efectuados , claramente se determina que la prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por el accionante se circunscribió a Un conjunto de mejoras y bienhechurías que en su totalidad constituyen el fundo EL DIAMANTE propiedad de la Sociedad Mercantil AGROPECURIA CAJARITO C.A. y que lo conferido por la ciudadana juez se extendió a la totalidad del mismo, amén de suprimir los detalles e indicaciones necesarias e indispensables en este tipo de medidas extensión o superficie, linderos etc.

Si se detalla el instrumento público proveído por el solicitante para acreditar la titularidad de la AGROPECURIA CAJARITO C.A.; sobre los referidos terrenos podrá determinar que el traspaso de los bienes allí contenidos suman 23, incluyendo en su item número 1)…Mejoras Bienhechurías maquinarias y herramientas existentes en el mencionado fundo, y en los restantes ítems derechos y acciones de lotes de terreno de menor tamaño.

La denuncia extrapetita, se hace más evidente en el sentido, que no sólo el decreto dictado en fecha 6 de febrero de 2007, afecta y se extiende mas allá de las mejoras inicialmente solicitadas por el actor, pero aún que al decretar sobre la totalidad del Fundo el Diamante también conocido como Cajarito, afectó otros terrenos que no pertenecen a la AGROPECUARIA CAJARITO C.A., si no a la sucesión de A.A. Y D.L.D.A., toda vez que no fueron objeto de aportes al capital social, y en consecuencia suscribir y protocolizar los respectivos documentos dentro de los 30 días siguientes como lo señalan las normas especiales relativas a la regularización de las personas jurídicas, a los fines de que estos bienes afectados por la medida formen parte del Capital social de la Empresa Mercantil AGROPECUARIA CAJARITO C.A.

Produce el presente escrito, copia de la DECLARACION SUCESORAL de A.A., DE D.L.D.A., Y A.V.A.L., donde podrá determinar y constatar que los terrenos pertenecientes AGROPECURIA CAJARITO C.A. y que voluntariamente les fueron traspasados, NO SON EN SU TOTALIDAD LA EXTENSION DE TERRENO DE LA ALUDIDA FINCA, pues ella esta integrada por unos lotes de terreno de menor proporción que no forman parte de su patrimonio si no pertenecen a LOS INTEGRANTES DE LA SUCESION DE A.A. , DE LA SUCESION DE A.V.A.L. Y DE LA SUCESION DE D.L.D.A.; lo denunciado pone en relieve que el decreto de la medida en cuestión afectó terrenos propiedad de terceros ajenos a esta causa y con ello vulneró contenido del artículo 587 del Código de Procedimiento Civil.

De lo expuesto se colige:

Que no existe pruebas que demuestren el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida, aunado a que no existen análisis por parte del Tribunal sobre este particular.

Que hubo exceso entre lo solicitado y concedido.

Que con las más absoluta ligereza afecta bienes que no pertenecen a la AGROPECURIA CAJARITO C.A.

Que el decreto prescinde de necesarios requisitos de extensión Medidas Linderos, Ubicación etc…

Y aunado a lo expuesto, como quedo explanado en cabeza del presente escrito, la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar dictada se hace extensible los efectos del artículo 23 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, por lo que, ésta medida decretada, está afecta de nulidad per se. Así pido sea declarado por este Tribunal.

De igual manera, el Tribunal, Decretó Medida Innominada relacionada con la consignación a los autos de los Estados de Cuenta del Banco Caribe correspondiente a la Empresa Mercantil, cuyo velo corporativo pretende el actor que ese Tribunal discurra, sin embargo, haga formal Oposición por considerar, que la Medida decretada es impertinente e inidónea, en virtud, que el objeto a los que se contrae la Pretensión deducida, no guardan relación con la Medida decretada, que busca determinar el giro comercial de la Compañía, como si estuviéramos ante la acción a la que se contrae el artículo 291 del Código de Comercio. Además que, se hace preciso denunciar, la Omisión absoluta por parte del tribunal de los fundamentos establecidos de manera expresa por nuestro ordenamiento jurídico adjetivo para la procedencia del decreto de la medida, destacando el periculim in damni, pues NO HAY LESION TEMIDA, ni denunciada, ni probada por la parte actora y solicitante de la medida, por cuanto, se trata de UNA PERSONA JURIDICA, sujeta a las decisiones de la asamblea de accionistas, conforme a las disposiciones contenidas en los estatutos sociales y a la ley. Por tal razonamiento solicitó con todo respeto sea declarado con lugar la Oposición efectuado con el anterior argumento jurídico.}

Se opone formalmente a la Medida Decretada y referidas a la “REALIZACION DE UN INVENTARIO JUDICIAL DE LOS BIENES QUE CONFORMAN LA COMPAÑÍA Y LA REPRESENTACION DE UN INFORME POR PARTE DEL COMISARIO DE LA EMPRESA PARA QUE DE CUENTA EN EL ACTUAR DE LOS ADMINISTRADORES”. El Tribunal incurre en EXTRAPETITA, al Decretar una medida sin que la parte actora la hubiese requerido; y con relación a ello, el tribunal, tiene conocimiento de que los bienes que conforman Agropecuaria Cajarito C.A., fueron ya inventariados por disposición del juzgado que usted preside, apegándose al artículo 998 del Código Civil, nada mas y nada menos, para resguardar los intereses de A.L.A.F. a la muerte de su parte A.A.L., por lo que no se evidencia, pertenencia e idoneidad con relación a la Medida Decretada para resguardar lesiones o daños al patrimonio de la empresa, pues si se lee con detenimiento la pretensión deducida, no es otra que se divida el patrimonio de la Empresa CAJARITO C.A., haciendo ver al actor de la presente acción, que estamos en presencia de una Comunidad Hereditaria y no una persona Jurídica autónoma y con personalidad Jurídica suficiente conforme a ley. Por ello, al ordenar un Inventario de bienes, supliéndole al actor las eventuales defensas a que hubiere lugar, extralimitándose en Medidas que lo le han solicitado, señalándole además, de manera expresa la disposición contenida en el artículo 291 del Código de Comercio como camino a seguir, conforme a las resultas del inventario e informe del Comisario, sería evacuar pruebas anticipadas dentro de este Juicio Autónomo de LEVANTAMIENTO DE VELO CORPORATIVO, para que el actor proceda conforme a los señalamientos que le hace el tribunal, cayendo entonces en las disposiciones contenidas en el artículo 818 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, un retardo prejudicial.

Entendemos que el escrito de solicitud de MEDIDAS CAUTELARES e IMNOMINADAS, pareciera una demanda autónoma de rendición de cuentas, y que ello, tal vez, haya inducido a error, pero en definitiva el decreto de estas particulares medidas revela una gran impertinencia e inidoneidad, pues reitero, los derechos a que se contrae el juicio principal no tiene nada que ver con el giro comercial de la sociedad de comercio, aunado a que, en el supuesto negado que estuvieran ante un juicio a que se contrae el 291 ibidem o de rendición de cuentas la Juez no se fundamentó en prueba alguna ya que se trató de una simple sospecha del actor, pues no identificó el actor jamás la lesión temida, con lo cual violentó la necesaria comprobación del Periculum in mora y el Periculum in damni; de una revisión de los recaudos acompañados no existe una prueba que induzca a la ciudadana Juez, a determinar duda sobre el giro de la administración, solo las informaciones del actor, si se detiene a constatar los recaudos probatorios indicados por éste, podrá verificar que a aparte del documento constitutivo le fue acompañado copia fotostática de 26 actas de asamblea, las cuales arrojan la aprobación continuada por parte de los accionistas de los Balances Generales y Estado de Ganancias y Perdidas a los cierres de 26 ejercicios económicos, previo INFORME DEL COMISARIO, de allí que la Medida Decretada es superflua, y no cumple ningún objetivo, no combate daño alguno, solo el preconstituir una prueba de manera anticipada y sobre la cual marco pauta la Juez, al dejar a salvo las facultades establecidas en el artículo 291 del Código de Comercio. Y en todo caso insisto esta no es la situación debatida, y con ello cabe preguntarse ¿Qué vinculación preventiva existirá en el contenido de la medida – INVENTARIO JUDICIAL E INFORME DEL COMISARIO- y su aptitud para evitar el daño o lesión temida en el VELO CORPORATIVO y no denunciada ni probada por el actor? Y ¿Cuáles fueron los fundamentos del Tribunal para Decretarla? Sin que se la haya solicitado?.

Por las razones jurídicas anteriormente explanadas reitera en nombre de su representada OPOSICION FORMAL, a las Medidas Decretadas en fecha 06 de febrero de 2.007, y solicitó sea declarada con lugar la presente Oposición.

Se observa en las actas procesales que conforman el presente expediente, que el tribunal de la causa, abrió la causa a pruebas por auto de fecha 20 de marzo de 2007, el cual se encuentra inserto en los folios 398 y 399 del cuaderno de medidas.

EL artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. establece que dentro del tercer día siguiente, bien al decreto de la medida o después de la citación contra quien obre la medida, ésta podrá oponerse a la misma exponiendo las razones que tuviere que alegar. El segundo aparte señala que “Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”.

La apertura del señalado lapso probatorio, otorga la posibilidad a la parte contra quien obra la medida de presentar las pruebas tendentes a desvirtuar lo alegado por el solicitante de la misma, las cuales versarán sobre el cumplimiento o no de los requisitos de procedencia de la medida dictada, insuficiencia de las pruebas presentadas para su decreto, legalidad de su ejecución, entre otros elementos y, una vez presentadas dichas pruebas, dentro de dos días siguientes al término del lapso probatorio, “sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto”. (artículo 603 del Código de Procedimiento Civil). (Sentencia de Sala Constitucional de fecha 29-07-2005. Caso: L.P.B.)

Seguidamente pasa esta Alzada a analizar los medios probatorios aportados por las partes en la presente causa.

PRUEBAS DE LAS PARTES

PARTE ACTORA:

.-Invocó el mérito favorable en los autos y muy especialmente del que surge del escrito libelar, el cual riela a los folios 1 al 6 del presente expediente.

Esta promoción genérica sin indicar a que actuaciones se refiere, se entiende que se refiere a la comunidad de la prueba, la cual debe ser aplicada por el jurisdicente sin necesidad de ser invocada por las partes, por lo que tal promoción se desecha.

.-Promovió instrumento que fue acompañado al libelo consistente en documento constitutivo estatutario de la Agropecuaria El Cajarito C.A. marcado con la letra “A”, inserto en el expediente principal.

En relación a este documento marcado “A” se deja especial constancia que el mismo no aparece inserto en el presente cuaderno de medidas.

.-Promovió instrumento marcado con la letra “B” que acompañó al libelo consistente en legajo constante 58 folios útiles en copia fotostáticas simples la totalidad, de las actas de asambleas celebradas de Agropecuaria CAJARITO C.A., signada con los números 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22,23,24,25,y 26, todas inscritas por ante el registro mercantil de la circunscripción judicial del estado Barinas.

Para esta promoción, valen las mismas consideraciones vertidas en el análisis de la documental anterior.

.-Promovió instrumento marcado con la letra “C”, que acompañó al libelo consistente en documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Pedraza ahora Municipio Pedraza del estado Barinas, en fecha 18 de agosto de 1987, bajo el número 46, del Protocolo Primero, tomo II, Folios del numero 154 al 162 Vto, Principal y Duplicado Tercer Trimestre de 1987, documento este suscrito por sus padres A.A. y D.L.D.A., contentivo del aporte de la totalidad de los bienes que integran el Fundo CAJARITO ubicado en el Municipio Pedraza del estado Barinas, Traspasado a la sociedad mercantil Agropecuaria CAJARITO C.A.

.-Promovió instrumento marcado con la letra “D” que acompañó al libelo consistente en documento registrado por ante la oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Pedraza del estado Barinas, en fecha Ocho de Diciembre de 1988, bajo el numero 66, del Protocolo Primero, tomo II, Folios del numero Vto 204 al 206, Principal y duplicado Cuarto trimestre de 1988, documento este suscrito por su padre A.A., contentivo de la cesión y traspaso del hierro quemador de la figura siguiente____a la sociedad mercantil Agropecuaria CAJARITO C.A.

.-Promovió instrumento marcado con la letra “E” que acompañó al libelo consistente en copia certificada del juicio de tacha de falsedad de documento y nulidad de nota de registro de documento que fue promovido con la letra “C”, demanda esta presentada en fecha 06 de Febrero del año 1995, a los fines de demostrar a este Tribunal de que existen elementos de convicción acerca del incumplimiento de formalidades al momento de la constitución de la Sociedad Mercantil Agropecuaria CAJARITO C.A., demanda esta intentada por la ciudadana G.M.A.O..

.-Promovió instrumento marcado con la letra “G” que acompañó al libelo consistente en mapa con coordenadas U.T.M de las tierras propiedad de la Sociedad Mercantil Agropecuaria “CAJARITO C.A.”.

Todos los documentos promovidos de la letra “C” hasta la letra “G”, fueron acompañados con el libelo de la demanda, no obstante, los mismo no constan agregados o insertos en el presente cuaderno de medidas.

.-Promovió, marcado con las letras “H” e “I” acta de asambleas signada con el numero 27 y 28 de la aludida pseudo sociedad inscritas en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Barinas; ambas en fecha 27 de Noviembre de 2006, bajo el numero 10 tomo 16A y bajo el numero 11 tomo 16A, respectivamente a los fines de demostrar la mala fe con la que obra la parte demandada al registrar simultáneamente dos actas de asamblea con posterioridad a la interposición del libelo aduciendo falazmente la presencia de su representado en las supuestas asambleas realizadas lo que se traduce en una mal sana intención de los codemandados que de manera desesperada intentan “DAR FORMA JURIDICA A UNA SOCIEDAD QUE NO EXISTE” y por ello requieren se oficie a la Junta Directiva de la pseudos sociedad a los fines de que consigne ante este tribunal los libros de Actas de Asambleas, libro de Accionistas, libro diario, libro inventario y mayor para constatar las circunstancias anteriormente explanada. Insertas del folio 406 al 409 del presente expediente.

En cuanto a estas documentales, las mismas se encuentran insertas en los folios del 406 al 408, y de las mismas se evidencia la realización de las Asambleas General de Accionistas números 27 y 28 de la sociedad mercantil “Agropecuaria El Cajarito, C.A.”celebradas los días 30 de agosto de 2005 y 27 de marzo de 2006, la primera de ellas para aprobar el balance y cuentas de la sociedad correspondiente al ejercicio económico del 01 de enero del 2005 al 31 de diciembre de ese mismo año, y la segunda para aprobar la distribución de las utilidades, en ambas actas se deja constancia de la presencia del aquí actor ciudadano: J.J.A.L., por lo que se le otorga valor para demostrar su contenido, no obstante, de tales instrumentos no emergen elementos probatorios algunos que demuestren el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de las medidas en la presente incidencia.

.-Promovió oficio remitido al Tribunal de la causa por la institución financiera BANCARIBE a los fines de demostrar el saldo existente en las cuentas bancarias que posee en dicha institución de Pseudo empresa, afirmando que se evidencia a todas luces el manejo irregular de los fondos y bienes por parte de la junta administrativa que amerita la siguiente reflexión: como se justifica que actualmente las referidas cuentas tengan un saldo total que oscila los DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES en un predio cuya extensión es de SEIS MIL HECTAREAS y con una cantidad de semovientes que no superan las DOS MIL RESES; saldo este que proviene de la última operación (desesperada) de venta de Doscientos semovientes para de alguna manera poder contar con dinero disponible en la cuenta de Bancaribe a sabiendas de la acción judicial interpuesta, lo cual es signo inequívoco de un ardid para tratar de justificar los ilícitos cometidos. Es por ello que es procedente el inventario judicial acordado por este Tribunal en aras de una transparente determinación de los bienes que pertenecen a la pseudo empresa y que en realidad son bienes hereditarios de los padres de su representado. Es por lo anteriormente expuesto que cabe preguntarse lo siguiente, en vista de todas las irregularidades evidenciadas de manera diáfana (oficio Bancaribe y actas recientes)

¿No seria el mas beneficiado el adolescente XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)de dicha medida preventiva?. Inserto a los folios 381 al 391 del presente expediente.

Al igual que lo expuesto en el análisis previo, se evidencia en las actas procesales el informe enviado por el Banco Caribe al Juzgado “A Quo”, de los movimientos de las cuentas signadas con los números: 3500076991, 3501251711 y 3505001191, a nombre de Agropecuaria El Cajarito, cuyos movimientos y saldos aparecen reflejados en los folios 383 al folio 391, sin embargo, lo que se demuestra con tales documentos, es precisamente el manejo, sin que de ellos emerjan elementos de convicción en cuanto a la viabilidad o procedencia de las medidas preventivas solicitadas en el presente juicio de levantamiento del velo corporativo.

.-Promovió guía de movilización y venta de semovientes de fecha 12 de enero del año 2007, signada con el N° B- 2755132, constante de un (1) folio útil contentiva de la venta de 200 mautes efectuada por la Sociedad Agropecuaria El Cajarito, C.A. Y promovió guía de movilización de fecha 23 de marzo del 2007, signada con el N° 04-0019549, contentiva de la venta de 42 vacas y 8 novillas. (ver folios 414 al 417 del presente cuaderno)

Se evidencia que las mismas fueron expedidas por el Ministerio de Agricultura y Tierras, Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria, no obstante, lo que se desprende de ellas es la comercialización por parte la Agropecuaria El Cajarito, C.A. de semovientes, que en todo caso constituye el objeto de la empresa demandada.

PARTE CO-DEMANDADA:

.-Invocaron el valor probatorio de alegatos referidos a la preexistencia de un procedimiento Administrativo en el Instituto Nacional de Tierras, sobre los predios que conforman el Fundo Cajarito o el Diamante en parte, propiedad de la demanda, de cuyo velo se intenta descubrir, que emanan de instrumentales insertas a los folios 54 al 374 del Cuaderno de Medias, consignados en el presente expediente.

En cuanto a estas documentales, las mismas no aportan elementos probatorios algunos en relación con la presente incidencia, por lo que los mismos se desechan, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

.-Promovió copia certificada de documento de Traspaso o Aporte de activos efectuados por los fundadores de la empresa mercantil Agropecuaria Cajarito C.A., registrado ante el Registro Inmobiliario del Distrito Pedraza, en fecha 18 de agosto de 1987, bajo el N° 46, Protocolo Primero, Tomo II, folios del 154 al 162, principal y duplicado, tercer trimestre de 1.987, donde se evidencia la totalidad de bienes pertenecientes a esa empresa mercantil, insertas a los folios 479 al 506 del presente expediente.

Se les otorga valor probatorio, para demostrar los hechos que contiene, como documento público, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

.-Promueve en copia simple declaración sucesoral de causante A.A., inserto a los folios 19 al 31 del presente expediente, donde se pude determinar la existencia de otros bienes inmuebles, que no obstante forman parte de los predios del fundo o finca Cajarito, también conocida con el Diamante. Su titularidad no fue trasferida o traspasada a la Agropecuaria Cajarito C.A., por lo que pertenece, en forma absoluta a los herederos de A.A. y de D.L.d.A.. Los referidos documentos a que se hace mención se refieren específicamente a) Un derecho de sabana propio para la cría, constante de 285, 12 hectáreas cuyo documento acompañó marcado “B”. b) Derechos y acciones equivalentes a 339,88 hectáreas cuyo documento acompañó marcado “C”. Que corre inserto a los folios 507 al 518 del presente expediente.

.- Copia simple de declaración sucesoral del causante padre del n.X., (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), inserto del folio del 43 al 53 del presente expediente, donde se determina la incorporación de algunos bienes suprimidos, por error involuntario, en la declaración de su padre y que dan cuenta de la existencia de mas derechos sobre terrenos no traspasados a la sociedad mercantil, y que por vía de consecuencia le son propios a los herederos y no de la Agropecuaria Cajarito C.A. los inmuebles a que hacen referencia son específicamente los contenidos en el Anexo 1 de la enunciada declaración sucesoral en los puntos 1, 2, 3 y 4 y los cuales acompañaron marcado “D”. Que corren insertos a los folios 519 al 570 del presente expediente.

Se les otorga valor probatorio a las declaraciones sucesorales antes señalada, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

.-Promueve en copia simple Acta de Reparo Fiscal que ratifica aserciones formuladas, levantadas con ocasión a la declaración sucesoral de A.G.A., co-fundador de la empresa accionada Agropecuaria Cajarito C.A. En aras de demostrar la improcedencia de Medidas Innominadas; a) por haberse decretado sin llenar los extremos legales a que se contraen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. b) por no estar vinculadas en modo alguno, con el derecho sustancial debatido, (velo corporativo). c) por resultar en definitivas inútiles, ya que si el daño temido son irregularidades en la administración, no se logra prevención con el decreto de las mismas, ya que éstas no son capaces de combatir el peligro de un daño en potencia, o acaso impedir la comisión o continuación de un acto perjudicial al interesado. Que corren insertos a los folios 571 al 612 del presente expediente. Marcada con la letra “E”.

A dicho instrumento se le otorga valor probatorio, para demostrar los hechos que contiene como documento público administrativo.

.-Invocó el valor y mérito que emanan de las actas procesales, específicamente del escrito libelar donde se determina que la pretensión deducida (velo corporativo) procura despojar al ente societario de una supuesta vestimenta ficticia, tras la cual, presuntamente –al decir del actor- se ocultan bienes propiedad de esta empresa que no le pertenecen a la sociedad sino al patrimonio privado y particular de sus accionistas, ello con el fin de hacerlos susceptibles de partición. Tal solicitud permite constatar la impertinencia de las medidas innominadas decretadas pues estas, no guardan relación con la acción principal, si no más bien con una acción de rendición de cuentas o la acción prevista en el 291 del Código de Comercio. Que se encuentra inserto a los folios 3 al 11 del presente expediente.

.-Invocó el valor y mérito que emanan de las 28 Actas de Asamblea Ordinaria de Accionistas – las cuales acompañó en copias simples marcada “F”; mediante las cuales el Comisario de la empresa mercantil accionada AGROPECUARIA CAJARITO C.A., previa revisión y chequeo emite Informe del ejercicio económico correspondiente, para ser sometido a la de liberación de la Asamblea, quien procede a su aprobación o no; de allí que la Medida Decretada es superflua, y no cumple ningún objetivo, no combate daño alguno; pues la refrenda del comisario sobre la actividades de los administradores efectuada por el propio actor, resultando absolutamente inútil pretender traerlo a este escenario como si se tratara, reiteraron, de un juicio de los contenidos en el artículo 291 del Código de Comercio. Que corre insertos a los folios 613 al 682.

A tales instrumentos se les otorga pleno valor probatorio para demostrar los hechos que contiene, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, para decidir este tribunal observa:

El juicio del cual emergió la presente incidencia de oposición a medidas preventivas decretadas, versa sobre demanda patrimonial - levantamiento del velo corporativo, intentada por el ciudadano: J.J.A.L., quien es accionista de la sociedad Mercantil ”Agropecuaria El Cajarito, C.A.”, contra los administradores de dicha empresa.

Vista la apelación interpuesta, corresponde a esta Superioridad pronunciarse acerca de la oposición efectuada, debiendo dictaminar si concurren los requisitos indispensables para mantener o levantar las medidas acordadas.

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente….

La jurisdicción viene a garantizar la posibilidad de hacer efectivo el derecho objetivo, a través de la resolución de los conflictos o incidencias que se presentaren entre particulares, tal y como es el asunto que nos ocupa.

La función jurisdiccional se ejerce a través del órgano jurisdiccional correspondiente, y su función fundamentalmente es solucionar los conflictos.

El Tribunal a cuyo examen es sometido el caso concreto, revisa, analiza, valora y decide mediante un proceso con todas las garantías establecidas en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.

El caso bajo estudio, se trata de una oposición a las medidas nominadas e innominadas decretas por el Juzgado “A Quo”, en fecha 06 de febrero de 2007, cuyo auto corre inserto al folio 01 del presente cuaderno y cuyo texto aparece íntegramente transcrito en el cuerpo del presente fallo.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Los requisitos para que un Juez pueda decretar alguna de las medidas preventivas, están estrictamente limitados al cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fomus bonis iuris) y b) Que exista riesgo manifiesto o peligro de que la decisión que se vaya a dictar al fondo en el juicio principal quede ilusoria la ejecución de la misma (periculum in mora).

En tal virtud, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que las hacen viables, esto es, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para impedir que la ejecución del fallo se haga ilusoria, y que además se presuma que la pretensión esgrimida resulte favorable. Los dos requisitos son concurrentes, es decir deben converger porque la finalidad de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, la efectiva ejecutoriedad de la sentencia es en definitiva la garantía final de que toda la actividad de las partes y del Juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado.

En este sentido, le corresponde al juez verificar si efectivamente se encuentran demostrados o comprobados los requisitos de procedencia para decretar la medida cautelar solicitada, estos requisitos como ya se señaló son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En relación a los requisitos que deben darse para decretar las medidas preventivas, nuestro m.T. se ha pronunciado en distintas oportunidades, entre ellas en sentencia del 30 de junio de 2005, Sala de Casación Civil, Magistrada Ponente: Yris Armenia Peña de Andueza, caso: V.M M.C. J.E. Mendoza, en la cual dejó establecido lo siguiente:

“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…

(…)…. “…Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (el Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…)

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. N° AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

…En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. …

. (Resaltado del Tribunal) (Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII- Junio 2005 N° 1095-05, Paginas 618,619 y 620)

En este orden de ideas, y atendiendo el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es imperativo para el jurisdicente verificar por un lado la pretensión contenida en el libelo, y por el otro si realmente ha sido demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ambos requisitos deben ser concurrentes, en todo caso el juez deberá valorar si el demandado ciertamente ha querido o ha realizado comportamientos que lleven al convencimiento al juez de intentar hacer nugatoria de cualquier manera la pretensión esgrimida por el accionante.

Si se demuestra la existencia de los requisitos para que se decrete la cautela, el juez está obligado a decretar la o las medidas solicitadas, en atención a que la Sala Civil atemperando su criterio dejó recientemente establecido que no puede quedar a discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues de ser así la finalidad de la tutela cautelar se pierde.

Así las cosas, verificados los extremos de ley para el decreto de las medidas preventivas el juez debe decretarlas, por el contrario si no se verifican o se cumplen los mismos el juez debe abstenerse de decretarlas.

En relación a la certeza del derecho invocado en la pretensión (fomus boni iuris), debe señalarse que se evidencia de las actas procesales que la pretensión contenida en la demanda versa sobre el levantamiento del velo corporativo de una sociedad mercantil, por lo que la pretensión esgrimida no es líquida, ni de plazo vencido, de lo que se colige que la misma es una expectativa de derecho que debe quedar demostrada en el proceso. Y ASI SE DECLARA.

Por otro lado, en lo que respecta al periculum in mora, nos estamos refiriendo no sólo a la tardanza en que pueda incurrir el tribunal para proferir su fallo, sino a las circunstancias posibles y ciertas que deben ser demostradas, de que efectivamente existen o se han ejecutado actos capaces de poner de manifiesto lo que la doctrina ha denominado la infructuosidad del fallo.

Tal y como ya se señalo” en el cuerpo del presente fallo, la presente incidencia de oposición a las medidas preventivas decretadas por el Tribunal “A-Quo”, se produjo en el marco de un juicio de levantamiento de velo corporativo, incoado contra: “Agropecuaria El Cajarito, C.A.”, por uno de sus accionantes, el ciudadano: J.J.A.L., quien no demostró de manera alguna que la empresa antes señalada o sus administradores, hayan ejecutado actividades o desarrollado comportamientos que pongan en peligro la ejecución del fallo que se vaya a proferir en la presente causa, en atención a que no produjo documentos o pruebas pertinentes que demuestren tales circunstancias. Y ASI SE DECIDE.

De los medios probatorias producidos, por la parte actora solo se evidenció la realización de las Asambleas Ordinarias 27 y 28 de la sociedad mercantil demandada; reuniones a las que asistió el actor. También demostró el movimiento de las cuentas de la demandada, y el hecho de la venta de semovientes por parte de ésta, circunstancias que en todo caso se encuentran relacionadas con la actividad comercial que es propia del objeto de la empresa demandada. Y ASI SE DECLARA.

En consecuencia, al no haberse demostrado, en el caso bajo examen, la concurrencia de los extremos legales que hacen procedente la tutela cautelar, este Tribunal es del criterio que las medidas preventivas solicitadas no debieron ser decretadas, y revoca las medidas preventivas decretas por el tribunal “A Quo” por auto de fecha 06 de febrero de 2007 al folio 1 del presente expediente, todo de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, se anula la sentencia apelada por los motivos aquí expuestos y se revocan las¬¬¬¬¬ medidas preventivas decretadas por el Tribunal “A-Quo” en fecha 06 de febrero de 2007, especialmente la prohibición de enajenar y gravar y la práctica del inventario judicial de los bienes propiedad de “Agropecuaria El Cajarito, C.A.”. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA:

En merito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos: