Decisión nº 207-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0842-08

Mediante auto de fecha 18 de junio de 2008, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa contentiva de la querella funcionarial interpuesta en fecha 30 de marzo de 2006, por los abogados W.B.R., L.R.B.D. y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 5.469.655, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

Dicho abocamiento, se llevó a cabo en virtud de haber sido recibida la referida causa en este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de abril de 2008, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, producto de la redistribución de los expedientes que cursaban en los Juzgados Superiores Primero y Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, realizada en esa misma fecha, debido al cúmulo de causas de dichos Tribunales, de conformidad con los dispuesto en los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 del 8 de junio de 2007; correspondiéndole a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que mediante Resolución Nº 0001/007 de fecha 4 de enero de 2006, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), notificada mediante Oficio Nº 0021 de fecha 11 de enero de 2006, la querellante fue removida del cargo de Jefe de División de Bienestar Social, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del mencionado ente, siendo, posteriormente retirada mediante Resolución Nº 0004/003 de fecha 14 de febrero de 2006 dictada por la misma Junta Liquidadora, notificada mediante Oficio Nº 0141 de fecha 22 de febrero de 2006 y, recibido el 1º de marzo de 2006.

Que en el mencionado acto administrativo de remoción, sólo se hizo referencia general a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incluirse en el texto del mismo las razones y fundamentos de hecho que comprueben que el cargo ejercido por la querellante esté comprendido en el supuesto de la norma aplicada, aunado a que tampoco se indicó en cuál de los supuestos contenidos en el mencionado artículo 21 se pretendió ubicar el cargo ejercido por la querellante, pues no se especificó de forma precisa cuál era el supuesto aplicado, colocando a dicha ciudadana con tal indefinición en estado de indefensión.

Que el cargo de Jefe de División no está tipificado en los supuestos de hecho previstos en el artículo 21 eiusdem, en el que no se encuentra ninguna indicación concreta sobre los cargos de Jefe de División, por lo que el mencionado acto administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho.

Que el régimen de los cargos de confianza previsto en el mencionado artículo 21 es de carácter excepcional, y que para determinar un cargo como de confianza la Administración debía determinar que las funciones del cargo se correspondían con las fijadas en la Ley para dichos cargos, levantando previamente el Registro de Información del Cargo que indique si las funciones ejercidas por el funcionario afectado encuadran en las contenidas en la norma.

Que no basta sólo enunciar la norma, sino que la Administración debía demostrar suficientemente que las funciones establecidas eran las que efectivamente ejecutaba el funcionario para la fecha de la remoción, por lo que al no haberse levantado el respectivo Registro de Información de Cargo contentivo de las funciones que realmente desempeñaba la querellante, procediendo a removerla, la Administración la dejó en estado de indefensión, pues calificó a su discreción el cargo por ella desempeñado, abusando de su poder discrecional para calificar o no un cargo como de confianza, acarreando la nulidad del acto por falso supuesto.

Que dada la naturaleza excluyente del régimen general de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, su aplicación debía ser estricta de interpretación restringida, pese a lo cual, a la querellante, quien ostentaba la condición de funcionario de carrera, por lo que gozaba del derecho a la estabilidad, le fue vulnerado dicho derecho, previsto en el artículo 93 del Texto Constitucional, toda vez que su remoción sólo podía efectuarse por los motivos taxativamente establecidos.

Que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para proceder a calificar dentro de su organización cargos de alto nivel o de confianza debía indicarlos expresamente, pues de acuerdo al artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dichos cargos debían indicarse expresamente en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los entes u órganos de la Administración Pública Nacional; pese a lo cual en dicho ente no se había dictado ninguna disposición al respecto, contraviniéndose la aludida norma.

Que no se dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de Carrera Administrativa, relativos a la reubicación de los funcionarios de carrera.

Que el acto administrativo de retiro antes mencionado, “(…) [resultaba] Nulo como consecuencia de la nulidad denunciada del Acto Administrativo de Remoción, ya que se deriva de la existencia de ese vicio (…)”.

Finalmente, solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro de la querellante, y se ordene su reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir, actualizados desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, reconociendo dicho tiempo a los efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

1. Mediante escrito presentado en fecha 3 de julio de 2006, el abogado F.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.409, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, opuso las siguientes defensas a la querella interpuesta:

   Negó, rechazó y contradijo genéricamente los alegatos expuestos en la querella.

   Que conforme al artículo 146 del Texto Constitucional, los cargos de libre nombramiento y remoción están excluidos de la carrera administrativa, por lo que “(…) la indicación de disponibilidad de la norma constitucional antes mencionada, necesariamente debe ser considerada como una declaratoria de máxima superioridad (…)”.

   Que la querellante se desempeñaba como Jefe de la División de Bienestar Social adscrita a la Gerencia General de Recursos Humanos, el cual, dada la diversidad de funciones que ejercía, fue considerado por el ente querellado como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que los actos administrativos impugnados se encuentran ajustados a derecho por haberse aplicado efectivamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Respecto al alegato referido al falso supuesto de hecho imputado al acto administrativo de remoción impugnado por la errónea aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señaló que el alegato de la parte querellante no se justa a la técnica propia requerida para que se configure el alegado vicio, por cuanto la Administración subsumió correctamente el supuesto de hecho en el marco jurídico vigente, siendo ésta una invocación temeraria, genérica e indeterminada, lo que hacía imposible entrar al examen de los hechos y el derecho de la causa y comprobar si se incurrió o no en el vicio.

   Que las funciones ejercidas en un cargo de confianza requieren un nivel elevado de compromiso, responsabilidad y confidencialidad para con el organismo, por lo que el ente querellado nunca incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho.

   Respecto al alegato de indefensión referido a la falta del levantamiento del Registro de Información del Cargo (RIC) y al abuso del poder discrecional de la Administración para calificar un cargo como de confianza, señaló que “(…) del (…) estudio del expediente administrativo (…) el cual [sería] aportado como medio de prueba en la oportunidad correspondiente, se [desprendía] que el Ministerio para la Vivienda y Hábitat procedió a elaborar el mencionado Registro, en donde se establecieron claramente cuáles eran las tareas y funciones que realizaba, las cuales [eran] de CONFIANZA, llenando (…) el supuesto legal contemplado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, por lo que nunca se transgredió ningún procedimiento establecido.

   Solicitó que se “(…) desestime el referido pedimento, ya que se requiere de la efectiva prestación del servicio como funcionario público a los fines de que le sean otorgados los referidos derechos (…)”.

   Finalmente, señaló que el ente querellado actuó apegado a la normativa vigente, por lo que los actos administrativos impugnados se encuentran ajustados a derecho y, en consecuencia, solicitó que se desechen los alegatos expuestos en la querella y se declare Sin Lugar la misma.

2. Por su parte, el 4 de julio de 2006, el abogado W.R.H.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.508, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), consignó escrito de contestación a la querella interpuesta, oponiendo las siguientes defensas:

   Negó, rechazó y contradijo genéricamente los alegatos expuestos en la querella.

   Señaló que se desprendía del acto administrativo de remoción impugnado, que la misma se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que la querellante ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y que tal situación “(…) [sería] probada en el lapso estipulado para ello, y con las pruebas que demuestran que las funciones que desempeñaba dicha funcionaria significaban un alto grado de confidencialidad (…)”.

   Que para determinar un cargo como de confianza, como el de Jefe de División, se atendía a las funciones propias del cargo en cada caso específico, por lo que negó el alegato de la querellante de que no ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Finalmente, solicitó que se declare Sin Lugar la querella interpuesta.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por los apoderados judiciales de la ciudadana L.J.M.M., contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en virtud de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 001/007 y 004/003, de fechas 4 de enero de 2006 y 14 de febrero de 2006, respectivamente, notificadas, en su orden, mediante Oficios Nros. 0021 del 11 de enero de 2006 y 0141 del 23 de febrero de 2006, a través de los cuales fue removida y retirada del cargo de Jefe de División de Bienestar Social, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del mencionado Instituto Autónomo.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, estima necesario precisar lo siguiente:

   Se desprende del libelo contentivo de la querella funcionarial bajo análisis, que la parte querellante afirma haber prestado servicios para el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), siendo, posteriormente, removida y retirada de dicho Instituto mediante los actos administrativos impugnados dictados por la Junta Liquidadora del referido ente, por lo que, según expresó, dirige su acción contra el “INSTUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), hoy MINISTERIO PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

   Asimismo, se observa del análisis de las actas procesales que el Órgano Jurisdiccional que conoció de la presente causa en un principio -esto es, antes de que el expediente fuera recibido por este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital producto de la redistribución efectuada el 18 de abril de 2008-, ante el cual se sustanció todo el proceso hasta llegar al estado de dictar sentencia definitiva, dio por asumido que la querella había sido interpuesta contra el Ministerio para la Vivienda y Hábitat, por lo que procedió a emplazar a la República como parte en la presente causa, tal como se desprende del auto de admisión de fecha 17 de abril de 2006 que cursa al folio doce (12) del expediente, y del Oficio Nº 06-0564 de fecha 17 de abril de 2006 que riela en autos al folio quince (15), siendo omitida la citación del Instituto Nacional de la Vivienda; pese a lo cual, tanto el sustituto de la Procuradora General de la República como el apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), consignaron en la oportunidad correspondiente los respectivos escritos de contestación a la querella interpuesta.

   Ahora bien, tomando en consideración que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), donde se desempeñó la querellante y de donde fue removida y retirada, constituye un ente con personalidad jurídica propia, distinta a la de la República Bolivariana de Venezuela; a los fines de determinar con claridad contra quién se dirige la presente acción, es menester destacar lo siguiente:

   El 9 de mayo de 2005, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, cuya Disposición Transitoria Primera estableció que “(…) [en] un lapso no mayor de noventa días continuos, contados a partir de la publicación de [la] Ley, el Ejecutivo Nacional [debía] presentar a la Asamblea Nacional los proyectos de leyes especiales de supresión y liquidación de los siguientes institutos autónomos: (…) Instituto Nacional de la Vivienda, (INAVI) creado por el Decreto Nº 908 de fecha 23 de mayo de 1975, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 1.746, Extraordinario, de fecha 23 de mayo de 1975 (…)”.

   Asimismo, conforme a las Disposiciones Transitorias Segunda y Quinta de la referida Ley, “(…) [el] lapso para proceder a suprimir y liquidar los entes mencionados (…) no [podía] exceder del 31 de diciembre del año 2006 (…)”, por lo que a los fines de dar cumplimiento a dichas disposiciones “(…) el Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat [debía crear] en un lapso no mayor de sesenta días después de la aprobación de [la] Ley: 1. Una Junta Liquidadora conformada por cinco personas incluyendo un representante de los sindicatos y los trabajadores de cada ente en proceso de supresión, la cual [asumiría] las obligaciones propias de cada uno de los entes en proceso de liquidación (…)”; añadiéndose que “(…) el Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat, una vez presentada la opinión emitida por la Junta Liquidadora previa consulta de los sindicatos de cada ente, [seleccionaría] a los funcionarios de carrera de estos institutos que [considerase] necesarios para el cumplimiento de las funciones y competencias que le asigne [dicha] Ley, la cual [debía] asumir los pasivos laborales que se [derivasen] de la liquidación de estos entes (…)”.

   En virtud de ello, mediante Resolución Nº 003 de fecha 30 de mayo de 2005, dictada por el entonces Ministerio para la Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.205 del 9 de mayo de 2005, se llevó a cabo la designación del Presidente y de los Directores Principales y Suplentes de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), señalándose en el artículo 4º de la misma que “(…) [de] conformidad con la Disposición Transitoria Quinta numeral primero [de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat]; cesan las funciones de la Junta Directiva y asume las obligaciones propias del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) la Junta Liquidadora (…) designada (…)” (Negrillas del original).

   La ley mencionada supra, que dio origen a la Resolución aludida, fue reimpresa por error material, a solicitud de la Asamblea Nacional, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, conservándose sin alteraciones las disposiciones antes mencionadas.

   Sin embargo, el 26 de diciembre de 2006 fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en las que se modificaron las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda ya mencionadas, señalándose que (…) el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) (…) así como el resto de los órganos y entes con competencia en materia de vivienda y hábitat, que para el momento de la publicación de [dicha] Ley no [hubieren] sido liquidados [debían] ser suprimidos y liquidados para el 31 de diciembre del año 2007; a tales efectos el Ejecutivo Nacional [presentaría] por ante la Asamblea Nacional, con 90 días continuos de anticipación al plazo previsto en esta Disposición, los respectivos proyectos de ley de liquidación y supresión (…)”, con lo cual, se extendió por un año más allá del lapso originalmente establecido, la culminación del proceso de supresión y liquidación del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

   Pese a lo señalado, el 28 de diciembre de 2007, fue publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.867, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se modificaron las normas antes señaladas, estableciéndose en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Séptima que “[el] Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), creado por el Decreto Nº 908 de fecha 23 de mayo de 1975 (…) [debía] ser reestructurado, conforme al instrumento que al efecto [dictase] el Ejecutivo Nacional”; que [el] proceso de (…) reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) [debía] efectuarse con recursos propios (…)” y, que “[a] partir de la entrada en vigencia del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) cesará en sus funciones (…)”, añadiéndose que “(…) el Ejecutivo Nacional designará una Junta de Reestructuración, conformada por cinco personas, que incluya a un representante de los sindicatos y los trabajadores, quienes ejercerán sus funciones conforme a lo previsto en los instrumentos que al respecto dicte el Ejecutivo Nacional (…)”.

   De la reseña efectuada se deduce que pese a que en un primer momento se ordenó la supresión y liquidación del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), constituyéndose a efecto la respectiva Junta Liquidadora, posteriormente, dado que no había culminado el proceso de supresión y liquidación, el cual se extendió en el tiempo sin llegar a su finalización, mediante una reforma legislativa se ordenó la reestructuración del mencionado ente, conservando éste su existencia y cesando en sus funciones la mencionada Junta Liquidadora para dar paso a la respectiva Junta de Reestructuración.

   En todo caso, mientras duró el proceso –no culminado- de supresión y liquidación del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la respectiva Junta Liquidadora asumió las obligaciones propias de dicho ente, con lo cual, el Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat nunca asumió tales obligaciones y, por tanto, tampoco la República, por lo que no puede entenderse que las acciones ejercidas contra el mencionado Instituto Autónomo durante el tiempo en que se encontraba en proceso de supresión y liquidación estuvieren dirigidas contra la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, para ese momento tal ente conservaba, aún, tal como hoy día, su existencia y personalidad jurídica, correspondiendo su representación, para entonces, a la respectiva Junta Liquidadora.

   Ello así, visto que los actos administrativos impugnados, contenidos en las Resoluciones Nros. 001/007 y 004/003, fueron dictados por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en fechas 4 de enero de 2006 y 14 de febrero de 2006, respectivamente, siendo notificados, en su orden, mediante Oficios Nros. 0021 del 11 de enero de 2006 y 0141 del 23 de febrero de 2006, esto es, una vez iniciado el proceso de liquidación y supresión de dicho ente ordenado mediante la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005, el cual se extendió hasta el 28 de diciembre de 2007 –antes de culminar el plazo máximo fijado hasta el 31 de diciembre de 2007 para llevar a cabo tal supresión-, cuando fue publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.867, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se ordenó la reestructuración del mencionado Instituto Autónomo; en consecuencia, mal podría entender este Juzgador que por encontrarse en curso, para entonces, tal proceso de liquidación y supresión, la presente querella esté dirigida contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat, como lo señaló la parte querellante, toda vez que, como ya se expresó, el Instituto Autónomo para la Vivienda (INAVI) nunca llegó a extinguirse mediante la supresión o liquidación ordenada, sino por el contrario, lejos de ello, conservó, y aún conserva, su existencia y personalidad jurídica y, por tanto, es contra dicho ente, y no contra la República, contra quien se dirige la presente acción.

   En el mismo sentido debe señalarse que, pese a que al inicio del presente proceso se omitió la citación del Instituto Autónomo querellado, por entenderse, de manera errada, que la acción interpuesta estaba dirigida contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat; visto que el mencionado ente intervino, a través de su apoderado judicial, en todas las fases del proceso, procediendo a contestar la querella interpuesta mediante escrito consignado en fecha 4 de julio de 2006

   –folios treinta y uno (31) y treinta y dos (32) del expediente-; presentando el respectivo escrito de promoción de pruebas en fecha 7 de agosto de 2006 –folio treinta y nueve (39) del expediente-, las cuales fueron providenciadas mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2006 –folio cuarenta y cinco (45) del expediente-; y asistiendo en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la Audiencia Definitiva –folio cuarenta y siete (47) del expediente-; en consecuencia, a juicio de este Sentenciador tal omisión no menoscabó el derecho a la defensa de la parte querellada, por lo que devendría en inútil una eventual reposición por tal motivo, que lejos de beneficiar a las partes, les ocasionaría dilaciones indebidas que atentarían contra lo establecido en los artículos 257 del Texto Constitucional y 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil, razones por las cuales, este Juzgador, sobre la base de lo expuesto, procederá a verificar su competencia para descender al análisis de la controversia planteada. Así se declara.

   En tal sentido, dado que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), cuya sede se encuentra en esta ciudad Capital, la cual forma parte de la aludida Circunscripción Judicial, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la querellante se dirige a obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 001/007 y 004/003 de fechas 4 de enero y 14 de febrero de 2006, respectivamente, notificadas, en su orden, mediante Oficios Nros. 0021 y 0141 de fechas 11 de enero y 22 de febrero de 2006, mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Jefe de División de Bienestar Social, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), y que en consecuencia se ordene su reincorporación a dicho cargo, con el pago actualizado de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, y el reconocimiento del referido lapso a los efectos del cálculo de la antigüedad para el pago de prestaciones sociales y jubilación, aduciendo, al efecto, la existencia del vicio de falso supuesto, lo que, a su decir, la colocó en situación de indefensión, además del quebrantamiento de su derecho a la estabilidad, y el incumplimiento de las disposiciones relativas a la reubicación previstas en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

   Por su parte, la representación judicial del ente querellado negó, rechazó y contradijo genéricamente lo expuesto en la querella, señalando que el acto administrativo impugnado se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por considerar que la querellante ostentaba un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción y que del mismo artículo se desprendía tal categoría, pues las funciones por ella desempeñadas implicaban un alto grado de confidencialidad, por lo que, dado que la clasificación como de confianza dependía de las funciones propias del cargo, negó que la querellante no ostentara tal condición, y solicitó que la querella interpuesta fuera declarada Sin Lugar.

   Asimismo, el sustituto de la Procuradora General de la República negó, rechazó y contradijo genéricamente lo expuesto en la querella, señalado que de acuerdo a lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional los cargos de libre nombramiento y remoción estaban excluidos de la carrera administrativa y que, dentro de éstos, el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública regulaba los denominados cargos de confianza, cuyas funciones requieren un alto grado de compromiso, responsabilidad y confidencialidad, con lo cual, en vista de la diversidad de funciones que ejercía la querellante, su cargo fue considerado como de confianza por el ente querellado, subsumiendo correctamente la Administración el supuesto de hecho en el marco jurídico vigente, estando ajustados a derecho los actos administrativos impugnados, por lo que, a su juicio, no se incurrió en el falso supuesto denunciado, aunado a que sí se elaboró el respectivo Registro de Información del Cargo, estableciendo que las tareas y funciones del mencionado cargo eran de confianza, razones por las que solicitó que se declare Sin Lugar la querella interpuesta.

   Partiendo de lo expuesto, este Sentenciador debe analizar la denunciada existencia del vicio de falso supuesto formulada por la parte querellante y, al efecto, estima necesario señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han expresado que el falso supuesto constituye un vicio que afecta de nulidad el acto administrativo que adolece del mismo, sea que se trate del denominado falso supuesto de hecho “(…) que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo (…)”, o bien, del llamado falso supuesto de derecho que “(…) tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene (…)”; en uno u otro caso, la consecuencia sería la misma, por lo que alegada la existencia de tal vicio debe examinarse si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma jurídica (Vid. entre otras, la sentencia Nº 00933 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inspector General de Tribunales vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   En el caso bajo análisis, la parte querellante alega la existencia del vicio de falso supuesto de hecho por considerar que la Administración debió probar que las funciones del cargo correspondían a las fijadas en la ley para los cargos de confianza, por lo que debió levantar el Registro de Información de Cargo para verificar la naturaleza de las funciones y, al no hacerlo, calificó a su discreción el cargo, que no se encuentra dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, colocándola en estado de indefensión.

   Del alegato expuesto, se deduce que a juicio de la querellante el cargo por ella desempeñado no se encuentra dentro de los denominados cargos de confianza, previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo consideró la Administración, por lo que al ser calificado erradamente como tal, ésta, en consideración de la querellante, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al haber apreciado erradamente los hechos; mientras, por su parte, tanto el apoderado judicial del ente querellado como el sustituto de la Procuradora General de la República sostienen que las funciones por ella desempeñadas, dada la diversidad de las mismas, implicaban un alto grado de confidencialidad.

   Al respecto debe entender este Sentenciador, según se desprende de los argumentos expuestos por la parte querellante, que la denunciada existencia del vicio de falso supuesto de hecho, se dirige a atacar el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 001/007 de fecha 4 de enero de 2006, notificado mediante Oficio Nº 0021 del 11 de enero de 2006, no así el de retiro contenido en la Resolución Nº 004/003 de fecha 14 de febrero de 2006, notificado mediante Oficio Nº 0141 del 22 de febrero de 2006.

   De esta forma, a los fines de efectuar el respectivo análisis este Juzgador debe precisar que consta a los folios siete (7) y ocho (8) del expediente judicial, el Oficio Nº 0021 de fecha 11 de enero de 2006, mediante el cual fue notificado el acto administrativo de remoción impugnado, en el que fue transcrito el texto del mencionado acto de remoción, en los siguientes términos:

   Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle el contenido de la Resolución Nº 001/007, de fecha 04/01/2006, aprobada por la Junta Liquidadora de este Instituto, la cual se transcribe a continuación: ASUNTO: Remoción de la funcionaria MATUTE M.L.J., (…) cargo JEFE DE LA DIVISION DE BIENESTAR SOCIAL, adscrita Gerencia de Recursos Humanos, Nº R.A.C. 502, Grado 99. RESOLUCIÓN: La Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de acuerdo al artículo 4º de la Resolución del Ministerio para la Vivienda y Hábitat, Nº 003 de fecha 30 de mayo de 2005 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número 38.205, de fecha 09 de junio de 2005, en concordancia con la Resolución de Ministerio para la Vivienda y Hábitat Nº 019 de fecha 03 de octubre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 38.286 de fecha 04 de octubre y de conformidad con lo previsto en el artículo 5, numeral 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), resuelve: aprobar la Remoción de la funcionaria MATUTE M.L.J. (…) del cargo JEFE DE LA DIVISIÓN DE BIENESTAR SOCIAL, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y los Artículos 21 y 19 en su último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Remoción que se hará efectiva a partir de la notificación de la funcionaria (…)

   (Destacado del original, subrayado de este Tribunal Superior).

   Del acto administrativo parcialmente transcrito, se desprende que al haberse establecido como fundamento de la decisión en él contenida, de manera expresa, “(…) los Artículos 21 y 19 en su último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, que hacen referencia, en su orden, a los cargos de confianza y a la condición de libre nombramiento y remoción de algunos funcionarios de la Administración Pública, debe entenderse que el supuesto de hecho en el que sustentó la Administración su decisión fue la consideración del cargo que desempeñaba la querellante como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción.

   En tal sentido, resulta pertinente destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley, entre los que se encuentran los considerados como de libre nombramiento y remoción, en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.

   De esta forma, si bien de acuerdo a la previsión constitucional establecida en el artículo 146 del Texto Fundamental, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, dicha norma también establece excepciones que deben desarrollarse en la Ley, tal como lo hace el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que distingue dos categorías de funcionarios; los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, excluidos estos últimos de la carrera administrativa en razón de la índole de sus funciones, en el caso de los cargos de confianza, y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública, en el caso de los denominados cargos de alto nivel, que se encuentran excluidos en virtud del nivel jerárquico elevado que ocupan dentro de la organización administrativa.

   Nótese, entonces, que si bien los cargos de confianza y de alto nivel pertenecen a la misma categoría, por constituir ambos cargos de libre nombramiento y remoción, no es posible asimilar unos a otros en razón de dicha circunstancia, pues difieren sensiblemente en su naturaleza, que como ya se indicó, en el primer caso atiende a la índole de las funciones, mientras en el segundo, atiende al nivel jerárquico.

   De esta forma, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, por lo que a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate, pues para ello, tales funciones deben implicar para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

   Por ello, cuando se califica un cargo como de confianza, para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar la adecuación del acto presentando las pruebas pertinentes tendentes a demostrar que tal funcionario ejercía un cargo de tal naturaleza en virtud de la índole de las funciones que éste desempeñaba.

   Sobre la base de lo expuesto, en el caso bajo análisis, al fundarse la decisión de remover a la querellante tomando en consideración la condición de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, del cargo por ella desempeñado, constituía un deber de la Administración comprobar fehacientemente la exclusión de la carrera del cargo que ostentaba dicha ciudadana por encontrarse contemplado, en criterio de la Administración, dentro de la categoría prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atendiendo para ello al examen de la índole de las funciones por ella desempeñadas, pues sólo era posible tal exclusión si dichas funciones implicaban para su titular, en este caso, la querellante, una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

   No obstante, dado que no fue consignado el respectivo expediente administrativo, efectuado el estudio exhaustivo y detallado de las actas procesales que conforman el expediente judicial, sólo se observa cursante a los folios cuarenta (40) al cuarenta y tres (43) las copias simples del Manual de Organización del Instituto Autónomo querellado, que si bien fueron admitidas en su debida oportunidad, por cuanto no fueron objeto de impugnación alguna; las mismas, a juicio de este Sentenciador, no resultan per sé suficientes para demostrar fehacientemente que la querellante desempeñara de manera efectiva funciones que implicaran para ella una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, por cuanto las referidas copias simple consignadas como medios de prueba se limitan a reseñar una serie de funciones correspondientes a la División de Bienestar Social del ente querellado, sin que pueda evidenciarse de ellas, ni de ningún otro elemento del expediente, que tales actividades fueran las que efectivamente llevara a cabo la querellante en el desempeño de sus funciones.

   En virtud de lo expuesto, visto que no existe en autos elemento alguno que haga nacer en la convicción de este Juzgador que la querellante ejerciera funciones que implicaran para ella una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, necesarias para calificar el cargo por ella ejercido como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, por cuanto no fueron incorporadas al expediente probanzas en tal sentido, y ni siquiera se hizo mención alguna de las actividades que propiamente desarrollare la querellante en el desempeño de sus funciones, limitándose la parte querellada a presentar como único medio de prueba las copias simples del aludido Manual Descriptivo de Cargo, que sólo establece de manera abstracta las funciones de la Dirección de Bienestar Social, sin que puedan evidenciarse las tareas llevadas a cabo realmente por la querellante, en consecuencia, a juicio de este Juzgador, la Administración no cumplió con su obligación de probar las circunstancias referentes al supuesto de hecho que sustenta el acto administrativo de remoción impugnado, razón por la cual, al no haber probado la Administración que la querellante desempeñaba un cargo de confianza, resulta forzoso concluir que el acto administrativo de remoción impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho y, en consecuencia, se encuentra afectado de nulidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   En consecuencia del anterior pronunciamiento, al ser la validez del acto administrativo de remoción presupuesto indispensable para el retiro de un funcionario público, encontrándose en el presente caso afectado de nulidad el acto administrativo de remoción objeto de impugnación, resulta forzoso para este Juzgador declarar consecuencialmente la nulidad del posterior acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución Nº 004/003 del 14 de febrero de 2006, notificado mediante Oficio Nº 0141 del 22 de febrero de 2006. Así se declara.

   Determinada, como ha sido, sobre la base del análisis precedente, la nulidad de los actos administrativos impugnados, este Sentenciador estima inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados por la querellante y los argumentos y defensas relativos a la nulidad de tales actos. Así se declara.

   Por consiguiente, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de la División de Bienestar Social, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos, que venía desempeñando en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). Así se declara.

   Asimismo, a título de indemnización, se ordena al ente querellado pagar a la querellante el monto correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro de la querellante hasta la fecha de su efectiva reincorporación, el cual si bien fue solicitado por la parte querellante como “actualizado”, entiende este Sentenciador que tal petición se refiere al pago integral de los sueldos dejados de percibir en el aludido período, por lo que se ordena que el mismo incluya los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el mencionado lapso, que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, que le hubieran correspondido de no haber sido separada ilegalmente de su cargo, para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.

   Asimismo, en cuanto a la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo del beneficio de jubilación, se acuerda dicho pedimento por haberse efectuado la remoción y retiro de la querellante mediante un acto que no se encontraba ajustado a derecho. Así se declara.

   No obstante, se declara improcedente la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales, por requerir la causación de dicho concepto la prestación efectiva del servicio según lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma que regula el cálculo de tal concepto sobre la base del sueldo percibido por el funcionario por cada mes de servicio efectivamente laborado, con lo cual, al no haberse prestado dicho servicio por la querellante en el período reclamado, resulta improcedente tal solicitud. Así se declara.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial interpuesta por los abogados W.B.R., L.R.B.D. y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 5.469.655, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), en virtud de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 001/007 y 004/003, de fechas 4 de enero de 2006 y 14 de febrero de 2006, respectivamente, notificadas, en su orden, mediante Oficios Nros. 0021 del 11 de enero de 2006 y 0141 del 23 de febrero de 2006, a través de los cuales fue removida y retirada del cargo de Jefe de División de Bienestar Social, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del mencionado Instituto Autónomo;

   2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia;

   2.1.- Se declara la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados, contenidos en las Resoluciones Nros. 001/007 y 004/003, de fechas 4 de enero de 2006 y 14 de febrero de 2006, respectivamente, notificadas, en su orden, mediante Oficios Nros. 0021 del 11 de enero de 2006 y 0141 del 23 de febrero de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos;

   2.2.- Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División de Bienestar Social, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, que venía desempeñando en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI);

   2.3.- Se ordena a la parte querellada, a título de indemnización, pagar a la querellante el monto correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro de la querellante hasta la fecha de la efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el mencionado lapso, que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil;

   2.4.- Procedente la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo del beneficio de jubilación;

   2.5.- Improcedente la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales;

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Notifíquese al ente querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, en concordancia con lo previsto en los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del aludido Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   E.R.L.S.,

   C.V.

   En fecha 03/08/2009, siendo la (s) (03:00. P.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 207-2009

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nº 0842-08