Decisión nº 043-2008 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 22 de Julio de 2008

Que conforme a los artículo 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la demandada debe cancelarle al accionante la cantidad de 125 días de salario por cada periodo anual comprendido desde el 09/03/1998 y por ahora, hasta el días 31 de mayo de 2007, es decir, un total de 1.146 días de salarios.

Que esos días deben cancelarse con el último salario, dividiendo el salario obtenido por concepto de comisiones entre los días hábiles laborados, y multiplicando ese resultado, por tantos días sábados, domingos y feriados que tenga cada mes, todo lo que da “la cantidad de Bs. 4.800.647,60 por cada periodo anual comprendido desde el día 09 de Marzo de 1998 y hasta el día 09 de Marzo de 2007, para un total de 9 años y una suma de Bs. 43.205.828,35, por los meses comprendidos desde el mes de Marzo y hasta el mes de Mayo de 2007 un total de Bs. 800.107,95 que se obtienen dividiendo la suma de Bs. 4.800.647,60 entre 12 meses y el resultado multiplicándolo por los dos meses”, todo para un total de Bs. 44.005.936,30 (folios 3 y 4).

Que dado que el salario dejado de cancelar por concepto de sábados, domingos y feriados, no fue tomado en cuenta para el pago de lo que correspondía por utilidades, es por lo que si la demandada ha dejado de cancelar la suma de Bs. 44.005.936,30, le adeuda entonces por participación en los beneficios de utilidades y por todo el tiempo de servicio hasta el día de la demanda, la suma de Bs. 14.667.178,55, teniendo presente que contractualmente la demandada debe cancelar el 33.33% del total de los salarios obtenidos bien anualmente –afirma- bien por cada mes efectivo de labores, por concepto de participación.

Que la demandada cancela un total de 60 días de salario por concepto de vacaciones y bono vacacional, conceptos estos que fueron cancelados sin sumarle al salario normal (porque no lo cancelaba) el salario por los días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas, los cuales hacen la suma de Bs. 4.800.647,60, por cada periodo anual, que dividido entre 12 meses, da como resultado el monto de Bs. 400.054,oo, y diario de Bs.13.3335,15. Así la demandada le adeuda al demandante por cada periodo anual y desde el mes de marzo de 1998, y hasta el mes de marzo de 2007, un total de Bs. 540 días (60 por año), los cuales deben ser cancelados con el salario de Bs.13.335,15, par un total de Bs.7.200.970,20.

Finalmente, peticiona la indexación de todas y cada una de las sumas reclamadas, así como la condenatoria en costos y costas a la demandada.

Por otra parte, en la Audiencia de Juicio se solicitó que los conceptos peticionados se extendieran desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de la sentencia y no hasta la fecha de la demanda como inicialmente fue peticionado en el libelo.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA LABORATORIOS KIMICEG, C.A.

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, por intermedio de sus representantes forenses, los abogados en ejercicio A.A.F.C. y A.P.C., de Inpreabogado Nros. 17.069 y 72.736, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la demandada LABORATORIOS KIMICEG, C.A., y de lo reproducido y alegado en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan (folios 231 al 235):

Dividen la contestación en dos (2) capítulos como son:

En Primer lugar, bajo el rubro de “DE LOS HECHOS QUE ADMITE NUESTRA REPRESENTADA”, señalaron seis puntos como son: 1) Que es cierto que la demandante presta servicios para la demandada como visitadora médico y vendedora en los diferentes municipios del estado Zulia que le son asignados. 2) Que es cierto que la demandante no tiene horario de trabajo, sino que conforme a su tiempo disponible y a su actividad, es realizada esta de lunes a viernes de cada semana. 3) Que es cierto que entre sus funciones está la de visitar las farmacias asignadas en el Estado Zulia, como promotora de los medicamentos de la demanda. 4) Que igualmente es cierto que entres sus funciones está la de visitar las droguerías y podría realizar ventas y cobranzas respecto a los medicamentos que produce la demandada. “5) Que es cierto que la actora devenga un salario a comisión por ventas y cobranzas, cuyos pagos los recibe mensualmente en función del volumen de ventas cobranzas que realiza en ese mes respectivo.” “6) Es cierto que la Cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo en escala nacional para la Industria Químico Farmacéutico señala, en forma expresa cuales son los días de asueto contractual.” (Folios 331 y 332).

En segundo lugar, bajo el título de “DE LA IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN”, se alegó que nada de lo pretendido se adeudaba a la parte demandante, toda vez que la empresa demandada ha cumplido con sus obligaciones tal y como fue convenido por las partes. Que ha de entenderse que en el pago mensual ya están comprendidos los pagos de sábados, domingos y feriados.

Desarrolla en siete (7) puntos esta segunda parte de la contestación, como sigue:

1) Que la demandante debió indicar en forma detallada cuales han sido las comisiones mensuales que dice haber devengado “en cada mes en que hubo un día feriado o días de descanso obligatorio, mas no el convencional que es el día sábado, desde la fecha de inicio de la relación laboral y hasta la fecha reclamada, porque la demandante permanece prestando actualmente sus servicios a nuestra representada”. (Folio 332).

Que la demandante reclama 1146 días de salario por el periodo que va desde el 09/03/1998 hasta el 09/05/2007, lo cual se rechaza, en virtud –según se afirma- de que no es cierto, que se le adeude esa cantidad de salarios en el periodo indicado. Que debió indicar el salario mes a mes y no pretender la utilización del último salario, pues ello opera en los casos en que ha concluido la relación laboral. “Que al no indicar los montos de salarios mensuales de cada mes laborado en el lapso que reclama, es improcedente y contrario a derecho esta temeraria acción, y más lo es, cuando el salario mensual convenido lo recibe la demandante en forma puntual conforme los términos convenidos, y siendo mensual es evidente que comprende todos los días del mes respectivo y ese periodo de tiempo comprende los 30 días del mes, con la excepción que su jornada de trabajo es de lunes a viernes, ya que conforme lo dispone el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su primer aparte: “… Se entenderá salario diario un treintavo de la remuneración percibida en un mes”. (…) en esa treintava parte, están incluidos todos los días que comprende el mes en que fue pagada la remuneración (folio 332).

Que en el caso sub examine, al convenirse el salario con la demandante, se le indicó la forma de pago de su salario y así lo aceptó desde el inicio de la relación de trabajo, y de no estar conforme ha debido manifestar su inconformidad dentro de los 30 días siguientes de haber recibido su primer pago, conforme se infiere del artículo 101 de la LOT.

Indica que la demandante inició la prestación de servicios en fecha 01 de marzo de 1998, y la demandada ha pagado bien, entendiéndose que en el salario mensual se incluyen los sábados, domingos y feriados, vale decir, todos los días del mes respectivo, y que en función de ese salario mensual devengado es que le han sido pagados todos los demás derechos laborales “…de prestaciones sociales mediante el Fideicomiso (…), Utilidades, Vacaciones colectivas disfrutadas, Bono Vacacional, por lo tanto es improcedente y contrario a derecho pretender cobrar adicionalmente unos días de asueto contractual, días de descanso semanales y feriados, que no fueron laborados, sino que la misma Ley o la Convención Colectiva, los califica de descansos remunerados, pero conforme la modalidad de pago que fue convenido con la actora, estos están comprendidos en el mes respectivo que recibió el pago respectivo de su remuneración mensual, por lo tanto, …” (folio 233).

2) Que rechaza por contraria a derecho la indeterminación y omisión de parte de la demandante en lo atinente a las fechas indicadas en el libelo de demanda como de “presuntas” comisiones de los meses de mayo a junio, como aparece en el folio 3, y en tal sentido, desconoce los meses y montos indicados en cada uno de ellos, y de igual manera se rechaza la “supuesta” división entre los días indicados y cada uno de esos meses, de los cuales se desconoce a que año corresponden, por lo que –dicen- la demanda debe ser declarada improcedente. Que la conducta señalada de la demandante coloca a la demandada en estado de indefensión.

3) Que rechaza, niega y contradice la forma utilizada para calcular los alegados días que se reclama de comisiones, pues de manera indeterminada establece montos y meses, sin indicar el año a que corresponden, lo cual pone a la demandada en un estado de indefensión. Que así siendo el petitum indeterminado, sin indicación del año, es improcedente el reclamo.

4) Que se rechaza por contraria a derecho por carecer de coherencia la cantidad reclamada de Bs. 44.005.936,30, que erradamente y sin fundamento legal reclama la demandante.

5) Que niega, rechaza y contradice que adeude la cantidad de Bs. 14.667.178,55, por concepto de beneficio de las participaciones o beneficios en la empresa o utilidades, esto en virtud de la incidencia en su cálculo del alegado pago de sábados, domingos y feriados que se reclama.

6) Que en el mismo sentido, rechaza y contradice el reclamo de diferencias en los conceptos de vacaciones y bono vacacional, de los cuales se reclama la cantidad de Bs. 7.200.970,20.

7) Rechazan la reclamada cantidad de Bs. 65.874.085,05.

Finalmente, se solicita que la demandada sea declarada sin lugar, con la correspondiente condenatoria en costas procesales.

De otra parte, la demandada planteó en la Audiencia de Juicio, la improcedencia de la demanda al estar vigente la relación laboral.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro m.t.d.j. en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación, además que conforme a lo ordenado en el artículo 177 de la aun n.L.O.P.d.T., los jueces de instancia nos encontramos frente al deber de acoger la doctrina de casación para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la demandada, así como de lo esgrimido en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

Se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios, que la misma fue de naturaleza laboral, que la relación se encuentra vigente, el cargo y funciones desempeñadas, la forma en que se desarrollaba la jornada laboral, el pago a través de comisiones, los días de asueto previstos contractualmente; por otra parte, escapa de la controversia, por no haber sido contradicho, lo referente a que la demandante disfruta de 60 días de Vacaciones (descanso y bono), y de 120 días de utilidades (33,33% de los sueldos); y que conforme a las contrataciones de la industria químico farmacéutica, los feriados que coincidan con días no hábiles, vale decir, para el caso de la actora, sábados o domingos, estos han de calcularse triples. Se discute o controvierte la fecha de inicio pues la demandante afirma que fue el 09/03/1998 y la demandada indica como fecha el 01/03/2008, de resto se controvierten los conceptos reclamados en razón según la demandada de que en el pago mensual ya se encuentran comprendidos los reclamados sábados, domingos y feriados. De la misma manera los salarios y fórmula de cálculo empleadas por la demandante. Por otra parte, en la Audiencia de Juicio se solicitó que los conceptos peticionados se extendieran desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de la sentencia y no hasta la fecha de la demanda como inicialmente fue peticionado en el libelo, lo cual fue rechazado por la demandada. De otra parte, la demandada planteó en la Audiencia de Juicio, la improcedencia de la demanda al estar vigente la relación laboral.

Así las cosas, corresponde en primer término la solución de lo pertinente “a la falta de interés jurídico actual para proponer la demanda” por estar vigente la relación de trabajo, tal y como fue denunciado por la parte demanda en la Audiencia de Juicio, y por tratarse de materia vinculada con el orden público procesal se resolverá previo al pronunciamiento de fondo, como en efecto se realizará en el “Punto Previo”; y en segundo lugar, lo concerniente a los conceptos y montos reclamados; correspondiendo a la parte demandada la carga de probar que no adeuda nada, como lo afirmó. Así se establece.

Por último, concierne a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar los montos de ellos. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

* PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales.

   Esta invocación no constituye un medio de prueba, pero la misma tiene vinculación con los principios probatorios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en la causa, pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente. Así se establece.

2. Prueba Documental:

   Como documentales, consignó recibos de pago, los cuales constan desde el folio 50 al 78, ambos inclusive. Y los cuales no fueron impugnados bajo forma alguna en derecho, de allí que poseen valor probatorio, conforme a las previsiones del artículo 78 de la LOPT. Así se establece.

3. Prueba de exhibición:

   En relación a las Exhibiciones de documentos peticionadas, y de las que fueron admitidas, es decir, lo referente a los recibos de pago consignados por la parte actora, se observa, que la parte requerida no trajo en la oportunidad de la Audiencia de Juicio las documentales requeridas, con lo que se ha de tener como cierto el contenido de las traídas a juicio por el demandante, esto conforme a lo dispuesto en el artículo 82 LOPT. Así se establece.

   * PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA:

1. Prueba Documental:

   En relación a las Pruebas Documentales promovidas por la demanda, vale decir, en originales y copias recibos de pago de su relación con la demandante, se tiene que las mismas fueron reconocidas en su integridad por la parte actora, incluso las que carecían de firma. Así las cosas las documentales en referencia poseen valor probatorio conforme a las previsiones del artículo 79 LOPT. Así se establece.

3. Prueba de Informes o Informativa:

   En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, este Tribunal, la admitió y ofició a la institución bancaria “Banco exterior”. Sin embargo, se observa de las actas procesales que a pesar de haberse oficiado, no llegaron sus resultas, de modo no hay información que valorar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.

   PUNTO PREVIO

   En la presente causa, la representación de la demandada LABORATORIOS KIMICEG, C.A., esgrime la improcedencia de lo pretendido por la parte accionada, y entre otros argumentos señala, que la relación laboral aún se encuentra vigente, que “no hay motivos para accionar, porque no se ha terminado la relación laboral”, esto último afirmado en la Audiencia de Juicio, lo que traduce a juicio de este Sentenciador, en el alegato de falta de interés actual.

   Así vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, y en cumplimiento de la labor pedagógica que debemos cumplir los llamados por la Ley a administrar justicia, procede este Sentenciador de oficio al análisis del interés jurídico actual para proponer la demanda, toda vez, que la acción se constituye en presupuesto para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que éste presente la jurisdicción, y en efecto, prevé el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.

   (El subrayado es de la jurisdicción).

   La norma transcrita dispone que para proponer la demanda el accionante debe tener interés jurídico actual, por lo que éste se constituye en un presupuesto procesal de acceso a la jurisdicción. Quien no tiene interés jurídico actual no puede recurrir a los órganos de administración de justicia a proponer una demanda exigiendo protección de derechos e intereses, ya que la demanda es el momento en que el accionante expone y limita su pretensión, razón por la cual el derecho o interés que se reclama, debe ser de exigibilidad inmediata.

   En el caso de autos, la accionante manifiesta que es trabajadora activa del LABORATORIOS KIMICEG, C.A., con el cargo de Visitador Médico-Vendedora (hecho que no es controvertido en juicio por haberlo convenido la demandada), y reclama el pago de SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS, ASÍ COMO DIFERENCIAS EN EL PAGO DE VACACIONES Y UTILIDADES. Así, cuando se analiza la naturaleza de la contraprestación que debe recibir un trabajador por los conceptos señalados devengados durante la vigencia de la relación laboral, no puede llegarse a otra conclusión que su naturaleza es salarial, reconocida por demás expresamente en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El salario constituye el sustento que le permite al trabajador vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, por lo que su pago periódico y oportuno constituye un derecho social y familiar reconocido constitucionalmente. En efecto, el artículo 91 constitucional consagra lo siguiente:

   …El salario es inembargable y se paga periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaría, de conformidad con la Ley. … (omissis)

   (las negritas y el subrayado son de la jurisdicción)

   En función de las cualidades de periodicidad y oportunidad del salario, consagradas constitucionalmente, nuestra Ley Orgánica del Trabajo consagra los parámetros que deben regir en esta materia, los cuales son de estricto cumplimiento debido al carácter de orden público de las normas laborales. En efecto, el artículo 150 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

   El trabajador y el patrono acordarán el lapso fijado para el pago del salario, que no podrá ser mayor de una (1) quincena, pero podrá ser hasta de un (1) mes cuando el trabajador reciba de su patrono alimentación y vivienda

   .

   Por ello, la oportunidad para el pago del salario es conforme fue pactado con el trabajador, estableciendo el legislador unos límites máximos para el respectivo pago. Cumplido el lapso establecido por el patrono y el trabajador, el salario se hace líquido y exigible.

   Por el contrario, las prestaciones sociales (léase antigüedad), son sólo exigibles al patrono cuando culmina relación laboral que lo unió con su trabajador, ya que éstas han sido previstas para recompensar la antigüedad y amparar en caso de cesantía, por lo que su naturaleza no tiene carácter salarial y su exigibilidad está supeditada a la terminación de la relación laboral, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 240, de fecha 16 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado A.V.C..

   Establecer que un trabajador carece de interés jurídico actual para reclamar su salario o el cumplimiento de condiciones laborales de carácter no remunerativo, sino únicamente a la finalización de la relación laboral, equivaldría a un absurdo jurídico que constreñiría al trabajador a soportar condiciones de trabajo, no solo injustas sino por demás inconstitucionales, pudiendo sólo exigir inmediatamente sus derechos laborales al dar por terminada la relación laboral, hecho éste que no ha querido el legislador, ya que constitucionalmente se fomenta y protege la estabilidad en el trabajo.

   Así cuando, un patrono deja de pagar el salario (comisiones, alimentación, vivienda, primas, horas extras, etc.) a las que está obligado por la prestación del servicio que ha recibido por parte del trabajador, puede éste reclamar su cumplimiento, aún estando vigente la relación de trabajo, ya que el pago del salario constituye la obligación principal del patrono con el trabajador, es liquido, exigible y tiene carácter alimentario, tanto para el trabajador, como para su familia.

   En efecto, nuestra Constitución Nacional en su artículo 92, establece:

   … El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata…

   (omissis).

   En virtud de esta norma constitucional, una vez causado el salario, se repite, puede el trabajador inmediatamente exigir su pago y obtener la satisfacción de su pretensión, para de esta forma lograr la tutela judicial efectiva pregonada constitucionalmente, y lo mismo se aplica para todo tipo de ingreso de naturaleza laboral que se produzca y sea exigible durante la vigencia de la relación laboral, como es el caso de las vacaciones y de las utilidades. Por consiguiente, al ser el caso sometido en esta causa al pretendido cobro de SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS, ASÍ COMO DIFERENCIAS EN EL PAGO DE VACACIONES Y UTILIDADES, y debido a su inminente carácter salarial, concluye este Sentenciador que el accionante tiene interés jurídico actual para proponer la demanda. Así se establece.

   CONCLUSIÓN

   De otra parte, el centro de la controversia está en el hecho de que la parte accionante afirma que gana por comisiones mensuales, sin embargo, no se le ha pagado durante la vigencia de la relación laboral lo referente a sábados, domingos y feriados, y consecuencialmente la incidencia de estos no fue tomada en cuenta para el pago de las utilidades ni de las vacaciones.

   La demandada señala que no es procedente diferencia alguna, pues lo pagado es y ha sido lo convenio entre las partes, entendiéndose que el pago mensual incluye los sábados, domingos y feriados. Al lado de esto, señala imprecisiones en los montos salariales indicados por la demandante, afirmando que las mismas le producen indefensión a la demandada.

   Frente a la situación planteada, este Sentenciador, observa que es carga probatoria de la demandada lo referente al salario y lo que el mismo incluye, de modo que mal puede causarle indefensión la indicación de salarios, siendo que es la patronal quien se supone tiene la prueba del mismo. De otra parte, la representación de la demandada si bien afirma que el pago mensual implica el pago de los sábados, domingos y feriados, no es menos cierto, que no logró demostrar la forma en que se determinaba el salario final o definitivo devengado por la actora, vale decir, cual era el monto total en virtud del porcentaje o promedio por comisiones, y si además del monto que pudo recibir la demandante por el referido concepto, el mismo fue tomado en cuenta para pagar los días del mes en los que aun no teniendo que prestar servicios por ser de descanso, o ser feriados, corresponde siempre ser remunerados y conformar entonces el salario mensual.

   Al lado de esto, no está de más puntualizar, que los contratos de trabajo, son llamados doctrinariamente “contratos realidad” toda vez que ella priva sin importar la voluntad manifiesta o no de los contratantes, y esto con fundamento en que los derechos de naturaleza laboral son irrenunciables.

   En este contexto, se tiene que en el caso sub examine, no hay discusión en cuanto a los conceptos, sino en relación al pago de los sábados, domingos y feriados, y la incidencia de ellos en lo que respecta a las utilidades y las vacaciones. En lo referente al salario que se ha de utilizar para el pago de los conceptos adeudados o como base de cálculo para los mismos, es la patronal quien tiene la carga probatoria.

   De los recibos de pago, se evidencia como bien lo esgrimen las partes, que se devengaban comisiones, pero de ninguna manera se desprende de ellos que lo pagado ya involucre lo referente a sábados, domingos y feriados, no se expresa en ellos el porcentaje por comisiones, ni el volumen de ventas realizadas. En otras palabras no hay elemento alguno capaz de probar que en lo pagado ya se encuentra lo referente a los días reclamados, esto es sábados, domingos y feriados.

   En este punto, resulta oportuno transcribir extracto de interesante Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 29 de septiembre de 2.006, con ponencia del Magistrado O.A.M.D., en caso de cobro de diferencia de prestaciones sociales intentada por la ciudadana Z.R., en contra de ABBOT LABORATORIOS, C.A., en la que se establece:

   Efectuado el análisis del fallo recurrido, se aprecia que en este se establece una obligación a la parte accionada de demostrar que efectivamente canceló de forma correcta -tal y como esta lo alega-, las cantidades demandadas por la parte actora; cuestión que no logró probar.

   Empero, y sin perjuicio de lo anteriormente indicado la sentencia recurrida expresa:

   De tal manera, que no solamente la parte demandada incumplió con la carga probatoria que asumió de demostrar que pagó correctamente el salario de los descansos sábados, domingos y feriados, incluyendo la porción variable del salario producto de las comisiones sobre las ventas, sino que (…), por tanto, al no haber pagado la demandada en forma ajustada al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ordenarse el pago de los salarios dejados de percibir por este concepto y el recálculo de la liquidación de prestaciones sociales (…)

   .

   Conforme a la lectura del párrafo ut supra transcrito, se aprecia que en la decisión recurrida se establece que la demandada debía probar una afirmación, la cual no constituía un hecho positivo absoluto, con la que pretendía rebatir el alegato de la parte actora relativo a la correcta cancelación de los montos reclamados; empero, y más allá de ello, el sentenciador estableció que la parte demandante logró demostrar, de forma indiscutible, que efectivamente la parte accionada no calculaba de forma correcta los montos relativos a días de descanso y feriados.

   Se trata de un caso similar al que nos ocupa en la presente causa, en el que se deja sentado que es a la empresa demandada a quien corresponde la prueba del correcto pago alegado, decisión que en todo caso acoge y comparte este Sentenciado.

   En tal sentido, la resulta es tener como cierto que la empresa demandada no canceló lo que concernía a sábados, domingos y feriados, y consecuencialmente que el salario de cálculo para el pago de los diferentes conceptos laborales, y concretamente para los peticionados, como lo es las utilidades y las vacaciones (descanso y bono) desde la fecha en que fueron reclamables hasta el mes de mayo de 2007, era un salario incorrecto, toda vez que la empresa demandada no trajo a las actas procesales nada que indicara cual era el método de cálculo de las comisiones para así demostrar que el monto cancelado por concepto de estas era el correcto, al igual que el empleado para el pago de los conceptos laborales referidos.

   Así en el caso de autos, es un hecho no controvertido de que el salario devengado por la parte actora es del tipo de los denominados “salario a destajo”, esto es, de remuneración variable o indeterminable, pues depende de una circunstancia aleatoria las comisiones por venta y cobranza, y de allí que lo aplicable al caso en concreto es el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, de cuyo tenor se aprecia que la regla es que tanto el descanso semanal como el adicional será remunerado, y que cuando “se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.” (El Subrayado es de este Sentenciador.)

   Por otra parte, la ratio legis del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala lo invocado por la parte demandada, cuando esta afirma que cuando se haya convenido un salario mensual (y más allá de la primacía de la realidad de lo acontecido en el caso de autos), está enmarcado en que se paute y pague un salario fijo normal y definitivo, no sujeto a variabilidad, es en dicho caso, cuando se puede entender comprendido el pago de los días de descaso y feriados en el pago mensual. Para una mejor comprensión de lo aquí expuesto, se transcribe de seguidas el texto íntegro de los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Artículo 216.- El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en el empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   (El subrayado y las negritas son de este Sentenciador.)

   Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensuales pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en al remuneración, pero quienes prestaren servicio en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

   En este contexto es de interés transcribir extracto de sentencia de vieja data de nuestra Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de noviembre de 1973, referida a la situación de los trabajadores a comisión, y el pago de los días de descanso y feriados, sentencia añeja pero de actual vitalidad o vigencia, y es compartida por este Juzgador, debiéndose tener como parte de la motivación del presente fallo; en efecto el epítome es el siguiente:

   “...Cuando esa remuneración mensual sea variable, como ocurre en el caso de los empleados a comisión, otra es la situación legal. Aquí el sueldo no se paga “uniformemente”, sino que dependerá del trabajo efectivo rendido por el empleado, del número de jornadas efectivas de ese trabajador acreditadas durante el mes. Por ello, mientras que en el caso de los trabajadores a sueldo fijo mensual no hay duda de que éste abarca todas las jornadas, como lo dispone el artículo 76 del Reglamento de la Ley del Trabajo (hoy 140 y 154 LOT) ya que no se toma en cuenta si son efectivas o no para pagarlo; en cambio, cuando se trate de trabajadores a destajo o con una remuneración mensual variable, teniendo que averiguarse cual fue el trabajo realizado o cuáles las jornadas efectivas de ese trabajador durante el mes, es lógico concluir que las jornadas de descanso obligatorio mal pueden estar comprendidas en ese sueldo, pues al mismo sólo se llega después de calcular el trabajo efectivo o las jornadas rendidas, lo que hace que ese pago (no) sea uniforme para todos los meses. En esta situación, puede acaso afirmarse que en el primer caso, se paga el mes sin medir el trabajo, mientras que en el segundo se paga el trabajo y no el mes durante el cual se realizó. Es que en el salario a destajo la remuneración se fija en proporción de la cantidad de energía efectivamente prestada, medida por la producción obtenida, independiente del tiempo invertido en su realización.” (Negrillas del texto original, subrayado y cursiva de este Sentenciador).

   Aunado a lo precedente, no está de más señalar que todo patrono debe conforme a las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Quinto, informar a sus trabajadores, por escrito y de manera pormenorizada o discriminada, y por lo menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes. La referida obligación que debió cumplir la demandada, no consta que haya sido correctamente practicada por esta, y ello es así toda vez que de los recibos de pago consignados en actas, no se desprende el porcentaje que la parte accionante recibía por concepto de comisiones, y tampoco de algún otro medio probatorio.

   Nótese que lo controvertido tiene que ver sobre todo con el pago de lo pertinente a si hubo pago o no de los sábados, domingos y feriados, no respecto a la procedencia del concepto, lo cual al pertenecer al salario, coloca la carga probatoria respecto al monto o cantidad exacta, en hombros de la patronal, y en defecto de probanza en tal sentido que permita al sentenciador de manera clara determinar el monto pertinente, se ha de tener como cierto el monto señalado por la parte accionante.

   Recapitulando, la falta de prueba de pago de los sábados, domingos y feriados, da como consecuencia necesaria que se tenga como cierto que se adeuda el concepto referido en base a lo devengado por comisiones, y además que los pagos efectuados por la empresa demandada respecto a utilidades y vacaciones, sean errados, dado que el salario empleado no era el correcto. De igual manera, se ha de tener presente el hecho de que el demandante en su petición libelar sólo se refiere al periodo que va desde el inicio de su relación laboral hasta el 31 de mayo de 2007, y aunque en la Audiencia Oral esgrimió que debía ampliarse el lapso hasta la fecha de la sentencia, y ello fue rechazado por la demandada; ante lo cual este Jurisdiscente observa que, al no allanarse la demandada a la discusión de un lapso superior al libelarmente pretendido, respecto al cual se trabó la litis y trajeron probanzas, es entonces a ello a que se circunscribe lo controvertido en la presente causa planteada durante la existencia de la relación laboral que aun se encuentra vigente. Aunado a ello, por ser el salario de tracto sucesivo, vale decir, una numeración que tiene su causa en un servicio prestado y con base a la libertad contractual del cual gozan las partes, de allí que el pago va depender que se preste el servicio, no siéndole permitido al sentenciador fijar posición en juicio sobre hipotéticas y eventuales diferencias no discutidas, respecto a la ejecución de contratos entre partes, que en el caso en especie se trata del contrato de trabajo, distinto es el caso de las pensiones vitalicias por jubilación, incapacidad y por sobreviviente.

   En razón de lo anterior dado que la patronal no trajo prueba alguna de lo pertinente al salario, o más concretamente de la composición del mismo, para evidenciar que en él se encontraba comprendido lo pertinente al pago de sábados, domingos y feriados, se tiene como consecuencia impretermitible que resulta procedente la diferencia salarial aludida por la parte demandante, y de esa manera resulta procedente el pago de SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS, en base a lo devengado por comisiones, así como la incidencia de estos en el pago de las vacaciones y utilidades, es decir, una consecuente diferencia en los señalados dos últimos conceptos, por el período que va desde el 09/03/1998 al 31/05/2007. Así se decide.

   Determinado lo anterior, corresponde ahora pasar al establecimiento de lo pertinente a los montos que por sábados, domingos y feriados en base a lo devengado por comisiones, así como de diferencia en los conceptos de utilidades y vacaciones, peticionados por la parte demandante.

   En lo que concierne al concepto de SÁBADOS, DOMINGOS y FERIADOS, en base a las comisiones o salarios devengados, se tiene que como se indicó ut supra, este Sentenciador en base al material probatorio, dejó sentado que la patronal no cumplió con su obligación de realizar el pertinente pago. En razón de lo antedicho, lo correcto es entonces sumar lo que aparece reflejado como pagado, mes a mes, para así tener el monto total de las comisiones en base a las cuales determinar lo pertinente al concepto peticionado bajo análisis, para cada mes pertinente.

   Se ha de destacar, por una parte, que conforme a los contratos colectivos de la Industria Químico – Farmacéutica, aplicables al caso de análisis, que para el periodo comprendo entre la fecha de inicio de la relación laboral el 09/03/1998 como afirmó la demandante y que quedó probado de los recibos de pago (interpretándose que la indicación en la contestación de la fecha 01/03/1998 se trató tal sólo de un error), y el 31 del mes de mayo de 2007, rigieron la relación laboral que aun está vigente, los días domingos se consideran feriados, y los días sábados son calificados como de asueto, y en todo caso ambos se han de remunerar, y ello conforme a las Cláusulas catorce de los contratos referidos, vale decir, los de la Industria Químico – Farmacéutica, días estos que sumados con los feriados hacen un total de 125 días al año. Teniendo presente que conforme a las contrataciones en referencia, los feriados que coincidan con días no hábiles, vale decir, para el caso de la actora, sábados o domingos, estos han de calcularse triples. Por otra parte, con relación al salario a aplicar este ha de ser el resultante de las comisiones del mes en que se generaron, y no el derivado de las comisiones del último mes efectivo de labores inmediato a la finalización de la relación laboral, como lo solicita la actora y rechaza la demandada, toda vez que lo pretendido es procedente en los casos en que ya ha concluido la relación laboral.

   En el contexto del salario a aplicar, resulta oportuno transcribir extracto de sentencia de nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Social de fecha 24 de febrero de 2.005, con ponencia del Magistrado Antonio Valbuena Cordero, en la que se lee:

   Por otro lado, con respecto a la denuncia referida al cálculo de los montos correspondientes a los días de descanso y feriados, observa la Sala que, efectivamente, tal y como lo alega el recurrente, el Juez de Alzada calculó dicho concepto laboral sobre la base del salario diario devengado por el trabajador durante el mes correspondiente.

   Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

   En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeudan al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece.

   (Subrayado y negrillas de este Sentenciador).

   Así conforme lo ha establecido la jurisprudencia patria, y que este Tribunal acoge, se tiene que lo adeudado por la patronal con relación al pago de sábados, domingos y feriados por las comisiones, en los casos en que ha culminado la relación laboral no se ha de computar por las comisiones de cada mes de servicio, sino en relación al último salario, léase comisión, a la finalización de la prestación de servicios, lo que no es el caso que nos ocupa, en donde aun se encuentra vigente la relación laboral, de modo que por argumento a contrario sensu es fácil colegir que no procede el último de los salarios promedio, sino el pertinente para la fecha en que se causó el concepto de sábados, domingos y feriados. Así se establece.

   Ahora bien, a los efectos de determinar el número de días en base a los cuales se ha de dividir el monto antes señalado de comisiones para multiplicarlos por la cantidad de días de sábados domingos y feriados, se observa que aunque no hay uniformidad de criterios, lo más favorable para el trabajador sin duda sería el dividir el monto de las comisiones por el número de días hábiles y el resultado multiplicarlo por el numero de día no hábiles, vale decir, sábados, domingos y feriados. Pero aun cuando sería suficiente con la aplicación del Principio in dubio pro operario, para resolver el método de cálculo, más allá del referido principio es del convencimiento de este Sentenciador, y sin lugar a dudas, -aunque respetando cualquier opinión distinta- que para el método en referencia lo correcto es dividir lo referente a la comisión entre el número de días hábiles, toda vez que sería un contrasentido, algo contrario a la lógica, el dividir lo percibido por comisión entre treinta (30) días que tiene un mes, entre los cuales obviamente se incluyen todos los días, y entre ellos los sábados, domingos y feriados, para posteriormente utilizar la cantidad resultante para pagar los mismos sábados, domingos y feriados, contenidos en el mismo mes analizado. Cuyo monto definitivo se determinará mediante experticia complementaria del fallo; en la que se ha de tener presente las pautas aquí señaladas, y es especial el hecho cierto de que en actas no constan todos y cada uno de los pagos recibidos por la parte demandante, y frente a lo cual se desprende del escrito de promoción de pruebas de la demandada, que los recibos por ella consignados son los que tiene a su disposición, los demás no fue posible su localización, esto conforme se lee en el señalado escrito de promoción de pruebas (folio 80), cuando concretamente señala haciendo referencia al periodo que va desde julio 2000 “hasta el año 2003, no ha sido posible su localización”; esta situación haría inoficioso ordenar al experto se trasladase a las oficinas de la demandada a los efectos de verificar las facturas y/o recibos contentivas del salario para los casos o lapsos de tiempo ausentes en actas. De igual manera, es este mismo sentido, no se cree prudente el suplir los vacíos de constancias salariales con el equivalente a salarios mínimos, pues la actora ha devengado un salario superior al mínimo, conforme se puede observar aleatoriamente de los meses de pago que constan en actas, y así, antes por el contrario, utilizar el salario promedio del mes inmediato posterior al que aparece fallo y/o no aparece en actas, y así completar el mes o el año respectivo según se trate. De modo que de faltar, por ejemplo, el mes de agosto del año 2000, pero si aparece como mes inmediato posterior, el salario del mes de septiembre u otro cualquiera, del mismo año o no, se utilizará este último, por ser el mes más próximo constante en actas, siendo utilizado el referido salario tantas veces sea necesario para llenar el o los meses que no consten en actas. Por otra parte, se ha de tener presente que conforme se desprende de actas, en el mes de diciembre de cada año, y concretamente, en la segunda quincena se otorgan las vacaciones (folios 226 al 229). Así se decide.

   En lo que concierne a las VACACIONES (descanso y bono), respecto de la cual como antes se ha señalado, procede una diferencia salarial por la incidencia de los sábados, domingos y feriados no pagados; es de interés transcribir otro extracto de la antes señalada sentencia de fecha 24/02/2.005, de la Sala de Casación Social, de elevada importancia a los efectos del punto de las vacaciones, en el cual se lee:

   De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo.

   (Negrillas de este Sentenciador).

   De modo que sin duda alguna en el caso de las vacaciones cuando estas no han sido canceladas se han de pagar en base al último salario, y en la presente causa, en donde si fueron canceladas y disfrutadas, y lo que se reclama es una diferencia en el pago de las mismas, lo procedente entonces es por argumento a símili el cancelar el cúmulo de días de vacaciones por el salario de los sábados, domingos y feriados del último año reclamado, vale decir, el promedio de salario normal día del periodo que va desde el mes de marzo de 2006 al mes de febrero de 2007, ambos inclusive.

   Ahora bien, en lo que atañe al número de días de vacaciones a tomar en cuenta, ellos serán de 60 días por año, conforme lo indicó la parte actora y no fue contradicho por la parte de demandada, y además se refleja en el folio 229 como recibo o constancia del pago de vacaciones del periodo 2006 – 2007. Así las cosas, a los efectos del cómputo del número de días se tiene que para el periodo 1.998-1.999 se generaron 60 días de salario por concepto de vacaciones. De modo que para el periodo 1.998-1.999, se generaron 60 días, y lo mismo se aplica para el periodo 1.999-2.000, 2.000-2.001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007; todo lo que hace un total de nueve años (9) que a razón de 60 días año, da el monto de 540 días de los cuales se adeudan diferencias por el no pago de sábados, domingos y feriados; cuyo monto definitivo se determinará mediante experticia complementaria del fallo, conforme las pautas expuestas.

   De otra parte, resta señalar que dado que conforme se observa de los recibos de pago de vacaciones, contenidos en los folios 226 al 229, ambos inclusive, el pago y disfrute de las vacaciones se otorga en el mes de diciembre, posterior a la primera quincena del referido mes. Siendo ello así, el salario a tomar en cuenta es el promedio de diferencia salarial por sábados, domingos y feriados, que arroje el año 2006, año este en que se efectuó el último de los pagos, cuya diferencia se reclama, vale decir, la misma diferencia salarial que corresponde a las utilidades del año 2006. Así se decide.

   En lo referente a las UTILIDADES, respecto de las cuales como antes se ha señalado, procede una diferencia salarial por la incidencia de los sábados, domingos y feriados no pagados; estas se han de calcular en base a la pertinente diferencia salarial de sábados, domingos y feriados, promedio al respectivo ejercicio económico. El cómputo de este concepto se realizará mediante una experticia complementaria del fallo. Para el caso de las utilidades, se han de tener presente los siguientes lineamientos: Que la patronal paga la cantidad de 120 días de salario (33,33% de los salarios obtenidos), cantidad de días esta que no fue objeto de controversia, y que se ha de computar en base al promedio de salario devengado durante los 12 meses del respectivo ejercicio anual. Que se ha de determinar lo concerniente a los sábados, domingos y feriados conforme a las comisiones o salarios de cada mes, en los términos antes señalados en cuanto a la determinación de las diferencias salariales por los referidos sábados, domingos y feriados, del respectivo ejercicio fiscal de que se trate.

   Precisado lo referente al pago de sábados, domingos y feriados conforme a las comisiones devengadas mes a mes, se determinará la diferencia salarial promedio del año respectivo de ejercicio fiscal, el cual coincide con el año calendario pertinente, toda vez que no consta nada en contra de ello. La experticia complementaria del fallo, se realizará con la designación de un experto contable en los mismos términos que se indican ut infra para el caso de los intereses. Así se decide.

   En razón de lo enrevesado que resulta la determinación de Las diferencias salariales toda vez que no constan todos los elementos probatorios, y son varios los años (9) a tomar en cuenta a lo largo de la aun vigente relación laboral. Aunado a lo anterior se observa que se trata de un cálculo contable en base a lo ya resuelto por el Jurisdicente en su propio oficio, que no es otro que decir el derecho en el caso concreto; y más allá, respetando otra opinión, que pudiera interpretar que se trate de una simple operación matemática, mas ello no es así, pues ocuparía la atención y tiempo del sentenciador en la realización de una actividad contable propia de un práctico en asuntos de la señalada naturaleza, léase contable, en desmedro de la multiplicidad de asuntos de orden jurisdiccional, y siendo además, que los parámetros para dicho cálculo se encuentran claramente explicitados en este fallo; es por ello que a través de una experticia complementaria del fallo, por un practico con conocimiento en Contaduría pública, esto es un Profesional en el área de la Contaduría pública, se determinaran los montos pertinentes de los conceptos de 1) diferencias por el no pago de los sábados, domingos y feriados, 2) diferencia en el pago de las vacaciones y bono vacacional, y 3) diferencia en el pago de las utilidades.

   Aquí importante es transcribir extracto de Sentencia Nº 0406, Expediente Nº 04-1540, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en la que se estableció en relación a la finalidad de la experticia complementaria del fallo lo siguiente:

   Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

   ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

   Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.

   (Subrayado de este Sentenciador).

   En la presente causa se ha señalado la necesidad de una experticia complementaria del fallo a los efectos de que determine los montos de la condena expresada en esta sentencia, y encargándose el señalado auxiliar de justicia de lo encomendado, y de su parte el Juez en funciones de su actividad jurisdiccional. Así se decide.

   - Respecto a los intereses, se tiene que la actora no peticiona los intereses de los conceptos peticionados. En todo caso, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna. Así se decide.

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos peticionados y declarados procedentes.

   Así para el caso de las diferencias salariales derivadas del no pago de sábados, domingos y feriados, se tiene que con respecto a los intereses de mora, estos se generaron para cada quincena, vale decir, respecto a los sábados, domingos y feriados que desde el primer pago quincenal se produjo en fecha 15/03/1998 hasta el 31/05/2007. Para el caso de las diferencias por vacaciones, toda vez que se han calculado en base a la incidencia de la diferencia salarial promedio del año 2006 derivada del no pago de sábados, domingos y feriados, los intereses se computarán a partir del 18/12/2006, fecha en que la demandada canceló el concepto vacacional para el año 2006 (folio 228). Y en lo que atañe a las diferencias por utilidades, los intereses se computarán una que vez nació el derecho a las mismas, vale decir, en los meses de diciembre de cada año desde 1999 a 2006.

   Los intereses generados antes de la vigencia de la actual Carta Magna se computarán a razón del tres por ciento anual (3%), conforme las previsiones del artículo 1.747 del Código Civil.

   Los intereses concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la pretensión que por COBRO DE DIFERENCIAS SALARIALES Y/O SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR, ASÍ COMO SU INCIDENCIA EN LAS VACACIONES, BONO VACACIONAL Y UTILIDADES incoada por la ciudadana C.D.C.Á.T., en contra de la demandada sociedad LABORATORIOS KIMICEG, C.A.. En consecuencia:

Se condena a la sociedad mercantil LABORATORIOS KIMICEG, C.A., a pagar a la ciudadana C.D.C.Á.T., la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, por concepto de cobro de sábados, domingos y feriados, así como diferencias en el pago de vacaciones y utilidades, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

Se condena a la sociedad mercantil LABORATORIOS KIMICEG, C.A., a pagar a la ciudadana C.D.C.Á.T., la cantidad resultante de los INTERESES de generados de la suma indicada en el punto anterior, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo conforme a los conceptos y períodos pertinentes.

Se condena a la sociedad mercantil LABORATORIOS KIMICEG, C.A., a pagar a la ciudadana C.D.C.Á.T., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

Se condena en Costas de la parte demandada, toda vez que se produjo un vencimiento total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora C.D.C.Á.T., estuvo representada por sus apoderados judiciales los profesionales del Derecho R.S.M. y M.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nº 16.404 y 104.423, respectivamente; y la parte demandada, LABORATORIOS KIMICEG, C.A., estuvo representada por los abogados en ejercicio A.A.F.C. y A.P.C., de INPREABOGADO Nº 17.069 y 72.736, respectivamente; todos domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de julio del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez y Secretaria, y siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. 043-2008.

La Secretaria,

NFG/.-