Decisión nº 151 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 30 de Julio de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2009-000253

Maracaibo, Jueves treinta (30) de Julio de 2.009

199º y 150º

PARTE DEMANDANTE: LUZMAIRA DEL C.V.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V- 10.416.939, domiciliada en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDANTE: L.P.M., CARLIL M.P. y L.F.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 57.664, 81.784 y 89.995, respectivamente, de este domicilio.

PARTE CO-DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL KRONE, C.A. debidamente inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de febrero de 2005, bajo el Nº 22, Tomo 14-A.

APODERADOS JUDICIALES DE

LA PARTE CO-DEMANDADA: AUDIO ROCA, RUBEN REGALADO, VICENZO PARENTE y C.I., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.656, 121.041, 121.035 y 127.250, respectivamente, de este domicilio.

PARTE CO-DEMANDADA: SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ). (De quien se omitieron otros datos).

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE CO-DEMANDADA: M.F.K., C.P.A. y F.V.A., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 85.256, 89.835 y 18.154, respectivamente, de este domicilio, en su CARCATER DE ABOAGADAS SUSTITUTAS DEL PROCURADOR DEL ESTADO ZULIA.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (ya identificada).

MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Tribunal en v.d.R.d.A. interpuesto por el profesional del derecho L.P., abogado en ejercicio, de este domicilio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión de fecha seis (06) de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda de reclamo de Prestaciones Sociales e indemnizaciones derivadas de Enfermedad Profesional intentada por la ciudadana LUZMAIRA DEL C.V.F., en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL KRONE C.A. y EL SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ); Juzgado que dictó sentencia definitiva declarando Parcialmente Con lugar la demanda.

Contra dicha decisión, tal y como antes se dijo, el profesional del derecho L.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ejerció Recurso Ordinario de Apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada, por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, abogada en ejercicio, CARLIL MONTIEL, quien adujo que la Juez Aquo no valoró la documental referida al contrato de servicio profesional, signada con la letra “E”, ya que de haberse valorado se hubiera declarado la solidaridad con SAVIEZ. Que los recibos de pagos consignados en las actas procesales demuestran la relación entre KRON y SAVIEZ. Que la prueba de informes sí es conducente para la resolución del punto controvertido como lo era cuantificar el daño emergente demandado en el proceso. Que no se estableció la responsabilidad solidaria del SAVIEZ. Que el certificado del INPSASEL, indicó las actividades cotidianas, las condiciones ergonómicas y las medidas de seguridad incumplidas por parte de la empresa. Que en relación a la Inspección evacuada se demostró la responsabilidad solidaria. Que el lucro cesante no está ajustado. Que se debió declarar la indemnización como procedente. Que no debió la Juez Aquo notificar al Procurador General de la República. Que el salario no es punto discutido. Solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación, y con lugar la demanda. Las codemandadas no estuvieron presentes en la audiencia de apelación.

Oídos los alegatos de la parte actora recurrente en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado su fallo en forma oral, este Tribunal Superior pasa a reproducirlo, conforme lo dispone el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo; para lo cual hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Alegó la parte demandante, que en fecha 27 de mayo de 1998, comenzó a prestar sus servicios desempeñándose en el cargo de Recaudadora en el Peaje San Rafael para el CONSORCIO COAVIALZU, el cual fue contratado para la Administración de dicho Peaje por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a través del SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ). Que desde el 1° de marzo de 2007, la administración dejó de estar a cargo del CONSORCIO COAVIALZU y pasó a ser responsabilidad de la empresa KRONE. C.A., en las mismas condiciones, por lo que operó una sustitución de patrono. Que en fecha 09 de mayo de 2007, fue despedida injustificadamente luego de prestar sus servicios durante 8 años, 11 meses y 12 días, por lo que inició un procedimiento de reenganche por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo en contra de la empresa KRONE, el cual culminó mediante P.A. N° 089 de fecha 11 de julio de 2007, la cual fue declaraba con lugar. Que desde el mes de marzo de de 1998, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo devengó un salario básico diario, un salario normal diario que se encuentra compuesto por las incidencias de pago por trabajo en día feriado, bono nocturno y día domingo trabajado, así como un salario integral compuesto por la incidencia diaria tanto de utilidades como de bono vacacional, los cuales fueron variando según los aumentos otorgados tal y como se especifica en el escrito libelar. Demandando en consecuencia, a la empresa KRONE Y AL SERVICIO AUTONOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ) a objeto de que le pagaran la suma de Bs. 34.342.433, oo por concepto de prestaciones sociales. Reformada la demanda (folio 61), la parte demandante adicional a los hechos narrados en su escrito libelar, adujo que en el transcurso de los últimos dos meses de trabajo experimentó un fuerte malestar en ambos brazos y en la columna vertebral, por lo que buscó atención médica, siendo atendida por el especialista en Traumatología y Ortopedia O.R. quien le indicó tratamiento y le ordenó un examen de RX de Columna Cervical AP/LAT, RX de codo AP/LAT, Electro miografía y Resonancia Magnética de columna cervical, y que con base a los resultados obtenidos en los estudios precedentes el Médico antes mencionado determinó que padece Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral y Síndrome de Compresión Discal del Nervio Mediano Izquierdo, es decir, que el 22 de mayo de 2007, la trabajadora con ocasión del referido estudio, se le diagnóstico la rectificación de curvatura lordotica, fisiológica cervical con discreto reforzamiento posterior cuerpo vertebral C6 en relación a C5; y en fecha 13 de julio de 2007 se realizó la resonancia magnética de la Columna Cervical, a través de la cual se evidenció ligero desplazamiento posterior y ligeramente lateralizado hacia el lado izquierdo del disco invertebral C6-C7, compatible con anillo fibroso, reducción de espacio y subaracnoideo anterior a la altura del segmento C5-C7. Que ante el diagnóstico, realizó la respectiva notificación a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, donde se dio inicio a la investigación del origen de la enfermedad, determinándose que las acciones cotidianas desarrolladas por la trabajadora extensión del brazo para tomar el cobro de los vehículos y colocar el dinero en la caja registradora, presión fuerte del teclado con sus manos, extensión y flexión del codo en proporción al número de vehículos circulantes por el peaje, cuyo promedio en un sólo canal y en condiciones normales alcanza la cantidad diaria de 2.000 movimientos repetitivos por encima del hombro para realizar el cobro de los vehículos pesados y flexión prolongada de la muñeca al realizar movimientos repetitivos consistentes en el conteo diario del dinero, lo cual se lleva a cabo al inicio, a la mitad y al finalizar la guardia, registro en la lista de vehículos exonerados entre otros. Que ante tales circunstancias, la demandante se encontraba en condiciones disergonómicas de trabajo y la empresa no realizó el examen médico pre-ocupacional, no le notificaron de los riesgos inherentes al cargo, no le suministró en ningún momento equipos de protección personal, no tienen constituido Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, no posee la descripción del cargo ni la capacitaron respecto a la promoción de la salud, seguridad y prevención de infortunios laborales. Que por los hechos antes descritos presenta una patología contraída por la exposición al ambiente de trabajo y el incumplimiento por parte de la empleadora de sus deberes relativos a la Seguridad e Higiene en el Ambiente laboral. Que la médico F.N., especialista en S.O. I certificó el día 21 de diciembre de 2007 que padece de Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral y Síndrome de Compresión Distal del Nervio Mediano Izquierdo y que las referidas patologías se configuran como enfermedades de origen ocupacional que le ocasionan a la demandante una Discapacidad Parcial y Permanente. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le es adeudado por concepto de prestación de Antigüedad, un total de (Bs. 9.848.604,85). Artículo 125 ejusdem, le es adeudado por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, 210 días a razón del último salario integral diario de (Bs. 29.743,32), lo cual arroja un total adeudado de (Bs. 6.246.097,20). De conformidad con lo establecido en la cláusula 4 de la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre SINTRAPCOAVIALZU Y COVIALZU, tiene derecho a disfrutar del pago de veintiocho (28) días, más un (01) día adicional por cada año de servicio, por concepto de BONO VACACIONAL, que, desde el inicio de la relación laboral la empresa no aplicó la norma más beneficiosa, sino por el contrario, le canceló este concepto bajo los parámetros previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, de tal manera que reclama por este concepto una diferencia que asciende a la cantidad de (Bs. 2.187.390,21). Que de conformidad con lo establecido en la cláusula 5 de la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre SINTRAPCOAVIALZU Y COVIALZU, tiene derecho al pago de noventa (90) días de salario por concepto de Utilidades. Que siendo que laboró durante el año 2007 un total de cuatro (4) meses, reclama por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS, treinta (30) días, a razón de un salario normal diario de (Bs. 22.032,09), lo cual asciende a (Bs. 660.962,oo). Que siendo que la P.A. que se originó en fecha 11 de julio de 2007 con ocasión del procedimiento de reenganche iniciado ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, fue desacatada por la empresa demandada y desde el dictamen de la misma, hasta la fecha de presentación de la presente demanda han transcurrido un total de (216) días a razón de un salario normal de (Bs. 22.032,09), reclama por concepto de SALARIOS CAÍDOS, la cantidad de (Bs. 4.758.931,44). Que a pesar de que durante la relación laboral se hicieron presentes todos los presupuestos de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, la empresa demandada KRONE, C.A., desde el inicio de la relación laboral y hasta el mes de abril de 2003, no hizo efectivo el pago del mencionado beneficio, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Reglamento de la mencionada Ley, reclama el pago de los tickets dejados de percibir durante ese lapso, calculados al 25% de la Unidad Tributaria vigente, lo cual asciende a la cantidad de (Bs. 10.640.448,oo). Que producto de las enfermedades ocupacionales de las que padece y que le ocasionaron una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, la misma ha llevado una situación de angustia, irritación y profundo dolor, de manera que su calidad de vida ha disminuido considerablemente dado que, igualmente se ha visto imposibilitada para costear su manutención y la de su hijo de ocho (8) años. De tal manera, que de conformidad con lo previsto en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama por concepto de DAÑO MORAL la cantidad de (Bs. 70.000.000, oo). Que en vista de la responsabilidad que nace para las empresas demandadas con ocasión de las enfermedades ocupacionales que padece, producto de la negligencia de las empresas en el cumplimiento de sus obligaciones legales, de conformidad con lo previsto en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, adujo que las codemandadas deben cancelarle un LUCRO CESANTE, representado en el pago de 19 años de salarios que dejará de percibir, lo que equivale a 228 meses de salario a razón de (Bs. 522.500,oo) que asciende a la cantidad de (Bs. 119.130.000,oo). Del mismo modo reclama por concepto de DAÑO EMERGENTE, el cual surge del costo de los medicamentos, exámenes médicos e intervenciones quirúrgicas requeridas, lo cual asciende a la cantidad de (Bs. 7.500.000, oo). De conformidad con lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, reclama una indemnización equivalente a cinco años continuos de trabajo, lo que equivale a 1.825 días de salario a razón de (Bs. 29.743,32) para un total reclamado por este concepto de (Bs. 54.281.559,oo). Que en definitiva, acude ante esta jurisdicción laboral a demandar a la Sociedad Mercantil KRONE, C.A. y a el (S.A.V.I.E.Z) adscrito a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, con el objeto de que le paguen la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 285.749.993,oo), lo que equivale a DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 285.750,oo).

CUESTION PRELIMINAR:

Observa esta alzada, que en el presente asunto la parte co-demandada SERVICIO AUTONOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ), es un ente adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, y no posee personalidad jurídica propia, sino sólo autonomía funcional, razón por la cual no está facultado para ser sujeto o parte en una relación procesal por no ser capaz de asumir obligaciones producto de una decisión judicial, por lo tanto se tiene como demandado al propio Estado Zulia. Se verifica de las actas procesales que la parte co-demandada SAVIEZ no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar de fecha 13 de febrero de 2008 ( folio 115); igualmente se dejó constancia de la incomparecencia a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada de las co-demandadas Sociedad Mercantil KRONE C.A. y SAVIEZ, sin embargo, se constató que dieron contestación a la demanda incoada en su contra; y por ser la parte co-demandada SAVIEZ, el Estado Zulia- como ya se dijo- goza de las prerrogativas y privilegios procesales de que goza la República, por remisión expresa del artículo 9 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable por analogía en el presente caso conforme lo dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, entendiéndose como contradicha la demanda; observando esta sentenciadora que la parte actora reclama indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional lo cual se traduce, que constituye carga de la actora probar lo concerniente a la existencia de la enfermedad profesional que alega y la relación de causalidad entre ésta y la labor desempeñada, así como el hecho ilícito del patrono; pero ha de acotar esta Juzgadora que a pesar que la parte co-demandada SAVIEZ no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar y no comparecieron ambas co-demandadas a la audiencia de juicio oral y pública celebrada, -como antes se dijo- sí cumplieron con la carga procesal de dar contestación a la demanda, promoviendo oportunamente las pruebas tendentes a enervar las pretensiones de la parte actora.

Con base a ello, esta operadora de justicia, se permite reseñar que la normativa establecida en los artículos 63 y 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es de estricto orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento por parte de los Jueces, lo que obliga a esta Juzgadora, a la aplicación de las disposiciones anteriormente señaladas, considerándose contradichos en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte actora, siendo improcedente para esta Juzgadora la aplicación de la confesión de la co-demandada de autos SAVIEZ, como sanción de su incomparecencia conforme a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 151 ejusdem.

Así pues, vista la incomparecencia de la parte co-demandada SAVIEZ, a la prolongación de la audiencia preliminar, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la causa, procedió conforme a lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio; dejando constancia en la misma acta, que debían dejarse transcurrir los cinco (05) días hábiles siguientes a la fecha de la audiencia, para que las co-demandadas consignaran por escrito la contestación de la demanda (…), cuestión que hicieron, pues oportunamente consignaron escritos de contestación de la demanda.

Ahora bien, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, consagra: “Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco”.

Por lo que concluye quien juzga, que la incomparecencia de la codemandada SAVIEZ a la prolongación de la audiencia preliminar, así como la incomparecencia de ambas co-demandadas SAVIEZ Y KRONE a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, debe entenderse ante la incomparecencia sólo de SAVIEZ como una contradicción a las alegaciones de la demandante. Así se decide.

Es importante reseñar el contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que estipula: “si el demandado no concurriere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante…”.

Del contenido del artículo trascrito, interpreta esta Juzgadora que la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar, produce una sanción a su conducta contumaz al no acatar el llamado de la autoridad judicial a un acto cuyo cometido no tiene que ver en absoluto con la contestación de la demanda y consiguiente ejercicio del derecho de contradicción. Igualmente ocurre con la incomparecencia a la audiencia de juicio.

Sobre este particular, opina el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra El Nuevo P.L.V., página 354 que:

El demandado que no compareció a la audiencia preliminar no tiene la posibilidad de desvirtuar la confesión ficta que obra en su contra mediante la promoción y evacuación de la contraprueba de los hechos libelados, tal como ocurre en el procedimiento ordinario (artículo 362 del C.P.C.), ya que la sentencia fundada en la confesión ficta se produce en la misma audiencia (iIlico-modo) sin que la ley prevea un lapso de promoción de prueba

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Por otro lado, dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 810 de fecha 26 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, cuando interpretó el contenido de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que, “…no es argumento suficiente para la sustentación de la violación del derecho a la defensa el que aún habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia. Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el Juez en la decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de iure et de iure”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución a la procura de una auto-composición procesal (artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, más no implica que los recaudos que hasta los momentos consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia de la contestación a la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda “el Tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio”, para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato.

En todo caso la rebeldía del demandado y la inmediata decisión de la causa en ella, no merman las posibilidades de defensa de éste en vía de apelación.

En relación a la nulidad parcial del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitada, se observa que preceptúa la Ley una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante. En criterio de la parte actora en este proceso, viola el derecho a la defensa el hecho de que “el Juez, aún posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante, pues la norma le ordena sentenciar “… con base a dicha confesión…”, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”. En otras palabras, interpretan los hoy demandantes que, ante la confesión ficta del demandado a causa de su incomparecencia a la audiencia de juicio, el Tribunal deberá dar la razón al demandante porque deberá decidir “con base en dicha confesión y porque no podrá apreciar los elementos probatorios que constaren ya en autos”.

Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos. Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el Juez falle, sin más, a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la parte demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al Juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el Juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que constan en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el Juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos. Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del Juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia…”.

Es en base a la jurisprudencia analizada ut supra y a las anteriores consideraciones que esta Juzgadora, tomando en cuenta, como se dijo que la parte co-demandada SAVIEZ en el presente procedimiento goza de los privilegios y prerrogativas procesales de que goza la República, no compareciendo a la prolongación de la audiencia preliminar, ni a la celebración de la audiencia de juicio, oral y pública, pero sí dio contestación a la demanda y promovió pruebas, se entienden como contradichos los hechos alegados por la actora en su libelo; pasando de seguidas esta sentenciadora antes de evaluar las pruebas promovidas y evacuadas en el presente procedimiento, a analizar los escritos de contestación presentados por ambas codemandadas; todo, en consideración a que, a pesar de existir una confesión ficta “relativa”, ello no significa que no se puedan tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos y que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales. Así tenemos:

CONTESTACION DE LA DEMANDA EFECTUADA POR EL SERVICIO AUTONOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ) A TRAVES DE LA PROCURADURIA DEL ESTADO ZULIA:

Compareció en tiempo hábil la profesional del derecho M.F.K., abogada en ejercicio, de este domicilio, quien actuando como Abogada Sustituta del Procurador del Estado Zulia, procedió a dar contestación a la demanda incoada en contra del SERVICIO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ), en los siguientes términos: Negó enfáticamente que la demandante en fecha 27 de mayo de 1998 comenzara a prestar sus servicios para la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, aduciendo como hecho nuevo que la verdadera fecha de ingreso a la empresa KRONE C.A., lo fue el 01 de Marzo de 2007; siendo que dicha empresa –según afirmó- no se encuentra adscrita al SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ). Negó, rechazó y contradijo, que en fecha 09 de mayo de 2007, fuera despedida injustificadamente la actora luego de prestar sus servicios durante 8 años, 11 meses y 12 días. Negó que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, le adeude la cantidad de (Bs. 4.758, oo) por concepto de SALARIOS CAÍDOS, pues la misma nunca fue notificada del procedimiento instaurado por vía administrativa, y que es KRONE y no la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el patrono de la demandante. Negó que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, adeude por concepto de DAÑO MORAL la cantidad de (Bs. 70.000,oo), ya que no existe hecho ilícito por parte del patrono, pues la trabajadora fue debidamente notificada del riesgo en el cual incurriría al prestar el servicio, resultando irrita la cantidad, ya que la enfermedad de túnel carpiano es perfectamente operable y el costo de la cirugía es inferior al monto reclamado. Negó que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, de conformidad con lo previsto en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, deba cancelarle a la demandante por concepto de LUCRO CESANTE, 228 meses de salario a razón de (Bs. 522,50) que asciende a la cantidad de (Bs. 119.130,oo). Negó que adeude concepto de DAÑO EMERGENTE, la cantidad de (Bs. 7.500, oo). Negó que de conformidad con lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, esté obligada a cancelar a la demandante una indemnización de cinco años continuos de trabajo, lo que equivale a 1.825 días de salario a razón de (Bs. 29,74), para un total de (Bs. 54.282,55). Rechazó que adeude la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 285.750, oo), aduciendo que dicho monto resulta irrito y contrario a derecho. Afirmó que las actividades cotidianas en el puesto de trabajo de recaudadora desempeñadas por la reclamante, se enmarcan dentro del catálogo de funciones correspondientes al cargo, por lo que bajo ningún concepto puede pretenderse que las mismas constituyan por sí mismas un riesgo superior o mayor al eventual asumido por la actora al momento de firmar la notificación de riesgos, a través del cual se impuso de las condiciones y riesgos inherentes al cargo de recaudadora, y que por sí sólo pudiera contemplar condiciones inseguras para la trabajadora. Que el cargo no exige la adopción de medidas de seguridad extremas o especiales, dado que los riesgos y consecuencias fueron asumidos por la reclamante al momento de aceptar el cargo. Que no existe un manual explicativo que determine la forma o método que deberá adoptar el recaudador para cumplir su función, que es el propio recaudador quien determina la fuerza que aplicará para llevar a cabo su función, siendo ilógico pretender que el patrono tenga alguna inherencia o que pueda arbitrariamente imponer a la recaudadora el nivel de fuerza que deberá aplicar para realizar su trabajo. Que las máquinas de teclado responden a un modelo estandar adquirido cuya fabricación no corresponde a ninguna de las sociedades demandadas, por lo que el recaudador tiene el deber de informar al patrono sobre su correcto funcionamiento o no. Que la demanda vehicular no responde a criterios impuestos por la empresa recaudadora, por lo que mal podría responsabilizarse por tal circunstancia. Que de las pruebas se evidencia la notificación de riesgos, debidamente firmada por la trabajadora, donde se especifican las normas y medidas de higiene y seguridad que debió cumplir la trabajadora, en el desempeño de la labor ejecutada. Que la actora mal puede reclamar a la patronal las indemnizaciones del artículo 130 de la LOPCYMAT, cuando la empresa KRONE C.A., le notificó de todas las medidas de seguridad e higiene para la realización del trabajo. Que a la accionante no le fue dada la orden de presionar bruscamente el teclado, lo que a juicio de la misma actora constituye causal de la condición de túnel carpiano. Que la actora fue debidamente notificada de los riesgos y de las normas de seguridad respectivas, por lo que no puede alegar la culpa por parte del patrono, cuando fue la misma trabajadora, quien efectuó el trabajo de manera incorrecta. Que la empresa KRONE C.A., otorgó a la trabajadora, Seguro de Hospitalización y Cirugía a través de la empresa aseguradora SEGUROS CARACAS; por lo que solicita se declare sin lugar la demanda intentada.

CONTESTACION DE LA DEMANDA DE LA EMPRESA CODEMANDADA KRONE C.A.:

La parte co-demandada KRONE C.A., admitió como cierto, que la actora mantuvo una relación laboral desde el 27 de mayo de 1998, admitió el cargo desempeñado de Recaudadora en el Peaje San Rafael para el CONSORCIO COAVIALZU y desde el 1° de marzo de 2007, para la empresa KRONE. C.A., en las mismas condiciones. Reconoce que dicha relación se dio por terminada en fecha 09 de mayo de 2007, es decir, con una duración de 8 años, 11 meses y 12 días. Reconoce el pago de la cantidad adeudada por concepto de la Prestación de Antigüedad, en virtud de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Del mismo modo, reconoció el pago de las Indemnizaciones previstas en el artículo 125 ejusdem, correspondientes a 210 días de salario integral, la cancelación del Bono Vacacional pendiente de acuerdo a lo establecido en la cláusula 4 de la Convención Colectiva y el pago de 30 días de salario normal por concepto de Utilidades Fraccionadas, conforme a lo previsto en la cláusula 5 del mencionado cuerpo normativo. Reconoce el pago de los salarios caídos correspondientes a 216 días de salario normal diario, y la cancelación del Bono Alimenticio de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de Alimentación para los trabajadores. Negó sin embargo, que de conformidad con lo previsto en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, adeude a la demandante por concepto de DAÑO MORAL la cantidad de (Bs. 70.000, oo). Negó que de conformidad con lo previsto en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, deba cancelar por concepto de LUCRO CESANTE, 228 meses de salario a razón de (Bs. 522,50) que asciende a la cantidad de (Bs. 119.130, oo), así como la cantidad de (Bs. 7.500, oo), por concepto de DAÑO EMERGENTE, aduciendo que la actora se encontraba debidamente inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; por último negó que deba pagar las indemnizaciones contempladas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto la patología produce una incapacidad parcial temporal, siendo una enfermedad subsanable por medio de intervención quirúrgica que no se práctico en su debido momento. Por lo que solicita se declare sin lugar la demanda.

Pues bien, a.l.e.d. contestación de la demanda presentados por las codemandadas de autos, y en atención al contenido de la sentencia citada emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se observa como la empresa co-demandada KRONE C.A., admitió la relación laboral alegada por la actora en su libelo, con todos sus elementos constitutivos, la fecha de inicio, la fecha de terminación, el salario devengado, el cargo desempeñado y el despido injustificado; reconociendo adeudar las prestaciones sociales a la trabajadora, pero negando las indemnizaciones que pretende la reclamante por concepto de enfermedad profesional. Por otro lado, la co-demandada SAVIEZ, negó todos y cada uno de los hechos narrados en el libelo, alegando como hecho nuevo la inexistencia de la relación laboral con respecto a ella, la fecha de ingreso, y aduciendo que la única patronal de la actora es la empresa KRONE; sólo que esta última al incomparecer a la celebración de la audiencia de juicio, oral y pública, y por gozar de las prerrogativas y privilegios procesales de que goza la República, se entienden contradichos los hechos alegados por la actora en su libelo; sin embargo no puede obviar esta Juzgadora, como Jueza social y respetuosa de los derechos laborales irrenunciables de los trabajadores, que se haya comparecido a dar cumplimiento a una carga procesal en un procedimiento y a otro no, sobre todo en este nuevo proceso laboral, donde existe la obligatoriedad de asistir a las audiencias (preliminar y de juicio) sin perjuicio de las responsabilidades que esto acarrea a los abogados que en un momento dado se les otorgó este poder de representación del Estado. Así las cosas, pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, como se dijo, las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, dejando claro que quedó reconocido y admitido que la codemandada KRONE C.A., adeuda las prestaciones sociales en su totalidad a la trabajadora; formando parte, en consecuencia, del contradictorio, la solidaridad alegada entre las codemandadas SAVIEZ Y KRONE C.A., y la procedencia de las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional reclamadas por la actora en su libelo:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Invocó LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA. La cual no constituye un medio probatorio, sino que el mismo debe ser aplicado de oficio por el juez, sin necesidad de alegación por alguna de las partes. Así se decide.

2. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó marcados con las letras “A”, “B1 al B85” y de la “C1 a la C4”, recibos de pago emitidos por CONSORCIO COAVIALZU y KRONE, C.A. a favor de la ciudadana actora, constante de (01), (85) y (04) folios útiles, respectivamente. Estas documentales no fueron objeto de ataque dada la incomparecencia de las codemandadas a la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado el salario devengado por la parte actora durante la relación laboral, aclarando esta sentenciadora, que el salario no forma parte de esta controversia. Así se decide.

   - Marcada con la letra “D”, carta de despido emitida por la Sociedad mercantil KRONE C.A. y dirigida a la demandante. Esta documental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Marcado con la letra “E” Contrato de Servicio suscrito entre la Gobernación del Estado Zulia y la empresa KRONE, C.A. Esta documental que riela a los folios (210) y (211) del presente expediente no fueron atacadas por las codemandadas en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que entre el Estado Zulia y la sociedad mercantil KRONE C.A., se celebró un contrato de servicios profesionales, regido por ciertas cláusulas; observando esta sentenciadora que este sólo medio de prueba no demuestra que exista solidaridad entre las codemandadas; recordemos que el Estado a los fines de cumplir con toda la carga que le impone la carta magna, sobre todo, las obligaciones sociales, requiere contratar una serie de empresas que coadyuven a cumplir con todas estas obligaciones, pero ello no implica que con todas las empresas que contrate el estado, exista solidaridad; cuestión que analizará esta Juzgadora una vez culmine con el análisis de las pruebas evacuadas en el presente procedimiento y establezca las conclusiones al respecto. Así se decide.

   - Consignó marcadas como “F1 y F2”, facturas emitidas por el Centro Médico de Occidente, en distintas fechas. Estas documentales no fueron objeto de ataque dada la incomparecencia de las codemandadas a la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, sin embargo se desechan del proceso toda vez que emanan de un tercero, a quien se le inquirió por medio de la prueba informativa respuesta, y no la otorgó. Así se decide.

   - Consignó marcado con la letra “G”, Informe emitido por el Centro Médico de Occidente, con ocasión de la Resonancia Magnética de Columna Cervical, practicada a la demandante. A esta documental se le aplica el análisis ut supra. Así se decide.

   - Consignó marcado con la letra “H”, documental emitida por el Centró Médico de Occidente, Electromiografía, practicada a la demandante. A esta documental se le aplica el análisis ut supra. Así se decide.

   - Consignó marcada con la letra “I” copia certificada de la P.A. N° 792/07. Esta instrumental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos; toda vez que la codemandada reconoció haber despedido injustificadamente a la trabajadora, reconoció la existencia de esta providencia y el pago de los salarios caídos. Así se decide.

   - Consignó marcado con al letra “J”, copia certificada del expediente N° ZUL-47-IE-07-0863, emitido por el DIRESAT adscrito al INPSASEL. Esta documental no fue objeto de ataque dada la incomparecencia de las codemandadas a la Audiencia de Juicio, constituyendo un documento público administrativo revestido de toda validez, quedando plenamente valorado y que riela a los folios del (221) al (236), quedando en consecuencia, demostrado que la actora padece de una enfermedad, sólo resta verificar si las codemandadas tienen algún tipo de responsabilidad en la aparición de la enfermedad, cuestión que quedará resuelta una vez culmine esta juzgadora con el análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso y establezca las conclusiones al respecto. Así se decide.

3. - PRUEBA DE EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

   - Solicitó conforme lo dispone el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición por parte de la codemandada KRONE C.A., de las documentales consignadas con los alfanuméricos “A”, “B1 al B85”, “C1 a la C4” y “E”, relativas a los recibos de pago emitidos por la empresa Consorcio COAVIALZU y KRONE C.A., y del contrato de Servicio suscrito entre el S.A.V.I.E.Z y la Sociedad Mercantil KRONE, C.A. En tal sentido, dada la incomparecencia de las codemandadas a la celebración de la audiencia de juicio, no fue posible la exhibición de tales documentales, de tal manera que por aplicación taxativa de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, se tiene como cierta la información contenida en dichas documentales. Así se decide.

4. - PRUEBA DE INFORMES:

   - Solicitó se oficiara a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo a los fines de que remitiera copia certificada del expediente signado con el N° 061-07-01-00027. Este medio de prueba se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Solicitó se oficiara a la Dirección Estatal de salud de los Trabajadores Zulia-Falcón, adscrita al INPSASEL, a los fines de que remitiera copia certificada del expediente N° ZUL-47-IE-07-0863 y de la Historia Médica N° 8844. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, recibiéndose respuesta a tal requerimiento en fecha 13 de abril de 2009, el cual riela del folio (403) al folio (441), razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrada la enfermedad de la trabajadora, sólo resta verificar si dicha enfermedad ocurrió con ocasión a la prestación del servicio. Así se decide.

   - Solicitó se oficiara al Centro Médico de Occidente a los fines de que remitiera Factura N° 043522 de fecha 13-07-2007, factura N° 041253 de fecha 22-05-2007, factura N° 3246 de fecha 03-07-2007 e Informe Médico Radiológico de fecha 13-07-2007. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, sin embargo, no consta en las actas procesales respuesta a tal requerimiento, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se decide.

   - Solicitó se oficiara a al Policlínica Paraíso, a los fines de que informara sobre la intervención quirúrgica requerida por la demandante. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se libró oficio en fecha 13 de marzo de 2009, recibiéndose respuesta a tal requerimiento, la cual riela a los folios del (399) al (401), razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que la actora efectuó esos gastos médicos por la enfermedad padecida, sólo resta verificar si dicha enfermedad fue con ocasión a la prestación de servicios. Así se decide. Así se decide.

5. - PRUEBA DE EXPERTICIA:

   - Solicitó el nombramiento de un experto ocupacional a los fines de que previa evaluación determinara las causas del padecimiento de las patologías que le fueron diagnosticadas. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se libró oficio al Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laborales del Estado Zulia (INPSASEL), a los fines de que remitieran, una lista de expertos médicos ocupacionales, recibiéndose respuesta a tal requerimiento en fecha 24 de abril de 2009, sin embargo, no consta en actas la evacuación de este medio de prueba, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE CO- DEMANDADA SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ):

1. - PRUEBA DOCUMENTAL:

   - Consignó marcado con la letra “A”, copia simple de oficio emanado del S.A.V.I.E.Z de fecha 19 de febrero de 2008. Esta documental fue impugnada por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, y al no haberse hecho valer su autenticidad por la parte promoverte, la misma se desecha del proceso. Así se decide.

2. - PRUEBA DE INFORMES:

   - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara al Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laborales del Estado Zulia (INPSASEL), a los fines de que remitiera el informe médico legal practicado a la demandante. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, recibiéndose respuesta en fecha 13 de abril de 2009, la cual riela de los folios (403) al (441) ambos inclusive, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado según la información suministrada, “que no existe en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Diresat Zulia, estadísticas del Túnel Carpiano como enfermedad de origen ocupacional ocasionado en los puntos de control de vialidad o peajes”. Así se decide.

3. - PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL:

   - De conformidad con el Artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó el traslado y constitución en la sede del S.A.V.I.E.Z, a los fines de verificar y dejar constancia de las nóminas relativas a los años del 2005 al 2008. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, el Juzgado de la causa en fecha 15 de abril de 2009 se trasladó y constituyó en el sitio indicado, donde dejó constancia, de la existencia de las nóminas correspondientes a los meses de Enero y Junio de los años 2005, 2006, 2007 y 2008, respectivamente del SAVIEZ, pudiéndose constatar que la actora ciudadana LUZMAIRA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad No: 10.416.939 no aparece en las nóminas revisadas. Igualmente, se verificó a través del sistema llevado por el Organismo que la mencionada ciudadana no aparece ni en la nómina de fijos ni en la nómina de contratado e igualmente no aparece como personal activo. Este medio de prueba se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE CO- DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL KRONE, C.A.:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó constante de noventa y cinco (95) folios útiles, recibos de pago correspondientes a la demandante. Estas documentales se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó constante de dos (02) folios útiles, cuenta individual de la demandante por ante el Instituto Venezolano de los seguros Sociales, así como original de la forma 14-03 que certifica la suspensión por incapacidad de la actora. Estas documentales fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, sin embargo esta Alzada en lo que respecta a la documental que riela al folio (250) de actas, referida al Certificado de Incapacidad emitido por el IVSS, debidamente suscrito y con el respectivo sello húmedo en original, le otorga pleno valor probatorio por constituir un documento público administrativo; razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que la parte actora estaba inscrita en este organismo público. Así se decide.

   - Constante de seis (06) folios útiles consignó Póliza de HCM en un primer momento con Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., y posteriormente póliza individual de la Aseguradora La Occidental, con fecha de vigencia 11 de agosto de 2006. Estas documentales que rielan a los folios del (244) al (251) fueron impugnadas por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se desechan del proceso en virtud de no haber hecho valer su autenticidad la parte promoverte. Así se decide.

   - Constante de un (1) folio útil, notificación de riesgo efectuada a la demandante en fecha 15 de agosto de 2002; y en un (01) folio útil copia recibida del detalle de los riesgos a los cuales se encontraba expuesta. Estas documentales fueron desconocidas e impugnadas por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, razón por la que se desechan del proceso en virtud de no haber hecho valer su autenticidad la parte promoverte. Así se decide.

   - Consignó copia simple de la liquidación final de contrato de trabajo. Estas documentales que rielan a los folios del (318) al (346), fueron impugnadas por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se le aplica el análisis ut supra. Así se decide.

2. - PRUEBA DE INFORMES:

   - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara a la empresa SEGUROS CARACAS LIBERTY MUTUAL y a la empresa ASEGURADORA LA OCCIDENTAL, a los fines de que informaran sobre la emisión de pólizas en cuanto a sus fechas y titularidades y por cuenta de quién eran emitidas. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se libró oficio en fecha 13 de marzo de 2009, bajo el N° T2PJ-2009-830, sin embargo no constan en las actas procesales sus resultas, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se decide.

   - Solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que informara sobre el estado actual de la cuenta individual de la demandante. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, en fecha 13 de marzo de 2009, se libró oficio N° T2PJ-2009-831, sin embargo no consta en las actas procesales respuesta a tal requerimiento, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se decide.

   - Solicitó se oficiara al Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laborales del Estado Zulia (INPSASEL), a los fines de que remitiera la información sobre reportes y estadísticas de los puntos de control de vialidad o peajes a nivel nacional en relación a la enfermedad ocupacional alegada por la demandante. Sobre esta instrumental ya se pronuncia esta sentenciadora valorándolas en su totalidad. Así se decide.

3. - PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL:

   - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió prueba de inspección judicial a los fines de que el tribunal de la causa se trasladara y constituyera en la sede del Servicio Autónomo Puente R.U., para verificar y dejar constancia de los particulares indicados. Este medio de prueba se desecha del proceso, en virtud de haber quedado desistida conforme lo dispone el artículo 112 ejusdem. Así se decide.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de la parte actora recurrente en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes involucradas en el presente procedimiento; observa esta Juzgadora que los hechos controvertidos en el presente procedimiento tomando en cuenta la incomparecencia de las codemandadas a la audiencia preliminar y a la audiencia de juicio, así como la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia analizada con antelación por este Superior Tribunal; estuvieron centrados a determinar como punto fundamental, a saber: 1) Si efectivamente la codemandada Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), es beneficiaria del servicio o labor prestado por la actora, y como consecuencia de ello, existe solidaridad entre ambas codemandadas; cuestión que debió probar la parte actora; y 2) Así como que debió demostrar igualmente si la enfermedad padecida fue producto de la labor prestada, para responsabilizar a las empresas codemandadas, es decir, demostrar la relación de causalidad existente entre la enfermedad ocupacional alegada y el servicio prestado, así como el hecho ilícito reclamado en su libelo; pasando de seguidas esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones; no sin antes advertir que pese a la incomparecencia de las codemandadas a las audiencias respectivas, tal y como antes se dijo, al analizar el escrito de contestación de la codemandada KRONE C.A., se observa que ésta reconoció expresamente adeudar las prestaciones sociales a la trabajadora. Así tenemos:

PRIMERO

Con respecto a la responsabilidad solidaria alegada entre las codemandadas SAVIEZ Y KRONE C.A., la parte actora alegó que por aplicación del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo al ser las actividades que la empresa KRONE C.A. prestó al SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ) de la Gobernación del Estado Zulia, conexas a la principal actividad de ese instituto, es responsable solidariamente, donde la principal fuente de lucro de la co-demandada KRONE C.A. ha sido y es la proveniente de los contratos de servicios suscritos con SAVIEZ, por lo que-según alegó-se materializa la presunción legal de conexidad consagrada en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así pues, atendiendo a las alegaciones de la parte actora, resulta necesario establecer lo siguiente:

La Ley Orgánica del Trabajo con respecto a las figuras de la inherencia y conexidad, consagra:

Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

Ahora bien, aplicando esta normativa a la prueba documental signada con la letra “E” y promovida por la parte demandante, la cual riela a los folios del (210) al (221), esta Alzada se pronunció cuando hizo su valoración, aduciendo que con este único medio de prueba no logró demostrar la parte actora que efectivamente exista entre las co-demandadas, toda vez que por la naturaleza de la actividad que se realiza y con ocasión de su trabajo no es su mayor fuente de lucro, aunado al objeto del contrato de servicios profesionales que suscribieron EL SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ) de la Gobernación del Estado Zulia Y LA SOCIEDAD MERCANTIO KRONE C.A.; donde se específica que “PRIMERA: EL ESTADO, por órgano del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), como consecuencia de haber asumido la Administración Directa de la Estación de Peaje San Rafael y Paraguachón por vencimiento del plazo del Contrato de Concesión, requiere la contratación de Servicios Profesionales referidos a la Asesoria en materia de Administración y recaudación en la Estación de los Peajes “San Rafael y Paraguachón…”; así como en la cláusula décima quinta: “que la CONTRATADA COMO UNICO PATRONO de los trabajadores contratados, para dar cumplimiento al objeto del presente contrato de servicio, asumirá todas las obligaciones laborales, contractuales o no contractuales, conexas y de toda índole, que deriven y negociaciones, tales como: las relativas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (ivss), Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y las que asuma frente a terceros…”. Es decir, no logra formar convicción esta prueba acerca de la solidaridad invocada por la trabajadora, aunado al hecho, que tal y como antes se dijo, el Estado con sus fines sociales requiere de la contratación de un número considerable de empresas para que coadyuven al cumplimiento de tales fines, pero ello no significa que con todas esas empresas sea responsable solidario ante alguna eventualidad; razón por la que se declara sin lugar la solidaridad alegada por la parte actora entre las codemandadas, y en consecuencia, se declara sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional intentada por la ciudadana LUZMAIRA VILLALOBOS EN CONTRA DEL SERVICIO AUTONOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ). ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

En cuanto a las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional reclamadas por la parte actora, este Tribunal considera conveniente efectuar las siguientes consideraciones: Culminada la relación laboral entre las partes, la actora, en virtud de haber sido despedida injustificadamente acudió en sede administrativa y demandó a la SOCIEDAD MERCANTIL KRONE C.A., solicitando el reenganche a sus labores habituales de trabajo con el subsiguiente pago de salarios caídos. Hubo P.A. a su favor, ordenando el reenganche y pago de salarios caídos; decisión que fue incumplida por la patronal; razones que llevaron a la trabajadora a reclamar por vía jurisdiccional las prestaciones sociales y pago de salarios caídos, renunciando al reenganche, una vez introducida la demanda por reclamo de prestaciones sociales; cuestión que efectivamente hizo en una primera oportunidad. Nunca habló la parte actora ni en el procedimiento por ella instaurado de estabilidad ni en el libelo inicial por reclamo de prestaciones sociales, de que dos meses antes de culminar su relación laboral, comenzó con un fuerte malestar en ambos brazos y en la columna vertebral; cuestión que sí indicó, cuando reforma la demanda por prestaciones sociales e introduce la reclamación de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, alegando una Discapacidad Parcial y Permanente producida por el desempeño de sus actividades como recaudadora en el Peaje de San Rafael, que según afirmó en su libelo reformado, esto se produjo por las acciones cotidianas desarrolladas, sobre todo al extender el brazo para tomar el cobro de los vehículos y colocar el dinero en la caja registradora, ejerciendo una presión fuerte del teclado con sus manos, extensión y flexión del codo en proporción al número de vehículos circulantes por el peaje, cuyo promedio en un sólo canal y en condiciones normales alcanza la cantidad diaria de 2000, movimientos repetitivos por encima del hombro para realizar el cobro de los vehículos pesados y flexión prolongada de la muñeca al realizar movimientos repetitivos consistentes en el conteo diario del dinero, lo cual se lleva a cabo al inicio, a la mitad y al finalizar la guardia, registro en la lista de vehículos exonerados; entre otros. Que ante tales circunstancias, la demandante se encontraba en condiciones disergonómicas de trabajo y la empresa no le realizó el examen médico pre-ocupacional, no le notificó de los riesgos inherentes al cargo, no le suministró en ningún momento equipos de protección personal, ni le capacitaron respecto a la promoción de la salud, seguridad y prevención de infortunios laborales. Que por las labores desempeñadas en la empresa demandada presenta una patología contraída por la exposición al ambiente de trabajo y el incumplimiento por parte de la empleadora de sus deberes relativos a la Seguridad e Higiene en el Ambiente laboral. Que la especialista F.N., especialista en S.O. I certificó el día 21 de diciembre de 2007 que padece de Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral y Síndrome de Compresión Distal del Nervio Mediano Izquierdo y que las referidas patologías se configuran como enfermedades de origen ocupacional que le ocasionan a la demandante una Discapacidad Parcial y Permanente, sin ningún tipo de protección ni implementos de seguridad, hechos que sorprenden a esta Juzgadora, pues desde el inicio de su libelo, incluso ante el órgano administrativo, la actora no manifestó estas dolencias, pretendiendo con una reforma de la demanda el pago de las indemnizaciones correspondientes a una enfermedad ocupacional, responsabilizando a su patrono de tal padecimiento. Es de hacer notar, que a pesar de haberse producido La Confesión Ficta “relativa” por parte de la co- demandada KRONE C.A., dada su incomparecencia a la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, se observa que promovió pruebas, y en todo caso le correspondía a la parte actora la carga de demostrar dos presupuestos: 1) La naturaleza de la enfermedad; y 2) El vínculo de causalidad entre la enfermedad y la prestación del servicio, es decir, que la enfermedad sean consecuencia del servicio o con ocasión del mismo; y en el caso bajo estudio la parte actora no pudo demostrar tales presupuestos, aunado a que tampoco demostró una conducta negligente por parte de la Empresa demandada de haber incumplido con los mecanismos de protección y seguridad, que pudieran llevar a esta Juzgadora a ordenar una indemnización por daño moral y daño emergente. Recordemos que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidente de trabajo está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: La Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil. Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente o el padecimiento de la enfermedad ocupacional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

En sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (Caso: Hilados Flexilón), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidentes o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono.

La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”.

Así las cosas, debe concluirse que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. (S.C.C. 23.03.92).

De manera que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 ejusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

En este sentido, el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el derecho de la víctima, a la que el accidente o la enfermedad profesional le hayan producido una incapacidad parcial y permanente, al percibir una indemnización. Asimismo dispone cuál es el límite máximo de dicha indemnización, fijándole como límite superior al salario de un año, o la cantidad de quince salarios mínimos.

El régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previstos por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social (…).

Dentro de este orden de ideas, en fecha 23 de marzo de 2009 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó sentado:

Por último y con relación al reclamo por indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, es de resaltar que el actor alegó que en fecha 24 de marzo del año 2003, se le diagnosticó una Hernia Discal y que en fecha 14 de abril del mismo año, dicha enfermedad fue corroborada por el médico legista, motivo por el cual pretende el pago de los conceptos y montos detallados en el libelo.

Ahora bien, de las pruebas aportadas a los autos por el demandante, se pudo establecer que efectivamente padece de discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 y hernia discal L4-L5 y L5-S1 y que se encuentra incapacitado parcial y permanentemente para el trabajo. No obstante, no logró demostrar el accionante que tal padecimiento haya sido contraído como consecuencia de las actividades realizadas por él dentro de la empresa demandada.

adquiere En este sentido, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala con respecto a la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el trabajo prestado, resultando necesario señalar que la cuestión de la relación de causalidad fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (esta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causas las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

En el caso que nos ocupa, como ya se estableció, el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad (hernia discal lumbar L4-L5 y L5-S1 y de una discopatía degenerativa a nivel L4-L5 y L5-S1); sin embargo, no logró demostrar que por ocasión de las labores que ejecutaba (las cuales no describe) se originó la lesión sufrida, en otras palabras, no demostró la causa del daño y por consiguiente no demostró la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante, por lo que no debe considerarse el padecimiento descrito con una enfermedad ocupacional. Por consiguiente, se declara improcedente el reclamo relativo al pago de las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional.

Asimismo, en fecha 27 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Porras de Roa, de la Sala de Casacion Social del Tribunal Supremo de Justicia, confirmó el siguiente criterio:

A los fines de establecer si la enfermedad profesional alegada por el demandante, tiene su origen causal en la prestación del servicio, esta Sala reitera el criterio establecido en la sentencia Nº 388 de fecha 4 de Mayo de 2.004 (caso: J.V.B. contra Molinos Nacionales C.A.), la cual es del tenor siguiente:

Tal como se ha señalado en la doctrina reiterada de esta Sala, tal como lo señala la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva, contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones solicitadas por el actor, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, sin embargo, resulta requisito indispensable, es decir, requisitito sine quanon, la existencia y comprobación de una enfermedad que provenga del servicio prestado o con ocasión de él.

(...) recayendo en el demandante la carga de probar si la enfermedad que padece es producto del trabajo por él desempeñado, es decir, si se trata de una enfermedad profesional, para que así procedan los conceptos reclamados (...).

En atención a la doctrina reproducido ut supra, se establece que es el actor quien debe demostrar la existencia de la enfermedad profesional alegada y que la misma es consecuencia de la relación de trabajo.

En virtud de la jurisprudencia antes analizada, de la revisión de las actas procesales se observa que teniendo la actora la carga de demostrar que la enfermedad padecida es de origen ocupacional, es decir, producto de la relación de trabajo, no probó a través de medio probatorio alguno la relación de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad que alega padecer, ya que, en primer lugar, se limitó a promover informes médicos que debieron ser ratificados en juicio por lo médicos tratantes y que en todo caso no demuestran lo ocupacional de la enfermedad, y en segundo lugar, de las resultas del informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), no se extrae fehacientemente que la enfermedad sea de tipo ocupacional.

En consecuencia, mal puede establecer esta Sala responsabilidad alguna de las sociedades mercantiles demandadas, en cuanto a lo aquí debatido, pues como se señaló ut supra, recae sobre la parte actora la carga de probar; en primer lugar, la existencia de la enfermedad, y en segundo lugar, que la misma es producto del trabajo desempeñado, para que proceda el pago de las indemnizaciones reclamadas. En razón de lo anterior, es improcedente la indemnización reclamada por el actor por concepto de enfermedad profesional. Así se establece.

De modo que, al constatarse de autos dichos supuestos fácticos resulta improcedente cualquier condenatoria que por el sistema de responsabilidad objetiva emergiera en el ámbito de las indemnizaciones por enfermedad profesional. Así se decide.

En base a la jurisprudencia antes analizada, debe tenerse en cuenta que es demandada una indemnización por el daño moral y daño emergente presuntamente sufrido por la accionante a causa de la enfermedad, sin embargo, habiéndose verificado que no existe relación de causalidad entre la enfermedad diagnosticada y el hecho ilícito producido presuntamente por la empresa demandada, es un hecho negado en el juicio que la consecuencia de la presunta enfermedad ocupacional padecida por la ciudadana LUZMAIRA VILLALOBOS, fue con ocasión al trabajo o exposición al medio en el que se encontraba obligada a trabajar, toda vez que es del común saber que dichas patologías son causadas POR MULTIPLICIDAD DE CAUSAS, bien sea por el transcurrir del tiempo, provenientes del desgaste natural del cuerpo humano; razones que llevan a esta Juzgadora a declarar la Improcedencia de los conceptos reclamados por la actora derivados de la enfermedad que hoy padece. Así se decide.

Por todo lo expuesto, se infiere que no logró demostrar la parte demandante la relación de causalidad entre la enfermedad que padece y la labor desempeñada en la empresa demandada. Así se decide.-

TERCERO

Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, verifica esta Juzgadora, tal y como antes se dijo, que la parte codemandada KRONE C.A., no cumplió con la carga procesal contenida en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- tal y como tantas veces se ha dicho- es decir, no compareció a la celebración de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, por lo que se le tiene por “Confesa” en forma “relativa” en la presente causa; sin embargo, se observa que en su escrito de contestación la codemandada reconoció adeudar a la actora sus prestaciones sociales.

Es por ello que, tomando en cuenta que quedó demostrado en actas que en fecha 27 de mayo de 1998, comenzó a prestar sus servicios la parte actora desempeñándose en el cargo de Recaudadora en el Peaje San Rafael para el CONSORCIO COAVIALZU, el cual fue contratado para la Administración de dicho peaje por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a través del SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ). Que desde el 1° de marzo de 2007, la administración dejó de estar a cargo del CONSORCIO COAVIALZU y pasó a ser responsabilidad de KRONE C.A., en las mismas condiciones, por lo que operó una sustitución de patrono hecho no controvertido). Que en fecha 09 de mayo de 2007, fue despedida injustificadamente luego de prestar sus servicios durante 8 años, 11 meses y 12 días, por lo que inició un procedimiento de reenganche por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, en contra de KRONE, el cual culminó mediante P.A. N° 089 de fecha 11 de julio de 2007, que declaró con lugar la solicitud de reenganche de la demandante. Que desde el mes de marzo de de 1998, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo devengó un salario básico diario, un salario normal diario que se encuentra compuesto por las incidencias de pago por trabajo en día feriado, bono nocturno y día domingo trabajado, así como un salario integral compuesto por la incidencia diaria tanto de utilidades como de bono vacacional, los cuales fueron variando según los aumentos otorgados tal y como se especifica en el escrito libelar. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le es adeudado por concepto de prestación de antigüedad, un total de (Bs. 9.848.604,85). Que de conformidad con lo previsto en el artículo 125 ejusdem, le es adeudado por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, la cantidad de 210 días a razón de un último salario integral diario de (Bs. 29.743,32), lo cual arroja un total adeudado de (Bs. 6.246.097,20). Que de conformidad con lo establecido en la cláusula 4 de la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre SINTRAPCOAVIALZU Y COVIALZU, la demandante tiene derecho a disfrutar del pago de veintiocho (28) días mas un (01) día adicional por cada año de servicio, por concepto de BONO VACACIONAL, sin embargo, desde el inicio de la relación laboral la empresa no aplicó la norma mas beneficiosa, sino por el contrario le canceló este concepto bajo los parámetros previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, de tal manera que reclama por este concepto una diferencia que asciende a la cantidad de (Bs. 2.187.390,21). Que de conformidad con lo establecido en la cláusula 5 de la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre SINTRAPCOAVIALZU Y COVIALZU, la demandante tiene derecho al pago de noventa (90) días de salario por concepto de Utilidades. Ahora bien, siendo que laboró durante el año 2007 un total de cuatro (4) meses, reclama por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS, la cantidad de treinta (30) días a razón un salario normal diario de (Bs. 22.032,09), lo cual asciende a (Bs. 660.962,oo). Que siendo que la p.a. que se originó en fecha 11 de julio de 2007, con ocasión del procedimiento de reenganche iniciado ante la Inspectoría del Trabajo Maracaibo, fue desacatada por la empresa demandada y desde el dictamen de la misma, hasta la fecha de presentación de la presente demanda han transcurrido un total de (216) días a razón de un salario normal de (Bs. 22.032,09), reclama por concepto de SALARIOS CAÍDOS, la cantidad de (Bs. 4.758.931,44). Que a pesar de que la durante al relación laboral se hicieron presentes todos los presupuestos de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, la empresa demandada KRONE, C.A. desde el inicio de la relación laboral y hasta el mes de abril de 2003, no hizo efectivo el pago del mencionado beneficio, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Reglamento de la mencionada Ley, reclama el pago de los tickets dejados de percibir durante ese lapso, calculados al 25% de al Unidad Tributaria vigente, lo cual asciende a la cantidad de (Bs. 10.640.448,oo); y dado que la parte co-demandada KRONE incurrió en Confesión Ficta Relativa al no comparecer a la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, reconociendo en su escrito de contestación analizado conforme a sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que adeuda las prestaciones sociales a la parte actora, pues en ningún momento de liberó de ello; en consecuencia, deberá pagar las cantidades que por concepto de prestaciones sociales se le adeudan a la actora ciudadana LUZMAIRA VILLLALOBOS, y que indicará este Tribunal en el dispositivo del presente fallo. Que quede así entendido.

Determinado lo anterior, sólo resta determinar las cantidades que le corresponden a la trabajadora, quedando en consecuencia, confirmadas las cantidades condenadas a pagar por el Juzgado de la causa. Así tenemos:

- TRABAJADORA DEMANDANTE: LUZMAIRA VILLALOBOS FERRER.

- FECHA DE INGRESO: 27/05/1998.

- FECHA DE EGRESO: 09/05/2007.

- MOTIVO DE LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL: DESPIDO INJUSTIFICADO.

- ULTIMO SALARIO MENSUAL DEVENGADO: Bs. 624.609,72, a la moneda actual Bs. 624,60.

- TIEMPO LABORADO: 08 AÑOS, 11 MESES y DOCE (12) DÍAS

1. - ANTIGÜEDAD: Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 21 días, arroja la cantidad de Bs. 9.848,60. Así se decide.

2. - INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Se deberá tomar como último salario integral la cantidad de Bs. 29,74, por lo que le corresponden 210 días con la suma de la alícuota del bono vacacional y utilidades; lo que arroja como resultado la cantidad de Bs. 6,246,09. Así se decide.

3. - BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Le corresponden 28 días de salario, lo cual se le sumará (01) día adicional de salario, resultando la cantidad de Bs. 2.187,39. Así se decide.

4. - UTILIDADES FRACCIONADAS: Le corresponden 30 días de salario que, a razón de un salario normal diario de Bs. 22,03, le corresponde la cantidad de Bs. 660,96. Así se decide.

5. - SALARIO CAÍDOS: En relación a este concepto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia de fecha 22 de abril de 2008 con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, dejó sentado que:

   Ha sostenido esta Sala de Casación Social que la Inspectoría del Trabajo no tiene competencia para hacer ejecutar forzosamente la obligación del patrono de pagar los salarios caídos, por lo que, frente al incumplimiento del patrono de reenganchar al trabajador amparado por inamovilidad y si éste -el trabajador- decide finalmente abandonar su derecho de reincorporación, sólo mediante un procedimiento laboral ordinario podría obtener el cumplimiento forzoso de la obligación de pagar los salarios dejados de percibir y el resto de las prestaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado.

   En el caso sub iudice, consta la existencia de una p.a. mediante la cual se ordenó a la empresa Servicio Express Roraima, C.A. a cancelar al ciudadano P.L. salarios caídos desde la fecha del despido, esto es 13 de septiembre de 2005, hasta la definitiva reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.

   Por su parte, también consta de autos que la empresa accionada se negó a materializar el reenganche del trabajador ordenado por el referido órgano administrativo, según se desprende del acta levantada en fecha 13 de enero de 2006.

   Así las cosas, visto que tal obligación del patrono no ha sido cumplida resulta forzoso para esta Sala declarar la procedencia de tal reclamación y en este sentido condena a la empresa demandada a pagar los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del irrito despido, 13 de septiembre de 2005, hasta el día 13 de marzo de 2006, pues, dada la manifiesta negativa por parte del ente patronal de cumplir con la orden de reenganche proferida por la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, entiende la Sala que es a partir de la introducción de la presente demanda, cuando el accionante renunció efectivamente a su derecho de ser reincorporado a su puesto de trabajo, por lo que se condena ciento ochenta y dos (182) días a razón de doce mil cuatrocientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 12.474,40), para un total de dos millones doscientos setenta mil trescientos cuarenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.270.340,80) o (Bs. F 2.270,34), por este concepto. Así se decide.

   Por lo que esta Alzada atendiendo el criterio ut supra y dado que precedentemente existe una decisión administrativa pendiente por cumplir en relación a los salarios dejados de percibir, ordena el cálculo de los salarios caídos desde la fecha del despido del trabajador hasta la introducción de la presente demanda por reclamo de prestaciones sociales, a razón del último salario básico devengado; es decir, Bs. 22, 03; razón por la que le corresponde la cantidad de Bs. 4.758,93. Así se decide.

6. - BONO DE ALIMENTACIÓN: Le corresponde la cantidad de Bs. 10.640,45. Así se decide.

7. - Advierte esta sentenciadora que el Juzgado de la causa otorgó a la actora la cantidad de Bs. 5.000, oo por daño moral, a pesar de haber declarado sin lugar las indemnizaciones reclamadas, razón por la que a los fines de no desmejorar a la única apelante, se confirma tal cantidad aunque no se comparte el criterio sustentado. Así se decide.

   La sumatoria de los conceptos que han sido calculados por esta Sentenciadora asciende a la cantidad de Bs. 39.342,43, más la experticia complementaria ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad. Que quede así entendido.

   Este Superior Tribunal ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos acordados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, es decir, desde el 08 de enero de 2008, calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo por un solo experto designado al efecto.

   En lo que respecta al período a indexar de los conceptos derivados de la relación laboral con excepción de la incidencia de la prestación de antigüedad cuyo parámetro se estimará desde el término de la relación de trabajo; su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por las consideraciones antes expuestas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho L.P.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadana LUZMAIRA DEL C.V.F., en contra de la sentencia definitiva de fecha 06 de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) SIN LUGAR LA DEMANDA QUE POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL INTENTO LA CIUDADANA LUZMAIRA DEL C.V.F. EN CONTRA DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ), en virtud de haberse declarado sin lugar la solidaridad alegada. (Ambas partes suficientemente identificadas en las actas procesales).

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA QUE POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL INTENTO LA CIUDADANA LUZMAIRA DEL C.V.F. EN CONTRA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL KRONE C.A.

   4) SE CONDENA a la SOCIEDAD MERCANTIL KRONE C.A a pagar a la parte actora ciudadana LUZMAIRA DEL C.V.F. la cantidad de Bs. 39.342,43, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo.

   5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES DADA LA NATURALEZA PARCIAL DEL FALLO;

   6) SE CONFIRMA EL FALLO APELADO.

   7) SE ORDENA NOTIFICAR A LA PROCURADURIA DEL ESTADO ZULIA, REMITIENDOLE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISION.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZ,

   Abog. M.P.D.S..

   LA SECRETARIA,

   Abog. I.Z.S..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las cuatro de la tarde (04:00 p.m.) y se libró oficio bajo el No. TSC-2009-1105.

   LA SECRETARIA

   Abog. I.Z.S..