Sentencia nº 052 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 1 de Febrero de 2008

Caracas, (1°) de febrero de 2008.

197° y 148°

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones (Accidental), del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, integrada por los ciudadanos jueces D.M.M.G. (ponente), Milángela M.G. y M.E.P., el 12 de junio de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado J.L.A.B., Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en contra del sobreseimiento dictado el 9 de diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano Á.A.A., de nacionalidad portuguesa, con cédula de identidad N° E-82.256.213, involucrado en la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada en Grado de Continuidad, tipificado en el artículo 470 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), en correspondencia con los artículos 468 y 99 eiusdem, respectivamente, en perjuicio de la sociedad mercantil Hispano Venezolana de Perforación, C.A., representada por su presidente, ciudadano J.M.L.H., español y titular del pasaporte N°AB098769.

El referido Juzgado Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, se basó para dictar el sobreseimiento de la causa, en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los hechos no revisten carácter penal, declarando con lugar la excepción propuesta por la defensa del ciudadano Á.A.A., asentada en la letra “c”, numeral 4, del artículo 28 eiusdem, absteniéndose de admitir la acusación presentada por la parte fiscal.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, propusieron recurso de casación los ciudadanos abogados L.U. y P.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.181 y 39.490 respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano J.M.L.H., siendo contestado en su oportunidad por la defensa privada del ciudadano Á.A.A., ciudadanos abogados I.J.I.R. y S.Z. deG., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 36.412 y 5.569, respectivamente.

El 31 de octubre de 2007, se recibió el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal. Así mismo, se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Los hechos relacionados en la acusación presentada por el Ministerio Público y en la querella intentada por el ciudadano J.M.L.H., son los siguientes:

… en fecha 01 (sic) de julio de 2003, el ciudadano ALVARO (sic) A.A., en su condición de Director-Gerente, de la Sociedad Mercantil; (sic) HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., domiciliada en esta ciudad de Maturín, mediante comunicación suscrita por su persona y dirigida al Banco Provincial S. A., Agencia Maturín, ordenó transferir con cargo a la cuenta corriente Nro. (sic) 0108-0256-34-0100110167, de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C. A., la cantidad de Quinientos Millones de Bolívares (500.000.000,oo Bs.), a la cuenta corriente Nro. (sic) 0108-0252-30-0100127787, correspondiente a la empresa SONPETROL ESPAÑA S.A., aperturaza (sic) en la misma entidad bancaria. Posteriormente, en fecha 07 (sic) de julio de 2003, ALVARO (sic) A.A., nuevamente y mediante comunicación suscrita por su persona, ordeno (sic) al Banco Provincial S.A., agencia Maturín, transferir la cantidad de Ochocientos Setenta y Seis Millones Ochenta Mil Quinientos Sesenta Bolívares (876.086.560,oo Bs.), con cargo a la cuenta corriente Nro. (sic) 0108-0256-34-0100110167, de HISPANO VENEZOLANA PERFORACIONES S.A., a la cuenta corriente Nro. (sic) 0108-0256-300100127787, de SONPETROL E.S.A., totalizando el monto de estas dos transferencias la cantidad de Un Mil Trescientos Setenta y Seis Millones Ochenta y Seis Mil Quinientos Sesenta Bolívares (1.376.086.560,oo Bs.), siendo que estas transferencias de dinero ordenadas por ALVARO (sic) A.A., se realizaron sin tener ninguna causa que desde el punto de vista legal o comercial la justificaran y además contrario a lo esgrimido por A.A.A., no fueron debidamente registradas en la contabilidad de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C. A., perjudicando con ello tanto al patrimonio económico personal de los demás accionistas, así como el de la empresa en sí misma, y por cuanto las sumas de dinero producto de dichas transferencias, ingresaron a la cuenta corriente de la sociedad mercantil SONPETROL ESPAÑA S.A., empresa esta contemporáneo (sic) a la data de la primera transferencia;(sic) efectuada el 01-07-2003 (sic), constituyó una sucursal en Venezuela, cuyo capital social coincide con el monto de dicha transferencia, es decir Quinientos Millones de Bolívares (500.000.000,oo Bs.), y dado que ALVARO (sic) A.A., fue la persona encargada de realizar como en efecto lo hizo, las gestiones necesarias para constituir la sucursal en referencia y además en la actualidad es Vice-Presidente de la misma, es evidente que se apropió indebidamente de dichos fondos, sin justificación alguna ante los accionistas de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C. A., ejecutando esta acción en forma continuada…

.

RECURSO DE CASACION

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal penal, los recurrentes denunciaron “… la violación del derecho a la doble instancia previsto en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San J. deC.R. y en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución, en concordancia con los artículos 190 y 450 del COPP (sic), por cuanto la Sala Accidental no dictó una nueva decisión, sino que se limitó a copiar textualmente las palabras y argumentos de la Corte de Apelaciones anterior. Por ende su decisión está indebidamente motivada, lo que trae como consecuencia la violación del artículo 450 del COPP (sic)…”, argumentando lo siguiente:

…En el caso concreto, la Sala Accidental incurrió en un vicio de procedimiento consistente en la violación de lo dispuesto en el artículo 450 del COPP (sic), ya que la Sala Accidental, incurrió en serios vicios en la motivación de la sentencia, al copiar textualmente los argumentos utilizados por la anterior Corte de Apelaciones en su decisión, lo que trajo como consecuencia la violación del derecho a la doble instancia (…) Ahora bien, en el caso concreto la Sala Accidental no dictó una nueva decisión tal y como se lo había ordenado esa Sala de Casación Penal, sino que se limitó a copiar en gran parte de lo que constituye la motivación de la decisión, los argumentos expuestos por la Corte de Apelaciones anterior en su sentencia de manera textual, -inclusive con los mismos errores de ortografía y/o de forma- (…) reviviendo la Decisión que había sido anulada por esa Honorable Sala de Casación Penal, a tal punto que, por ejemplo, en la primera página de la Decisión, la Sala Accidental indicó que recibió las presentes actuaciones procedentes del Tribunal Quinto, exactamente lo mismo que había indicado la Corte de Apelaciones anterior en su decisión, a pesar de que la Sala Accidental recibió las presentes actuaciones procedentes de esa Sala de Casación Penal y no del Juzgado Quinto como si ocurrió con la Corte de Apelaciones anterior. En efecto, al hacer una revisión (…) se podrá observar que no se está en presencia de una nueva decisión, sino de la misma sentencia dictada por la Corte de Apelaciones anterior, con unos mínimos agregados realizados por la Sala Accidental…

. (Resaltado y mayúsculas de los recurrentes).

SEGUNDA DENUNCIA

Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los impugnantes denunciaron la violación del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 (numeral 1), de la Carta Magna en concordancia con los artículos 190 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, no notificó a la parte querellante sobre la fijación de la audiencia preliminar, exponiendo además, lo siguiente:

… Constituye un defecto de procedimiento la supuesta notificación realizada en la persona de Nuestro Representado para la realización de la audiencia Preliminar, pues, contrario a lo señalado por los Alguaciles en la Boleta de Notificación, Nuestro Representado no había cambiado de domicilio. Por consiguiente, dicha boleta debió ser entregada a su destinatario. La omisión del Tribunal Quinto de notificar debidamente a Nuestro Representado sobre la realización de la Audiencia Preliminar como parte querellante, -obligación contenida en el artículo 327 del COPP- (sic) condujo a la violación directa del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que esto impidió asistir a la misma y exponer sus argumentos, produciéndose, además, una muy grave consecuencia, como fue la declaratoria de desistimiento de la querella y del sobreseimiento de la causa (…) la víctima debe ser notificada sobre la celebración de la audiencia preliminar, a los fines de que pueda ejercer su derecho de adherirse a la acusación del fiscal o de presentar una acusación particular propia (…) En efecto, los Alguaciles del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, indicaron en la Boleta de Notificación dirigida a Nuestro Representado que no habían podido entregar dicha boleta, por cuanto al trasladarse a la dirección que se había indicado como domicilio procesal de la parte querellante, se les había informado que Nuestro Representado había cambiado de residencia o se había mudado, lo cual no era cierto (…) Finalmente, se debe destacar que el recurso de apelación conjuntamente con (sic) solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar, interpuesto por esta representación de la víctima, en fecha 10 de enero de 2005, Nuestro Representado advirtió a la Corte de Apelaciones la existencia de vicios en su notificación y solicitó su debida subsanación. No obstante lo anterior, la Corte de Apelaciones y ahora la Sala Accidental hicieron caso omiso de esta grave situación. En este mismo orden de ideas, teniendo presente que existen vicios en la notificación de la parte querellante para la realización de la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal Quinto, resulta forzoso afirmar que el presente proceso viene arrastrando vicios consistentes en la falta de notificación, los cuales no han sido resueltos por ninguna de las instancias a cuyo conocimiento ha sido sometido el presente asunto…

. (Resaltado y mayúsculas de los recurrentes).

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes delataron la violación de la ley, por errónea interpretación del artículo 180 del Código Adjetivo, expresando que:

… la Sala Accidental consideró erróneamente que la Audiencia Preliminar era un acto que no requería de la notificación personal de Nuestro Representado, y que por tal motivo, era suficiente la notificación de la referida Audiencia Preliminar realizada en la persona de la entonces apoderada de Nuestro Representado (…) Señaló la Sala Accidental lo siguiente: ‘ En cuanto a la segunda de los citados, es decir, la (Abogada CRUCELIS FUENTES LUCES), Apoderada Judicial del Ciudadano J.M.L. (sic) HERNÁNDEZ, la Corte aprecia que al folio ciento noventa y dos (192) de la pieza III, consta Boleta de Notificación a su nombre y que fuera suscrita por ella misma el día siete (07) (sic) de diciembre de 2004, a las 06:15 (sic) horas de la tarde, sin que hiciere objeción alguna, dándose con ello como notificada de la celebración del trascendental acto; y, al no concurrir causó un gravamen irreparable a su mandante, toda vez que la consecuencia jurídica de su omisión o inasistencia, fue la separación del acusador del proceso. La Abogada CRUCELIS FUENTES LUCES, en atención a las previsiones del artículo 180 que supra (sic) se ha transcrito legalmente da por notificado a su mandante y le suplía en la audiencia, toda vez que el Poder (sic) que le fue otorgado estableció ‘… las facultades aquí conferidas son a título enunciativo y no taxativo’ (…) intención esta que, a nuestro entender se satisfizo con la notificación de la Apoderada Judicial del Acusador Particular, siendo ella responsable de los perjuicios de su mandante (…) En efecto, ciudadanos Magistrados, la Audiencia Preliminar es un acto cuya celebración debe ser notificada a la víctima y al imputado de manera personal (…) lamentablemente la boleta de Nuestro Representado, víctima en la presente causa, no fue entregada a su destinatario, lo que le impidió ejercer las facultades que el COPP (sic) consagra a favor de la víctima en esa fase del proceso (…) de manera errónea la Sala Accidental consideró que la parte querellante se encontraba debidamente notificada, pues la boleta de notificación a nombre de su apoderada judicial había sido entregada…

. (Resaltado y mayúsculas de los recurrentes).

CUARTA DENUNCIA

Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes señalaron la violación de la ley, por errónea interpretación del artículo 327 eiusdem, argumentando lo siguiente:

… Señaló la Sala Accidental en la Decisión lo siguiente: ‘Sobre esta denuncia, la Corte, una vez analizadas las argumentaciones invocadas tanto por el recurrente como por la Defensa, observa que no le asiste la razón al Ministerio Fiscal, toda vez que la norma contenida en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal es muy precisa y no deja lugar a ejercicios intelectivos que permitan apreciar circunstancias distintas a las allí contenidas (…) Artículo 297. Desistimiento (…) Artículo 180. Notificación a defensores o representantes (…) Ambos dispositivos fueron asumidos por la Juez de la recurrida para estimar que efectivamente la ausencia del querellante, constituido con posterioridad en acusador particular, y la de su apoderada judicial, eran, al menos para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, injustificadas, evidenciándose o emergiendo ello así respecto de al Acusador Particular Ciudadano (sic) J.M.L. (sic) HERNÁNDEZ, de lo declarado por los Alguaciles J.M. y J.B., quienes el día lunes 06 (sic) de Diciembre de 2004, comparecieron a la vivienda N° 57, de la Calle Los Pinos, Urbanización Juanico de esta ciudad, sitio en el cual se les indicó que aquel no residía en la misma, boleta ésta consignada a los autos el día 08 (sic) de Diciembre de 2004; sobre este domicilio procesal advierte la Corte que el Ministerio Público denuncia que el mismo no se corresponde con el notificado al Tribunal en el contenido de la querella de fecha 28/11/2003, así como en la Acusación Particular presentada en fecha 14/09/04 (sic) (…) riela la Querella que en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2003 consignará por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial, hoy unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), donde se constata que al folio 257 señala como Domicilio Procesal CALLE LOS PINOS, CASA N° 57, URBANIZACION JUANICO, MATURIN ESTADO MONAGAS y en la Acusación Particular Propia indicó como su domicilio procesal el mismo que se ha transcrito anteriormente (…) la ERRÓNEA INTERPRETACIÓN del artículo 327 en la Decisión recurrida, radica en el hecho de que la Sala Accidental entendió que la parte querellante había sido convocada a la Audiencia Preliminar, -a pesar de que en el presente caso no se notificó a Nuestro Representado sobre la celebración de la Audiencia Preliminar, tal y como se indicó en la denuncia anterior del presente Recurso de Casación-, al haberse notificado a su apoderada judicial, y que por tal motivo, la inasistencia de la parte querellante a la Audiencia Preliminar era injustificada, lo que hacía procedente declarar desistida la querella interpuesta por éste, como en efecto lo hizo el Tribunal Quinto, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 del COPP (sic) (…) la Audiencia Preliminar es un acto cuya celebración debe ser notificada a la víctima y al imputado de manera personal, pues en ese momento cada parte deberá tomar decisiones de gran importancia…

. (Resaltado y mayúsculas de los recurrentes).

QUINTA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los impugnantes denunciaron la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 297 (numeral 3), eiusdem, argumentando lo siguiente:

…el cual fue aplicado por la Sala Accidental en perjuicio de Nuestro Representado, a pesar de que tal y como lo hemos indicado a lo largo del presente recurso, la inasistencia de Nuestro Representado a la Audiencia Preliminar no fue injustificada, pues esta se debió a la falta de notificación de la celebración de la misma. Por tal motivo resulta evidente, que en el caso concreto, no era procedente aplicar el numeral 3 del artículo 297 del COPP (sic), como en efecto lo hizo de manera indebida la Sala Accidental (…) Ahora bien, tal y como se indicó anteriormente, Nuestro Representado no compareció a la Audiencia Preliminar celebrada en el Tribunal Quinto, en fecha 9 de diciembre de 2005, en virtud de que no fue notificado de la celebración de la misma (…) Insistimos particularmente en la no comparecencia de Nuestro Representado a la Audiencia Preliminar está totalmente justificada en el hecho de la falta de notificación personal, en virtud de que el supuesto cambio de domicilio señalado por los alguaciles como la causa de la no entrega de la Boleta de Notificación de Nuestro Representado, nunca ocurrió…

. (Resaltado y mayúsculas de los recurrentes).

SEXTA DENUNCIA

Los recurrentes denunciaron, en atención al artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la errónea interpretación de los artículos 468 y 470 del Código Penal, “…porque la Sala Accidental concluyó de manera equivocada que en el caso concreto los hechos denunciados no eran típicos, no constituían el delito de Apropiación Indebida Calificada, a pesar de que cursan en las actas del expediente suficientes elementos de convicción que demuestran, de manera clara y contundente, que los hechos objeto de la presente causa si son delictivos…”.

En tal sentido, luego de referir los hechos por los cuales formularon la denuncia y posterior querella en contra del ciudadano Á.A.A., explanaron lo siguiente:

…la Corte de Apelaciones, no ponderó si en el caso concreto estaban presentes los elementos esenciales del delito denunciado por Nuestro Representado, centrando su análisis en circunstancias o factores totalmente distintos (…) El Sr. Á.A., ocupaba el cargo de Director-Gerente y Gerente de Operaciones y en virtud de ello tenía responsabilidad de manejar los asuntos y negocios diarios de HVP (sic), de abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias en instituciones financieras nacionales o extranjeras (…) En el caso concreto, Á.A., contrariando su deber de actuar en beneficio de los intereses de la Compañía, realizó dos transferencias bancarias a favor de SONPETROL ESPAÑA, S. A., a pesar de que HVP (sic) no le adeudaba cantidad alguna a dicha empresa, ni tenía relación o vinculación con la sucursal que esa compañía había registrado en Venezuela (…) el Sr. Á.A., evidentemente actuó de manera opuesta a los intereses de la HVP (sic), no cumplió con su obligación de manejar el dinero depositado en la cuentas (sic) de dicha empresa de manera proba, pues realizó transferencias a favor de SONPETROL ESPAÑA, S. A., -empresa en la cual fungía como Representante Legal- a pesar de que HVP (sic) no mantenía relación comercial con la misma, ni era filial de ésta, como erróneamente lo afirma la Sala Accidental para tratar de sustentar la Decisión (…) en ninguna parte del Acta de Asamblea de SONPETROL E.S.A., como lo afirmó la Sala Accidental (…) Del contenido de la inspección antes transcrita se evidencia que las dos transacciones de dinero objeto de la presente averiguación penal, ordenadas por el imputado Á.A., con cargo a la cuenta corriente de HVP (sic), a favor de SONPETROL ESPAÑA, S. A., no fueron debidamente reflejadas en los libros contables de la empresa HVP (sic), lo cual evidencia la intención de ocultar, las transferencias bancarias realizadas en perjuicio del patrimonio de Nuestra Representada (…) el Ministerio Público, si acreditó que el ciudadano Á.A., actuó con dolo, con conciencia y voluntad de realizar transferencias de dinero en beneficio de la empresa SONPETROL ESPAÑA, S. A., con la cual HVP (sic), no tenía ningún tipo de relación comercial…

. (Resaltado y Mayúsculas de los Recurrentes).

SEPTIMA DENUNCIA

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciaron la indebida aplicación del numeral 2 del artículo 318 eiusdem, apoyados en los alegatos siguientes:

…Del contenido de este artículo se desprende que el sobreseimiento procede cuando los hechos que dieron inicio a una averiguación penal no son típicos, es decir, no revisten carácter penal, y por ende los mismos no pueden subsumirse en ningún delito establecido (…) se desprende de las actas que conforman el presente expediente, los hechos denunciados por Nuestro Representado si son típicos…

. (Resaltado y mayúsculas de los recurrentes).

La Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, declara admisible el recurso de casación, por cuanto las denuncias propuestas se encuentran debidamente fundamentadas y en consecuencia convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días. Convóquese a las partes y líbrense las correspondientes boletas.

Publíquese, regístrese, y notifíquese a las partes.

La Magistrada Presidenta,

D.N. BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G. ERAA/

Exp. N° 2007-473