Decisión nº 1426 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 6 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, seis (06) de agosto de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO: EP11-R-2013-000082

I

DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: Á.D.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 17.766.608, civilmente hábil y de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados C.A., Y.G., E.M. y DIOSY LOVERA, titulares de la cédula de identidad Nº V-14.711.134, V-18.560.893, V- 19.518.773 y V- 19.882.330, en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 101.818, 146.178, 179.515 y 177.095, respectivamente.

DEMANDADO: Sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I., C.A., anteriormente denominada PRIDE INTERNATIONAL C.A., originalmente domiciliada en Ciudad Ojeda, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el número 1 Tomo 2-A, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el N° 15, Tomo 1020-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados C.A.R.A., C.D.C.S., D.E.R.Z. y A.P.R.M., titulares de la cédula de identidad Nº V- 3.121.950, V- 11.502.376, V- 14.551.629 y V- 17.358.795 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 14.830, 74.436, 97.420 y 152.553 respectivamente.

MOTIVO: Apelación.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio C.Á., titular de la cédula de identidad números V.- 14.711.134 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 101.818, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Á.D.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 17.766.608, civilmente hábil y de este domicilio, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 26 de junio del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 28 de junio del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Á.D.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.766.608 contra la Sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I. C.A.”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 09 de julio de 2013, para el décimo cuarto (14°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente, estando admitida la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde a la parte demandante demostrar que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde, correspondiéndole a la parte demandada la causa de terminación de la relación de trabajo y que con el pago efectuado a través de la oferta real consignada ante esta Coordinación Laboral le fueron satisfechos todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre ella y el demandante de autos.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

En el escrito de promoción de pruebas la parte demandante promueve el merito favorable de autos; ahora bien, el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; por no ser un medio de prueba. Así se establece.

Documentales.

1. -) Riela a los folios 40 al 71 marcada con la letra “B” Copia Certificada de las actas procesales del expediente Nº EP11-S-2011-000052 llevado por ante esta Coordinación Laboral, que al ser un documento público, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, del cual se desprende que el abogado D.R., en su carácter de apoderado judicial de la empresa San A.I.C.A., presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, en fecha 02 de septiembre del año 2011 Oferta Real de Pago a favor del ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 17.766.608, siendo recibida por auto en fecha 23 de septiembre de 2011 y admitida en fecha 26 de septiembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Tribunal asignado por distribución del Sistema Informático Juris 2000; en fecha 28 de septiembre del año 2011, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Á.D.M., asistido para ese acto por el abogado en ejercicio W.M., mediante la cual se da por notificado de la oferta real de pago que existe a su favor, manifestando estar conforme y acepta el pago que se le esta realizando, y solicita se fije una audiencia especial para que se haga efectiva la entrega del cheque; en fecha 30 de septiembre de 2011 el Tribunal de la causa fija por auto la audiencia, la cual se celebró el 06 de octubre de 2011 y el ciudadano Á.D.M.V. recibió el cheque consignado por la empresa, dándose por terminado el procedimiento. Así se establece.

2. -) Riela a los folios 100 al 150 marcado con la letra “A” recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece.

3. -) Riela al folio 151 marcado con la letra “C” copia simple de comunicación de fecha 15 de agosto de 2011, suscrita por el ciudadano D.M. Coordinador Integral de RRHH San A.I. C.A., Barinas-Apure, dirigida al ciudadano M.V.Á. (17.766.608), asunto TERMINACIÓN DE OBRA; documental de la cual se solicitó su exhibición, no cumpliendo la contra parte con su obligación procesal y que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y del contenido de la misma se desprende que la empresa SERVICIOS SAN A.I. C.A., le comunica al demandante que recibió notificación de su cliente PDVSA Servicios, en fecha 15-08-2011 en la cual da por terminada las operaciones del Taladro SAI 710, en las áreas operacionales de Barinas a partir del 15-08-2011, que en virtud de lo anteriormente relatado se procederá a la finalización de la relación de trabajo a partir del 15-08-2011, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, considerando lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero Vigente. Así se establece.

4. -) Riela a los folios 152 al 154 marcada con la letra “D” escrito dirigido al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA (PDVSA), suscrito por el abogado en ejercicio C.A., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Á.D.M.V.; comunicación a la cual se le otorga valor probatorio; de dicha documental se desprende que en fecha 17 de enero de 2012 fue recibido por ante relaciones laborales División Boyacá PDVSA, escrito suscrito por el abogado en ejercicio C.Á. mediante el cual participa que la empresa SAN A.I., C.A., incurrió en un retardo en el pago de las prestaciones sociales del ciudadano Á.D.M.V. de 53 días. Así establece.

5. -) Riela a los folios 155 al 157 marcado con la letra “E” documental suscrita por el ciudadano J.G.U.H., actuando en su condición de Representante Sindical del Taladro 710 ante la Empresa San A.B., dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), observa esta Alzada que la presente documental es emanada de un tercero ajeno al proceso, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual establece lo siguiente: “Los documentos emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial”, así las cosas, evidencia esta Alzada que la documental consignada por la representación judicial de la parte demandante, es un instrumento privado emanado de tercero que al no comparecer éste a ratificar su contenido y su firma esta Alzada no le otorga eficacia probatoria. Así se establece.

   Prueba Testimonial.

   En el escrito de promoción de pruebas el apoderado judicial del demandante promovió como testigos a los ciudadanos; C.J.Á.S., J.N.R., R.E.R., E.A.Z.F. y H.A.M.S., en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, y siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia, los testigos admitidos mediante el auto de fecha 20 de marzo del 2013, no se presentaron a rendir sus declaraciones, por consiguiente no hay materia que valorar. Así se establece.

   Pruebas de la parte demandada.

   Documentales.

1. -) Riela a los folios del 166 al 169 Oferta Real de Pago marcada con la letra “A” y planilla de liquidación marcada con la letra “B” consignada por la empresa demandada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 02 de septiembre de 2011 tal como se desprende del sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación (folio 168) oferta real de pago por la cantidad de Bs. 66.037,77 a favor del ciudadano Á.M. quien es el demandante de autos, así como de la liquidación se desprende la identificación del trabajador, el logo de la empresa, la identificación del demandante, la fecha de ingreso y egreso, el motivo de la liquidación, tiempo de servicio, el salario básico, los conceptos y cantidades demandadas, entre los que se observan preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, examen medico post-empleo, el salario que se tomo como base para el calculo de los conceptos, la cantidad total Bs. 66.037,77 y dos firmas ilegibles. Así se establece.

2. -) Riela a los folios 171 al 175, acta de fecha 06 de octubre de 2011, de la causa EP11-S-2011-000052, llevada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Observa esta Alzada que dicha documental ya fue valorada con las pruebas de la parte demandante en el punto 1 por lo que resulta inoficioso volver a valorarlos. Así se establece.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Oída la exposición de las partes que recurren y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

   Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante:

   Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación de manera textual:

   Primer Punto de Apelación: Denuncia que el tribunal de la recurrida incurrió en la falta de aplicación de la Cláusula 23, literal D, Numeral 1°, ya que el mismo no condenó las diferencias de los días feriados reclamados en el libelo de la demanda, aún y cuando la parte demandada (…) admitió de que efectivamente le adeudaba a mi defendido tal concepto pero que debía ser cancelado por la empresa PDVSA Petróleo la cual es una empresa ajena a la presente demanda (…). Segundo punto de Apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “c” ya que condenó la ayuda vacacional fraccionada en base a un salario básico cuando la misma debe de ser condenada en base al último salario normal tal y como lo establece dicha cláusula (…).Tercer Punto de Apelación: el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 70 numeral 11 de la convención colectiva petrolera al no condenar la indemnización por el retardo del pago de las prestaciones sociales, aún y cuando quedó demostrado que la empresa demandada incurrió en un retardo en el pago (…) ello en virtud de que en fecha 15 de agosto del año 2011 mi defendido fue despedido y le fueron canceladas sus prestaciones sociales en fecha 06 de octubre del año 2011, tal y como riela en la prueba promovida marcado con la letra “B”, (…) y en virtud de haber estado en vigencia la sentencia del caso L.A.R. contra Bovez Pérez C.A. del 04 de mayo del año 2010, el Juez de la recurrida debió de haber condenado la indemnización por el retardo en el pago tal y como lo establece dicha cláusula.

   ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE:

   (…) respecto a los alegatos esgrimidos por el colega (…) voy a hacer objeción únicamente en lo que respecta al punto tres (03) referente a la indemnización por el retardo en el pago, que no fue condenado por el Tribunal de la recurrida; voy a solicitar que la referida sentencia sea ratificada, ya que considera esta representación que la misma se encuentra a justada a derecho; ya que este concepto no debió prosperar, por cuanto quedó demostrado con las pruebas promovidas en el debate oral que la misma era improcedente, igualmente voy a solicitar a este Tribunal ratifique el criterio que ha venido trayendo con respecto a las decisiones análogas a la misma sobre la aplicación del criterio establecido por la Sala Social en sentencia N° 269 de fecha 13 de mayo del 2013, la cual declara que para que proceda la penalización deben existir ciertos requisitos que deben ser concurrentes, los mismos no se cumplieron del todo o no fueron demostrados del todo por la parte demandante a los fines de que este concepto pudiera prosperar, por lo tanto con respecto a este punto solicito ciudadana Juez que la sentencia sea ratificada.

   Primer Punto de Apelación: (…) con respecto (…) a la apelación formulada por esta representación, la misma se fundamenta en el hecho de que (…) el Juez de la recurrida incurrió en un error al momento de calcular los conceptos de vacaciones y utilidades (…) el mismo se excedió en el monto condenado a cancelar y solicito a este Tribunal Superior revise lo que corresponde a estos conceptos a los fines de determinar si los mismos son o no procedente (…) considera esta representación que el salario tomado en cuenta para el mismo no fue el correcto (…).

   Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

   Alega el apoderado judicial de la parte actora en los fundamentos de la apelación celebrada por ante esta Alzada que el Juez de la recurrida incurre en falta de aplicación de la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto no condenó el pago de las diferencias de los días feriados laborados por el trabajador y no cancelados por la empresa demandada.

   Establece la cláusula 23 literal d de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011 lo que a continuación se transcribe:

   CLÁUSULA 23: PAGOS

   (Omissis)

   4. Por Trabajo Efectuado en Día de Descanso y Día Feriado Nómina Diaria y Mensual Menor

      La EMPRESA pagará al TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, en los días de descanso semanal, legal o contractual, domingos y en los días feriados 1° de enero, jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, así como en los declarados festivos dentro de los términos, condiciones y límite total establecidos en el literal “d” del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según hubiesen laborado o no en 40 cualesquiera de dichos días, de acuerdo con las siguientes especificaciones:

      Nómina

      Diaria Nómina

      Mensual

      NUMERO DE SALARIOS A PAGAR

      No

      Trabajado

      *

      Trabajado

      Total

      **

      Trabajado

      1) Descanso Semanal Legal o

      Contractual que es Domingo.

      1 S.N.

      1 ½ S.N.

      2 ½

      1 ½ S.N.

      2) Domingo que no es Día de

      Descanso Legal o Contractual.

      _____

      2 ½ S.N.

      2 ½

      ½ S.N.

      3) Descanso Semanal Legal o

      Contractual que no es

      Domingo.

      1 S.N.

      1 S.B.

      2

      1 ½ S.B.

      4) Día Festivo de los

      Mencionados.

      1 S.N.

      1 ½ S.N.

      2 ½

      1 ½ S.N.

      5) Día Festivo que Coincide con

      Domingo y Día de Descanso

      Legal o Contractual.

      2 S.N.

      1 ½ S.N.

      3 ½

      2 S. N.

      6) Día Festivo que Coincide con

      Día de Descanso Legal o

      Contractual y no es Domingo.

      2 S.N.

      1 ½ S.N.

      3 ½

      2 S.N.

      7) Día Festivo que Coincide con

      Domingo y no es Día de

      Descanso Legal o Contractual.

      1 S.N.

      1 ½ S.N.

      2 ½

      1 ½ S.N.

      8) Dos Días Festivos que

      Coinciden.

      2 S.N.

      1 ½ S.N.

      3 ½

      1 ½ S.N.

      9) Dos Días Festivos que

      Coinciden con Día de

      Descanso Legal o Contractual.

      3 S.N.

      1 ½ S.N.

      4 ½

      1 ½ S.N.

      * ADICIONAL AL SALARIO INDICADO EN LA COLUMNA NO TRABAJADO, INCLUYE EL SALARIO BASICO DEL DÍA TRABAJADO Y NO INCLUYE LOS CONCEPTOS QUE SE GENEREN DENTRO Y FUERA DE LA JORNADA EFECTIVAMENTE TRABAJADA.

      CON RELACIÓN AL NUMERAL 2, QUE DESCRIBE EL PAGO DEL DOMINGO QUE NO ES DÍA DE DESCANSO LEGAL O CONTRACTUAL, EL CÓMPUTO INDICADO INCLUYE EL SALARIO COMPRENDIDO EN LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y, ADICIONALMENTE, EL CORRESPONDIENTE AL DÍA LABORADO CON UN RECARGO DEL 50%.

      ** ADICIONAL AL SALARIO BASICO INCLUIDO EN SU SUELDO MENSUAL.

      S. N.= SALARIO NORMAL.

      S. B.= SALARIO BASICO.

      Se desprende de la cláusula parcialmente transcrita y específicamente enfocado bajo la perspectiva del caso bajo estudio, que la empresa conviene en pagar al trabajador por cada domingo laborado que no sea día de descanso legal o contractual a razón de 2 ½ S.N., haciendo la acotación que ya se encuentra incluido el salario básico del día trabajado, es decir se entiende que se debe aplicar un recargo adicional de 1½ S.N.

      Con relación a los domingos laborados la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0449 de fecha 31/03/2009, caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS) estableció lo siguiente:

      (Omissis)

      b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.”.

      (Omissis).

      Ahora bien, tal y como fue sentado por al Sala de Casación Social de nuestro m.T., cuando el día domingo forme parte de la jornada normal de labores del trabajador de “Nómina Mensual Menor” categoría a la que pertenece el actor, esté (el trabajador) tendrá derecho a cobrar el recargo respectivo, en virtud que el día domingo trabajado no deja de ser feriado; por consiguiente sobre la base jurisprudencial citada y de conformidad con la cláusula 23 literal d en su primer aparte le corresponde al trabajador a razón de un día y medio de salario normal. Así se establece.

      Así las cosas; de un estudio exhaustivo de las actas procesales, se observa que la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda negó y rechazó que al actor se le adeudara por el concepto de días feriados no pagados la cantidad de Bs. 12.849,45, por que a su decir “(…) este concepto esta claramente determinado que le corresponde cancelarlo es a la empresa (…) estatal petrolera PDVSA (…)”; ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, en consecuencia, dado que la parte demandada negó y rechazó deber diferencia alguna por este concepto, alegando que era responsabilidad de la empresa Petrolera PDVSA su cancelación, no demostrando con hechos su pretensiones, se tiene como cierto que la empresa demandada no canceló al trabajador la diferencia por el recargo de los días domingos trabajados, dejando sentado esta Alzada que la responsable de realizar el pago por diferencia de días feriados laborados corresponde a la empresa demandada de autos y no la empresa Petrolera PDVSA, cálculos que se deben realizar tomando en cuenta el salario reflejado en los recibos de pagos, los cuales demuestran de manera especifica los días efectivamente laborados y cuya incidencia debe ser considerada a los fines de determinar el salario normal a utilizar como base para la cancelación de los demás conceptos laborales. Así se establece.

      Alega esa representación que el Tribunal de la recurrida también incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 24 literal “c”, al condenar la ayuda vacacional fraccionada en base a un salario básico cuando dicha normativa lo establece que debe ser calculado en base al salario normal.

      A los fines de dilucidar la presente denuncia resulta pertinente citar lo que la cláusula en cuestión establece:

      CLÁUSULA 24: VACACIONES

      (Omissis)

   3. Vacaciones y Ayuda Vacacional Fraccionada

      La EMPRESA conviene en pagar las vacaciones fraccionadas en los casos previstos en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo o en caso de renuncia del TRABAJADOR, a razón de DOS ENTEROS CON OCHENTA Y TRES DÉCIMAS (2.83) de días de SALARIO NORMAL por cada mes completo de servicio prestado.

      Tal y como lo expresó el apoderado judicial de la parte actora, ciertamente de conformidad con el último aparte del literal “c” de la cláusula 24 de la convención colectiva de la industria petrolera 2009 – 2011, debe tomarse en cuenta para el cálculo de la ayuda vacacional fraccionada a razón de dos enteros con ochenta y tres décimas (2.83) a salario normal, por consiguiente se declara procedente la presente solicitud y se ordena la corrección respectiva. Así se establece.

      Alega el representante legal de la parte demandante como fundamento de su apelación que el tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 70 numeral 11 de la convención colectiva petrolera al no condenar la indemnización por el retardo del pago de las prestaciones sociales, aún y cuando quedó demostrado que la empresa demandada incurrió en un retardo en el pago

      Ahora bien, con respecto a la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 considera oportuno esta Alzada citar el criterio adoptado por la Sala de Casación Social de fecha 17 de abril del año 2013, Nº 0188 (caso: R.A.M.A. en contra de la sociedad mercantil PETREX S.A.) con ponencia de la Magistrada: Doctora C.E.P.d.R., la cual es del tenor siguiente:

      (Omissis)

      10) Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, cuyo contenido establece:

      Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas.

      La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción:

      (Omissis)

11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

    Por su parte, al cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, establece:

    CLÁUSULA 38: PROCEDIMIENTO PARA EL PAGO DE LA REMUNERACIÓN Y PRESTACIONES

    (Omissis)

    Conforme a lo previsto en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, las PARTES modifican las condiciones y términos del beneficio comprendido en el presente párrafo, acordando expresamente que en todo caso de terminación de la relación de trabajo, en la que con ocasión a esta no se le pague oportunamente al TRABAJADOR las prestaciones legales y convencionales que el corresponde, la EMPRESA pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de SALARIO NORMAL por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones.

    La EMPRESA gestionará ante las instituciones financieras fiduciarias la entrega de los fondos en fideicomiso individual del TRABAJADOR beneficiario del mismo, dentro de los quince (15) días siguientes a la finalización de la relación de trabajo.

    De la reproducción efectuada se desprende que en todo caso de terminación del vínculo laboral, las empresas contratistas tienen el deber de efectuar el pago de las prestaciones sociales de sus trabajadores de manera oportuna so pena de incurrir en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones.

    Se evidencia de la sentencia parcialmente transcrita, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del análisis de la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, así como de la cláusula 38, del Contrato Colectivo petrolero 2009-2011, concluyo que en caso de incumplimiento del pago de las prestaciones sociales de manera oportuna, una vez finalizado el vinculo laboral, entre la contratista y sus trabajadores, ésta en virtud de tal supuesto incurriría en el pago de una indemnización sustitutiva de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente a un (1) día de salario normal por cada día de retardo en el cumplimiento del pago de dichas prestaciones.

    Ahora bien, esta Juzgadora de conformidad con la decisión tomada por nuestro m.t. de la República, se acoge al señalado en la sentencia supra citada, estableciendo en el presente caso que la contratista le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a un (01) día de Salario Normal por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales correspondientes al ciudadano A.D.M.V. y visto que la empresa tardó en pagarle al demandante sus prestaciones sociales desde el 15 de agosto de 2011 hasta el 28 de septiembre de 2011, es decir 44 días, que multiplicado por el ultimo salario normal devengado por el trabajador el cual era de Bs. 185,38, resulta la cantidad de Bs. 8.156,72 cantidad que se ordena a la parte demandada a cancelar. Así se establece.

    Una vez determinado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse con respecto a lo denunciado por el apoderado judicial de la parte accionada.

    Alega el apoderado judicial de la empresa SERVICIOS SAN A.I., C.A. que el Juez de la recurrida incurrió en un error al momento de calcular los conceptos de vacaciones y utilidades, ya que a su decir el salario tomado en cuenta para el mismo no fue el correcto y solicita a esta Alzada se revise lo que corresponde a estos conceptos a los fines de determinar si los mismos son o no procedente.

    Ahora bien a los fines de dilucidar la denuncia en lo que respecta al salario tomado para el cálculo de las vacaciones, considera necesario esta Alzada citar lo contemplado en la cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera, la cual establece lo siguiente:

    1. Vacaciones Anuales

    La EMPRESA conviene en conceder al TRABAJADOR vacaciones anuales de treinta y cuatro (34) días continuos, remunerados a SALARIO NORMAL de acuerdo a la definición del Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho período comprende, en todo caso, el período de vacaciones legales y la remuneración correspondiente a que tenga derecho el TRABAJADOR según la Ley Orgánica del Trabajo.

    (Omissis)

    Las PARTES acuerdan que el período a utilizarse para el cálculo del SALARIO NORMAL para el pago de las vacaciones será de seis (6) semanas.

    Se desprende de la cláusula 24 literal “a” en su primer aparte que la empresa conviene en conceder al trabajador vacaciones anuales, remuneradas a salario normal, así mismo, de conformidad con el último aparte del literal “a” de la cláusula 24 de la convención colectiva de la industria petrolera 2009 – 2011, debe tomarse en cuenta para el cálculo del salario normal para el pago de las vacaciones seis semanas efectivamente de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones; sin embargo no se evidencia de las actas procesales la totalidad de los recibos de pagos, o por lo menos aquellos sobre los cuales se puedan tomar las últimas seis semanas para el cálculo de las vacaciones en cada periodo respectivo.

    Ahora bien, en virtud que no consta en autos los recibos de pagos de dichos periodos, esta Alzada comparte el criterio del Juez A quo, en cuanto a que se deber tomar para realizar los cálculos respectivos el salario normal reflejado en la planilla de liquidación, documental que fue traída a las actas procesales por ambas partes, fue objeto de evacuación y valoración, y se le otorgó valor probatorio, por consiguiente se ordena utilizar como salario normal a los fines de realizar los cálculos de los conceptos condenados, aquel que se refleja en la planilla de liquidación. Así se establece.

    En este mismo orden de ideas, a los fines de constatar lo delatado por el recurrente, de la sentencia apelada, en lo que se refiere a las utilidades y su base de cálculo, considera necesario esta Alzada citar los fundamentos utilizados por el Juez A quo en su fallo, el cual es del tenor siguiente:

6. - UTILIDADES: Siendo que para este concepto no se encuentra presente la totalidad de los recibos, que permita establecer de manera efectiva el monto acumulativo por parte del patrono para este concepto solicitado, quien por una filosofía gerencia para sus propios intereses, para contrarrestar de lo que pudiera pensarse alguna evasión por parte de este, pues, es quien tiene la mayor obligación de mantener todos estos recaudos en sus archivos, y es así, por lo que se debe tomar en consideración para las utilidades solicitadas, el salario normal diario de Bs. 176,88, para un salario normal mensual era Bs. 4.952,64, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 233.658,48, bajo los siguientes cálculos:

   Salario Normal Tiempo Total

   Bs. 4.952,64 03 años Bs.178.295, 04.

   Bs. 4.952,64 11 meses Bs. 54.479,04.

   Bs. 4.952,64 (Bs. 176,88) 05 días Bs. 884,40.

   Total Bs. 233.658,48.

   A la cantidad antes indicada, es lo que nos da un total de bonificación por los tres (03) año, once (11) meses, y cinco (05) días,, que al aplicarle lo del 33,33%, por las utilidades, resultan en la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 77.878,37). Y así se declara.

   Con respecto a las utilidades establece la Convención Colectiva de la Industria Petrolera del año 2009 – 2011 lo siguiente:

   CLÁUSULA N° 70: CONTRATISTA - CONDICIONES ESPECÍFICAS

   La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción:

   (Omissis)

9. Las utilidades serán calculadas y pagadas al personal de la CONTRATISTA, de acuerdo con las prácticas de la EMPRESA. (…).

   (Omissis)

   Ahora bien, se desprende de la cláusula parcialmente transcrita que el pago de este concepto se realizara de conformidad a las practicas de la empresa, así las cosas de un estudio exhaustivo de las actas procesales, esta Alzada evidencia de las mismas, específicamente de los recibos de pagos, que se puede constatar las utilidades acumuladas anuales, a lo largo de la relación laboral y en caso de no evidenciarse el acumulado en algún año se deberá proceder a cancelar las mismas con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, por consiguiente, el Juez de la recurrida yerra en su sentencia al establecer una operación matemática, distinta a las practicas utilizadas por la empresa para calcular las utilidades, por consiguiente sobre la base del análisis realizado esta Alzada, declara procedente la presente solicitud y se ordena realizar los cálculos respectivos. Así se establece.

   Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley.

   Tal y como quedó establecido en el presente fallo, a lo fines de realizar los cálculos de los conceptos que por ley le corresponden al trabajador se debe tomar como base, aquel que se refleja en la hoja de liquidación (Bs. 176,88), más la incidencia del recargo por diferencia de los días domingos trabajados la cual es igual a Bs. 8,50; resultando la cantidad de Bs. 185,38 cantidad que viene a constituir el Salario Normal Diario. Así se establece.

   El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 185,38, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 61.79) y la alícuota del Bono Vacacional 55 días de salario (Bs. 28.32) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 275,49. Así se establece.

   De seguida esta Juzgadora procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios:

   Preaviso Cláusula 25 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011.

   La cláusula 25 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de:

   El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, ahora bien le corresponde al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación:

   Bs. 185,38 x 30 = Bs. 5.561,40.

   En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Preaviso Legal la cantidad de Cinco Mil Quinientos Sesenta y Un Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 5.561,40). Así se establece.

   Indemnización por Antigüedad Legal.

   De conformidad con lo establecido en el literal “b” de la cláusula 25 le corresponde 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de tres (03) año, once (11) meses, y cinco (05) días, le corresponde al trabajador ciento veinte (120) días de antigüedad legal, multiplicados por el salario integral da como resultado lo que a continuación se especifica:

   120 x Bs. 275,49= 33.058,80.

   En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de Treinta y Tres Mil Cincuenta y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 33.058,80). Así se establece.

   Indemnización por Antigüedad Adicional.

   De conformidad con lo establecido en el literal “c” de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por lo que en razón de que la vigencia de la relación laboral fue de tres (03) año, once (11) meses, y cinco (05) días, le corresponden sesenta (60) días de salario integral, todo lo cual da como resultado lo que a continuación se especifica:

   60 x 275,49= Bs. 16.529,40

   En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de Dieciséis Mil Quinientos Veintinueve Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 16.529,40). Así se establece.

   Indemnización por Antigüedad Contractual.

   De conformidad con lo establecido en el literal “d” de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por las razones anteriormente expuestas la base de cálculo es igualmente a Bs. 272,68 y en razón de que la vigencia de la relación laboral que fue de tres (03) año, once (11) meses, y cinco (05) días, le corresponden sesenta (60) días resultando la cantidad de Bs. 16.529,40.

   En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Contractual la cantidad de Dieciséis Mil Quinientos Veintinueve Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 16.529,40). Así se establece

   Vacaciones.

   De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la citada convención colectiva corresponden 34 días remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiendo que cuando hace referencia al citado articulo 145 lo que se quiere significar es que debe tomarse en consideración el promedio del salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día al que nació el derecho a la vacación, por cuanto la definición de salario normal que debe acogerse es la de la convención colectiva, y expresamente así lo establece la citada cláusula 4 en su aparte 17 que está comprendido dentro de las definiciones de salario normal, las retribuciones indicadas en la definición del mismo; ahora bien, se reproduce en este punto lo decidido previamente en el presente fallo con respecto a este concepto, por consiguiente le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación:

   Año Días Salario Normal Promedio Total

   2007-2008 34 185,38 Bs. 6.302,92

   2008-2009 Pagadas Folio: 115

   2009-2010 34 185,38 Bs. 6.302,92

   2010-2011 34 185,38 Bs. 6.302,92

   Total Bs. 18.908,76

   En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones la cantidad de Dieciocho Mil Novecientos Ocho Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 18.908,76). Así se establece.

   Vacaciones Fraccionadas 2011.

   El literal “c” de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de tres (03) año, once (11) meses, y cinco (05) días le corresponde por la fracción de los once meses completo 31.13 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 185,38 resultando la cantidad de Bs. 5.770,88.

   En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Cinco Mil Setecientos Setenta Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 5.770,88). Así se establece.

   Ayuda vacacional.

   Conforme a lo dispuesto en el literal b de la citada cláusula 24 tiene derecho a 55 días de salario básico, ayuda esta que comprende el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aclarar que de conformidad con las definiciones establecidas en la citada cláusula 4 se entiende por salario básico la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de alguna especie, correspondiéndole de la siguiente manera:

   Ayuda vacacional Cláusula 24, literal “b”

   Año Días Salario básico (Bs.) Total (Bs.)

   2007-2008 55 79,29 4.360,95

   2008-2009 Pagadas Folio: 115

   2009-2010 55 79,29 4.360,95

   Total 8.721,90

   En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional la cantidad de Ocho Mil Setecientos Veintiún Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 8.721,90). Así se establece.

   Ayuda Vacacional Fraccionada 2011.

   De conformidad con el literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones y la ayuda vacacional fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de de tres (03) año, once (11) meses, y cinco (05) días le corresponde por la fracción de los once meses completo 31.13 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 185,38 resultando la cantidad de Bs. 5.770,88.

   En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional Fraccionada la cantidad de Cinco Mil Setecientos Setenta Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 5.770,88). Así se establece.

   Utilidades.

   De conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera le corresponde el 33,33% del monto acumulado anual de utilidades, de conformidad a lo decidido en el presente fallo y visto que la vigencia de la relación de trabajo entre el demandante y la demandada fue de tres (03) año, once (11) meses, y cinco (05) días le corresponde lo que se especifica a continuación:

   En lo que respecta al año 2007, ya que no constan agregados al expediente recibos de pago de ese periodo, y de conformidad a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se ha establecido que la utilidades se deben pagar con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, por consiguiente se verifica que inicialmente el cargo desempeñado por el actor era de obrero, y según lo estipulado en el tabulador de la convención colectiva de la industria petrolera 2007 – 2009 el sueldo diario era igual a 44.23, por consiguiente, éste se debe multiplicar por la cantidad de días trabajados al mes, y en virtud que la fecha para el cálculo de las utilidades del año 2007 comienza el 11 de septiembre y culmina el 31 de diciembre le corresponde lo que a continuación se especifica:

   Año Salario Monto acumulado

   por utilidades (Bs.) % Total

   2007 1.182,44 4.599,92 33.33 Bs. 1.533,15

   2008 (f 115) 32.219,26 33.33 Bs. 10.738,68

   2009 (f 125) 33.234,33 33.33 Bs. 11.077,00

   2010 (f 136) 50.345,20 33.33 Bs. 16.780,05

   2011 (f 103) 34.886,12 33.33 Bs. 11.627,54

   Total Bs. 51.756,42

   En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Utilidades la cantidad de Cincuenta y Un Mil Setecientos Cincuenta y Seis Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 51.756,42). Así se establece.

   Diferencias de recargo por Días Domingos Trabajados.

   Tal y como quedó establecido en el presente fallo al trabajador le corresponde una diferencia por días Domingos Trabajados de conformidad a lo desglosado en el siguiente recuadro:

   Período Salario mensual

   Bs. Salario diario

   Bs. N° de días domingos trabajados Recargo contractual N° de días con recargo contractual Total

   Bs.

   Sep 2007 2 1 ½ 3

   Oct 2007 2 1 ½ 3

   Nov 2007 2 1 ½ 3

   Dic 2007 2 1 ½ 3

   Ene 2008 2 1 ½ 3

   Feb 2008 2 1 ½ 3

   Mar 2008 2 1 ½ 3

   Abr2008 2 1 ½ 3

   May2008 2 1 ½ 3

   Jun 2008 2 1 ½ 3

   Jul 2008 2 1 ½ 3

   Agt 2008 2 1 ½ 3

   Sep 2008 1.238,16 44,22 2 1 ½ 3 132,66

   Oct 2008 2 1 ½ 3

   Nov 2008 1.238,16 44,22 2 1 ½ 3 132,66

   Dic 2008 2 1 ½ 3

   Ene 2009 2 1 ½ 3

   Feb 2009 1.238,16 44,22 2 1 ½ 3 132,66

   Mar 2009 1.238,16 44,22 2 1 ½ 3 132,66

   Abr2009 1.238,16 44,22 2 1 ½ 3 132,66

   May2009 2 1 ½ 3

   Jun 2009 2 1 ½ 3

   Jul 2009 1.238,16 44,22 2 1 ½ 3 132,66

   Agt 2009 1.238,16 44,22 2 1 ½ 3 132,66

   Sep 2009 1.238,16 44,22 2 1 ½ 3 132,66

   Oct 2009 1.239,00 44,25 2 1 ½ 3 132,75

   Nov 2009 1.239,00 44,25 2 1 ½ 3 132,75

   Dic 2009 1.239,00 44,25 2 1 ½ 3 132,75

   Ene 2010 1.239,00 44,25 2 1 ½ 3 132,75

   Feb 2010 1.240,12 44,29 2 1 ½ 3 132,87

   Mar 2010 1.240,12 44,29 2 1 ½ 3 132,87

   Abr2010 1.240,12 44,29 2 1 ½ 3 132,87

   May2010 1.940,12 69,29 2 1 ½ 3 207,87

   Jun 2010 1.940,12 69,29 2 1 ½ 3 207,87

   Jul 2010 1.940,12 69,29 2 1 ½ 3 207,87

   Agt 2010 1.940,12 69,29 2 1 ½ 3 207,87

   Sep 2010 1.940,12 69,29 2 1 ½ 3 207,87

   Oct 2010 1.940,12 69,29 2 1 ½ 3 207,87

   Nov 2010 1.940,12 69,29 2 1 ½ 3 207,87

   Dic 2010 1.940,12 69,29 2 1 ½ 3 207,87

   Ene 2011 2.220,12 79,29 2 1 ½ 3 237,87

   Feb 2011 2.220,12 79,29 2 1 ½ 3 237,87

   Mar 2011 2.220,12 79,29 2 1 ½ 3 237,87

   Abr 2011 2.220,12 79,29 2 1 ½ 3 237,87

   May2011 2.220,12 79,29 2 1 ½ 3 237,87

   Jun 2011 2.220,12 79,29 2 1 ½ 3 237,87

   Jul 2011 2.220,12 79,29 2 1 ½ 3 237,87

   Agt 2011 2 1 ½ 3

   Total 4.920,29

   En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Cuatro Mil Novecientos Veinte Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 4.920,29) por concepto de diferencia en el recargo de días domingos trabajados. Así se establece.

   Incidencia de la diferencia por recargo de los días domingos trabajados en las utilidades.

   Declarado con lugar la diferencia por recargo en el pago de los días domingos trabajados, resulta procedente su incidencia en las utilidades cuya estimación se obtiene de multiplicar la cantidad acordada como diferencia por dicho concepto (4.920,29) por treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%) - límite de utilidades alegado por el actor y no desvirtuado por la demandada-, en consecuencia, debe pagar la demandada por este concepto la cantidad de Un Mil Seiscientos Treinta y Nueve con Noventa y Tres Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 1.639,93) Así se establece.

   Indemnización por despido injustificado

   En cuanto a la reclamación del despido como injustificado, es menester estudiar la procedencia del despido, es decir si el mismo fue injustificado o justificado, siguiendo nuestra legislación laboral en cuanto a la inversión de la carga probatoria, ha sido criterio pacifico y reiterado por nuestra Sala de Casación Social, que siempre corresponderá a la parte demandada cualquiera que fuere su posición en la relación de trabajo probar las causas del despido, ante ello ya se dijo anteriormente que la parte admite que no existió un contrato escrito de trabajo para una obra determinada, y ante esta admisión tan clara necesario es recordarle a la parte accionada que el contrato de trabajo a tiempo determinado es la excepción, mas no la regla, y que ello es así en atención a que lo que se busca es darle garantía de estabilidad al trabajador y es por ello que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido precisa al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado deben ser escritos, por que el trabajador debe estar consiente de esa situación a la hora de aceptar una relación de trabajo por un tiempo determinado.

   Si bien es cierto, cuando concluye definitivamente la actividad comercial de una empresa, concluye por ende la relación de trabajo, debemos tener claro que la actividad comercial de una empresa concluye cuando ya no puede ejecutar actividad alguna, no en el caso de que concluya un contrato de servicios pero mantenga su actividad comercial en el tiempo, en estos casos, se evidencia que no ha concluido la actividad comercial.

   En el presente caso lo que se vislumbra es que la demandada concluyó su relación con PDVSA en lo atinente a un taladro en particular, mas no sus operaciones dentro del proceso social trabajo, por ende mal puede alegar la demandada que el trabajador dependía de las labores para con ese taladro, sin que medie un contrato escrito suscrito voluntariamente por el trabajador que así lo estipulara.

   En consecuencia, tenemos entonces que lo que existió fue una relación de trabajo a tiempo indeterminado, en este sentido si bien es cierto que ha quedado demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, no es menos cierto que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 establece en su penúltimo aparte que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que lo reclamado por este concepto no puede prosperar. Así se establece.

   En cuanto al pedimento de los excesos legales; es decir, lo solicitado por el trabajador como horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61; esta juzgadora se acoge a lo establecido en reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social: “(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple”. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Así las cosas, acoge la Sala la motivación precedente y declara improcedente el reclamo por horas extras. Así se decide (…)”.

   Por lo que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, la cuales forman parte del salario, pero que pagados debidamente; por lo tanto, no se debe nada por los concepto de horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61. Así se establece.

   Respecto a lo solicitado por tiempo de ir y venir, bien sea en el día o en la noche, igualmente se tiene que forma parte del salario, a pesar que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo tanto no se debe nada por este concepto. Así se establece.

   Para lo solicitado por media hora de reposo y comida, que establece el actor que dicho concepto le es aplicable; ya que, por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, lo cual fue negado, rechazado por la demandada estableciendo que el mismo disfrutaba del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, siendo carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba de que el trabajador por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, sin disfrutar del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, no es procedente lo solicitado. Así se establece.

   Lo solicitado por prima especial por sexto día de trabajo, se tiene que forma parte del salario, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo tanto no se debe nada por este concepto. Así se establece.

   En cuanto lo solicitado por ayuda y única especial de ciudad que solicita el actor cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), la misma es procedente sino es cancelado lo establecido en el punto precedente, como aparecen en los diferentes recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo que no puede pretender el solicitante que se le cancelen los dos conceptos, el de indemnización sustitutiva de vivienda y este, por lo que se hace necesaria transcribir parcialmente la cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), que establece:

   (…) La bonificación establecida en este Literal no será aplicable al TRABAJADOR que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento a que se refiere el literal i) de esta cláusula; a los que ocupen viviendas suministradas por la EMPRESA; a los que habiéndoseles ofrecido alojamiento lo hubieren rechazado; (…)

   .

   Por lo que al ser acordado la indemnización sustitutiva de vivienda, de conformidad a la cláusula transcrita, la ayuda y única especial de ciudad solicitada no es procedente, y como consecuencia, no puede formar parte del salario. Así se establece.

   De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente:

   Concepto Total (Bs.)

   Preaviso Bs. 5.561,40

   Antigüedad Legal Bs. 33.058,80

   Antigüedad Adicional Bs. 16.529,40

   Antigüedad Contractual Bs. 16.529,40

   Vacaciones Bs. 18.908,76

   Vacaciones Fraccionadas Bs. 5.770,88

   Ayuda Vacacional Bs. 8.721,90

   Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 5.770,88

   Utilidades Bs. 51.756,42

   Diferencia Recargo Día D.T.B.. 4.920,29

   Incidencia diferencia por recargo días domingos trabajados en las utilidades Bs. 1.639,93

   Penalización por Retardo en Prestaciones Sociales Bs. 8.156,72

   Total Bs. 177.324,78

   Tal y como se desprende de las actas procesales en el presente asunto al trabajador le fueron pagados los siguientes conceptos:

   Conceptos Pagados por el Patrono Planilla de Liquidación

   Folio Concepto Monto (Bs.)

   45 y 169 Preaviso Bs. . 5.306,49

   45 y 169 Antigüedad Legal Bs. 32.368,68

   45 y 169 Antigüedad Adicional Bs. 16.184,34

   45 y 169 Antigüedad Contractual Bs. 16.184,34

   45 y 169 Vacaciones Fraccionadas 5.512,85

   45 y 169 Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 3.997,54

   45 y 169 Utilidades Bs. 12.109,64

   Total Bs. 91.663,88

   Ahora bien, del monto condenado por esta Alza.C.S. y Siete Mil Trescientos Veinticuatro Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 177.324,78) debe descontársele la cantidad de Noventa y Un Mil Seiscientos Sesenta y Tres Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 91.663,88) que ya fueron pagados por la demandada, por lo que resulta como diferencia de prestaciones sociales a favor del trabajador la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 85.660,90), cantidad que en definitiva se ordena a pagar a la empresa demandada. Así se establece.

   Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

   Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto, designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del pago, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.

   En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 17 de junio de dos mil trece (2013), por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 17 de junio del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 17 de junio del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 17 de junio del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los seis (06) días del mes de agosto del dos mil trece (2013), 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza;

Abg. Carmen G Martínez

La Secretaria;

Abg. A.M..

En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 11:30 A.M bajo el No 0095. Conste.-

La Secretaria;

Abg. A.M..