Decisión nº 15 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 5 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Sentencia No: 15.

Expediente: 16767.

Parte demandante: ciudadano Á.d.J.V.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.391.201, domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia.

Abogada asistente: Defensora Pública Primera (1ª) adscrita al municipio San Francisco del estado Zulia, abogada Viviam Montilla.

Codemandados: ciudadanos Y.J.L.P., titular de la cédula de identidad No. V-12.379.418, asistida por la Defensora Pública Octava (8ª), abogada Marnie Silva, y ciudadano J.A.P.B., titular de la cédula de identidad No. V-12.441.867, asistido por la Defensora Pública Décima Octava (18ª), abogada M.S..

Niño beneficiario: Nombre omitido, de cuatro (05) años de edad.

Motivo: Determinación de Filiación.

PARTE NARRATIVA

I

Consta en los autos juicio de “Impugnación de Paternidad”, según la calificación dada en el libelo de la demanda, intentado por el ciudadano Á.d.J.V.C., antes identificado, en contra de los ciudadanos Y.J.L.P. y J.A.P.B., antes identificados, en relación con el n.N. omitido.

Narra el demandante que en su adolescencia conoció a la ciudadana Y.J.L.P., por cuanto ambos estudiaban en el mismo liceo, tiempo para el cual fueron novios, al transcurrir los años la referida ciudadana se retiró del liceo por lo que dejaron de verse, pero veinte años después aproximadamente se reencontraron y retomaron su relación sentimental aún cuando ambos se encontraban casados.

Que de dicha relación procrearon al n.N. omitido, quien fue presentado por el cónyuge de la progenitora ciudadano J.A.P.B., ya que para entonces convivían juntos.

Que en la actualidad el niño goza de la posesión de estado, puesto a que comparten diariamente, lo que ha permitido celebrar sus cumpleaños, garantizarle su derecho al desarrollo integral, brindarle alimentación, vestido apropiado, educación, asistencia médica y todo lo necesario para el disfrute de todos sus derechos.

Por lo antes expuesto, demanda a los ciudadanos Y.J.L.P. y J.A.P.B., por Impugnación de Paternidad la cual ha sido imputada a ellos en virtud del acta de nacimiento signada bajo el No. 322, correspondiente al n.N. omitido, por cuanto el ciudadano J.A.P.B. no es su padre.

Por auto dictado en fecha 28 de junio de 2010, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada y admitió la presente demanda en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación de los ciudadanos Y.J.L.P. y J.A.P.B., la publicación de un único edicto llamando a hacerse parte a todo aquel que tenga interés directo y manifiesto con el juicio, notificar a la Fiscal Especializa.d.M.P. y se ordenó oficiar a la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, para practicar prueba de ADN al n.N. omitido y a los ciudadanos J.A.P.B. y Á.d.J.V.C..

En fecha 12 de agosto de 2010, se agregó a las actas boleta donde consta la notificación de la Fiscal Especializa.T. (30ª) del Ministerio Público.

En fecha 01 de octubre de 2010, la parte actora consignó ejemplar del diario “La Verdad” donde se evidencia la publicación del Edicto ordenado, a través de auto de fecha 05 de octubre de 2010, se ordenó su desglose y en la misma fecha la secretaria de este Tribunal dejó constancia de haberse cumplido los trámites correspondientes.

En fecha 19 de octubre de 2010, compareció ante esta Sala de Juicio la Licenciada Lisbeth Borjas Fuentes, en su condición de experta designada por la Unidad de Genética Médica de la Universidad del Zulia para practicar la prueba de ADN, con la finalidad de aceptar y juramentarse para el cargo designado.

En fecha 26 de noviembre de 2010, fue agregado a las actas el oficio LGM-LUZ 175-10, de fecha 16 de noviembre de 2010, a través del cual remite los resultados de la prueba de ADN, practicada por la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de La Universidad del Zulia.

Por auto de fecha 08 de diciembre de 2010, se fijó el acto oral de evacuación de pruebas para el día lunes 31 de enero de 2011, a las once de la mañana (11:00 a.m.), fecha en la cual se llevó a cabo.

En fecha 02 de febrero de 2011, compareció ante este Despacho el n.N. omitido, a los fines de ejercer su derecho de opinar y ser oído.

Mediante diligencia de igual fecha, la ciudadana consignó copia certificada de acta de matrimonio signada bajo el No. 161, en cumplimiento del auto para mejor proveer dictado por este Tribunal en fecha 31 de enero de 2011.

A través de sentencia interlocutoria de fecha 08 de febrero de 2011, se repuso la causa al estado de practicar la citación de los codemandados, aclarando que la reposición ordenada no anula la notificación de la Fiscal Especializa.T. (30ª) del Ministerio Público, el edicto publicado en el diario “La Verdad”, ni las resultas de la prueba de experticia de ADN, para lo cual se ordenó la notificación de las partes.

En fecha 09 de febrero de 2011, fueron agregadas las boletas donde consta la citación y notificación de los ciudadanos Y.J.L.P. y Á.d.J.V.C., en su condición de codemandada y demandante, respectivamente.

En fecha 14 de febrero de 2011, fue agregada la boleta donde consta la citación del codemandado ciudadano J.A.P.B..

Por medio de escrito de fecha 01 de marzo de 2011, el codemandado ciudadano J.A.P.B., contestó la demanda y expuso que es cierto que mantuvo una relación con la ciudadana Y.J.L.P..

Que es cierto que en fecha 17 de marzo de 2006, se dirigió a la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimiento del hospital Nuestra Señora de Chiquinquirá y presentó al n.N. omitido.

Que en virtud a los resultados de la prueba de ADN, de cuyas conclusiones se desprende la probabilidad de paternidad a favor del ciudadano Á.d.J.V.C. respecto al n.N. omitido, lo que lo excluye como padre del mismo, es por lo que solicita la admisión, sustanciación y tramitación del escrito de contestación.

Mediante escrito de fecha 01 de marzo de 2011, la codemandada ciudadana Y.J.L.P., contestó la demanda y expuso que de la relación sentimental que mantiene con el ciudadano Á.d.J.V.C., procrearon un hijo que lleva por nombre Nombre omitido.

Que al momento de dar a luz al n.N. omitido, fue trasladada al Hospital por el ciudadano J.A.P.B., quien presentó al niño como su hijo, aun cuando tanto ella como el referido ciudadano estaban consientes de que el padre biológico es el ciudadano Á.d.J.V.C..

Que de los resultados de la prueba de ADN, con la cual estuvo de acuerdo realizar, se evidencia un 99,99% de probabilidad a favor del ciudadano Á.d.J.V.C., descantando al ciudadano J.A.P.B. como padre biológico del niño, razones por la cual está de acuerdo con el presente procedimiento.

Por medio de auto de fecha 16 de marzo de 2011, se fijó el acto oral para el día lunes 28 de marzo de 2011.

Mediante acta de fecha 28 de marzo de 2011, se dejó constancia que siendo el día y hora para llevar a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, compareció la Defensora Pública Primera (1ª) adscrita al municipio San Francisco del estado Zulia, abogada Viviam Montilla, quien manifestó actuar en nombre y representación de la parte actora ciudadano Á.d.J.V.C., quien no estuvo presente en el acto; compareciendo asimismo, la codemandada ciudadana Y.J.L.P., asistida por la Defensora Pública Octava (8ª), abogada Marnie S.U.; de igual forma, se deja constancia de la comparecencia del codemandado ciudadano J.A.P.B., asistido por la Defensora Pública Décima Octava (18ª), abogada M.S..

En este acto oral de evacuación de pruebas, dirigido por el Abg. G.V.R. en su condición de Juez Unipersonal No. 03 (Provisorio) de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; de conformidad con lo establecido en el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNA,1998), se procedió a incorporar las pruebas promovidas en el juicio.

Seguidamente, procedió la Defensora Pública Octava (8ª), abogada Marnie Silva, en su condición de abogada asistente de la codemandada de autos ciudadana Y.J.L.P. y presentó sus conclusiones en los siguientes términos: “Por cuanto de las actas de evidencia, específicamente en los folios 27 y 28 del presente expediente, el resultado de la prueba de paternidad efectuada al ciudadano Á.d.J.V.C., respecto al n.N. omitido, donde se estima un 99,99% dando lugar de que el referido ciudadano no puede ser excluido como padre biológico del niño mencionado, no existiendo en actas ningún elemento probatorio que desvirtúe la prueba señalada con antelación, y en aras del beneficio físico emocional del mismo, es que solicitamos sea declarada con lugar la solicitud de impugnación de paternidad, asimismo, se oficie a los entes públicos pertinentes para que sea agregada la nota marginal con el cambio de apellido en el acta de nacimiento levantada por la Primera Autoridad Civil en fecha 17 de marzo de 2006 a favor del n.N. omitido”.

Asimismo, procedió la Defensora Pública Décima Octava (18ª), abogada M.S., en su condición de abogada asistente del codemandado ciudadano J.A.P.B. y presentó sus conclusiones en los siguientes términos: “Incorporadas como han sido las pruebas y en vista del resultado de la prueba heredo biológica practicada en la presente causa, la cual arrojó como conclusión que no puede ser excluido el ciudadano Á.d.J.V.C., parte demandante en el presente juicio, como padre biológico del n.N. omitido, en cuyo beneficio se actúa y en virtud de que mi asistido el ciudadano J.A.P.B., no tiene interés alguno en realizar oposición en el presente juicio, solicito se dicte sentencia en la presente causa ajustada a derecho conforme al resultado de la prueba principal de ADN en el presente juicio de Impugnación de Paternidad, todo esto en interés y beneficio del niño por el cual se actúa”.

De igual forma, por cuanto se encuentra presente la Defensora Pública (1ª) adscrita al municipio San Francisco del estado Zulia, abogada Viviam Montilla, este Tribunal le concede el derecho de palabra para que presente sus conclusiones, quien lo hizo en los siguientes términos: “Incorporadas como han sido las pruebas promovidas en el libelo de demanda y por cuanto no existe oposición de los planteamientos realizados en el libelo por la contra parte aún cuando le fue garantizado el derecho a la defensa y siendo que en los folios 27, 28 y 29 del presente expediente, reposan los resultados de la prueba heredo biológica y por cuanto la misma no ha sido refutada por la contra parte, considera la defensa procedente en derecho declarar con lugar el desconocimiento de paternidad toda vez que el mismo opera en beneficio del n.N. omitido, en garantía de un derecho constitucional”.

Ahora bien, estando la presente causa en estado de sentencia lo hace este Juzgador previa las siguientes consideraciones:

II

PUNTO PREVIO

DE LA CALIFICACIÓN DE LA ACCIÓN PROPUESTA

La presente causa se inicia en virtud de demanda incoada por el ciudadano Á.d.J.V.C., mediante la cual pretende impugnar la paternidad del ciudadano J.A.P.B., en relación con el n.N. omitido, alegando que él es el padre biológico.

Ahora bien, de las actas del expediente se evidencia que aún y cuando la parte actora califica la presente acción como “impugnación de paternidad”, es labor de este Sentenciador determinar lo que realmente se persigue según lo que se desprende del contenido de la demanda, del acta de nacimiento signada bajo el No. 322, correspondiente al n.N. omitido, y del acta de matrimonio signada bajo el No. 161, de fecha 03 de julio de 1.990, correspondiente al matrimonio civil contraído por los codemandados, ciudadanos Y.J.L.P. y J.A.P.B., evidenciándose que el referido niño nació dentro de una unión matrimonial.

En este sentido, haciendo labor pedagógica este Sentenciador, es pertinente resaltar que la doctrina y jurisprudencia patria han sido contestes en afirmar reiterada y pacíficamente, que la calificación adecuada de las acciones de estado relacionadas con la maternidad y la paternidad, depende del elemento matrimonio, es decir, de si los hijos nacen dentro de una relación matrimonial o fuera de ésta, pues de ello estriba que pueda estarse en presencia de una filiación matrimonial o extra matrimonial.

Para la autora I.G. (2002) la filiación matrimonial “es el vínculo jurídico simultáneo entre el hijo, su padre y su madre porque estos últimos, los padres, están a su vez unidos entre ellos por el matrimonio o lo estuvieron en el período de la concepción del hijo o para la fecha de su nacimiento”; resultante de los siguientes elementos: el matrimonio de los padres, la maternidad, la paternidad y la concepción dentro del matrimonio, de cuya conjugación es resultado.

Esta filiación puede ser atacada a través de diversas acciones judiciales, a saber, a) la ejercida en relación con el elemento matrimonio: acción de impugnación del carácter matrimonial de la filiación o acción de impugnación a la legitimidad; b) las ejercidas en relación con la maternidad: acción de reclamación de estado, acción de impugnación de estado, acción de impugnación del reconocimiento materno y la acción de nulidad del reconocimiento materno; y, c) la ejercida en relación con la paternidad: acción de desconocimiento.

Entretanto, para la citada autora filiación extra matrimonial “es el vínculo jurídico que existe entre el hijo y su padre o entre el hijo y su madre cuando los progenitores no estaban casados ni para el periodo de la concepción del hijo ni para la fecha de su nacimiento”; en donde el elemento determinante es la falta de matrimonio entre los padres, por lo que el parentesco del hijo con su padre es absolutamente independiente del que existe entre el hijo y su madre.

Entre las acciones relacionadas con la filiación extramatrimonial tenemos: a) inquisición de la filiación extramatrimonial, y son dos: una relativa a la maternidad y otra a la paternidad, cuyo objeto es establecer legalmente el vínculo filial entre una persona (hijo) y la mujer o el hombre que pretende tener como madre o como padre; b) la impugnación del reconocimiento voluntario; y, c) la nulidad del reconocimiento. Por ello, la filiación paterna del hijo nacido o concebido entre padres no casados entre sí, se demuestra por el reconocimiento voluntario (o después de su muerte, de sus ascendientes) o por sentencia judicial que lo declare.

Este reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, es –en principio- un acto irrevocable por la persona que lo hizo, pero sí es atacable mediante la interposición de las siguientes acciones: la acción de nulidad cuando el reconocimiento voluntario se hizo contraviniendo normas legales o principios generales del derecho, o a través de la impugnación de reconocimiento cuando no corresponde a la verdad, es decir, cuando el sujeto pasivo del acto (reconocido) no es en realidad hijo o hija del sujeto activo del mismo, pues no es hijo biológico del reconociente. Ergo, se pretende impugnar el reconocimiento del hijo no nacido en una unión no matrimonial, porque el reconocido en realidad no es hijo del sujeto o los sujetos que lo reconoció o reconocieron como tal.

A pesar de esta disquisición, es necesario aclarar que independientemente del hecho cierto de haber nacido dentro de una relación matrimonial o no matrimonial, no se permite discriminación alguna de los hijos como antes se hacía y se categorizaban, pues todos gozan de igualdad jurídica como sujetos plenos de derecho; pero de esta diferencia deviene la calificación de las acciones de estado.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que el n.N. omitido, nació dentro de una unión matrimonial, por lo cual opera la presunción legal pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es aquel a quien señala el matrimonio), que atribuye la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio al marido, es decir, se presume que el ciudadano J.A.P.B. es padre del hijo de su esposa, la ciudadana Y.J.L.P..

Así se observa del contenido del acta de nacimiento del niño, donde se aprecia -además- que el ciudadano J.A.P.B. compareció ante la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Nuestra Señora de Chiquinquirá a los fines de registrar al referido niño como su hijo.

No obstante lo anterior, dicha presunción no es absoluta (juris et de jure), sino que admite prueba en contrario (juris tantum), en consecuencia, una de las acciones de las relativas a la filiación matrimonial se refiere exclusivamente al elemento paternidad, cual es la acción de desconocimiento, cuya finalidad es desvirtuar y anular el funcionamiento de la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, en aquellos caso en los que falla el fundamento de tal presunción, ya sea por la no cohabitación de los cónyuges, por infidelidad de la mujer o porque esta última haya concebido al hijo antes de la celebración del matrimonio.

En el caso de marras con un simple cómputo entre la fecha de celebración de matrimonio de los codemandados y de la fecha de nacimiento del niño de autos, puede constatarse que el niño no fue concebido antes de la unión matrimonial de aquéllos, no obstante, este Sentenciador no entrará a determinar si se trató del incumplimiento del deber de cohabitación o de infidelidad de la cónyuge, por no ser un hecho controvertido en el presente juicio, sino que lo fundamental es verificar la procedencia en derecho de la acción intentada.

Al tratarse el presente caso de una demanda intentada por el ciudadano Á.d.J.V.C., quien es un tercero que persigue desvirtuar la paternidad del hijo nacido de la unión matrimonial entre los ciudadanos Y.J.L.P. y J.A.P.B.; por tratarse de una filiación matrimonial, en principio, la única acción para desvirtuar el elemento paternidad es la acción de desconocimiento.

En ese sentido, la normativa del Código Civil y la doctrina patria es clara en concebir a la acción de desconocimiento como una acción personalísima, intransmisible -en principio-, indisponible y sujeta a término de caducidad.

Se dice que es intransferible, en principio, porque ni siquiera el tutor del marido entre dicho puede intentarla en su nombre, siendo que ni los herederos del marido pueden ejercerla una vez fallecido su causante. Sin embargo, el artículo 207 del Código Civil establece la excepción a este principio de la siguiente manera:

Si el marido muere sin haber promovido la acción de desconocimiento, pero antes de que haya transcurrido en término útil para intentarla, sus herederos tendrán dos (2) meses para impugnar la paternidad, contados desde el día en que el hijo haya entrado en posesión de los bienes del de cujus o del día en que los herederos hayan sido turbados por aquel en tal posesión

.

Asimismo, la doctrina (Francisco L.H., 2006) admite otra excepción que, si bien no está expresamente establecida en la ley, por razones de lógica resulta coherente: en el caso de que el marido de la madre muera después de haber demandado el desconocimiento, pero antes de que haya sido dictada la sentencia definitiva, el juicio pueda ser continuado por los herederos del actor.

Con respecto al carácter indisponible, este no sólo reviste la acción de desconocimiento sino todas aquellas acciones relativas a la filiación, pues el artículo 212 del Código Civil establece: “La declaración de la madre no basta para excluir la paternidad”.

En relación con la caducidad, la acción de desconocimiento está sujeta al término previsto en el artículo 206 del Código Civil que establece:

La acción de desconocimiento no se puede intentar después de transcurridos seis (6) meses del nacimiento del hijo o de conocido el fraude cuando se ha ocultado el nacimiento. En caso de interdicción del marido este lapso no comenzará a correr sino después de rehabilitado

.

No obstante lo anterior, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid artículo 78) y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Vid artículos 7 y 8), reconocen los principios de la prioridad absoluta y el interés superior de los niños niñas y adolescentes, conforme a lo cual los derechos de éstos prevalecen sobre cualquier derecho igualmente legítimo.

En el caso de autos, la demanda ha sido intentada por el ciudadano Á.d.J.V.C., quien alega ser el padre biológico del Nombre omitido, por lo cual pretende desconocer la paternidad del ciudadano J.A.P.B., en consecuencia, siendo la acción de desconocimiento exclusiva del cónyuge de la madre, corresponde a este Sentenciador calificar la presente acción.

Sobre tales hechos, es preciso indicar que si bien la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en relación con la acción de impugnación de reconocimiento, en virtud del análisis del artículo 221 del Código Civil, que ésta puede ser intentada por cualquier persona que tenga interés moral directo o simplemente interés económico, siendo titulares de dicha acción el mismo autor del reconocimiento, la persona reconocida, el verdadero padre, la madre del hijo, etc. (Ver sentencia No. 2207 de fecha 1° de noviembre de 2007), en el presente caso, por tratarse de un hijo concebido y nacido dentro de una unión matrimonial, el legitimado activo para ejercer la acción de desconocimiento es únicamente el marido de la mujer, pero en la presente causa quien inicia el procedimiento es un tercero quien manifiesta ser el padre biológico del niño de autos.

A pesar de lo anterior, es pertinente resaltar que el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que:

Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.

Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación

(Subrayado del Tribunal).

Del contenido de esta norma constitucional, se debe destacar la mención “El Estado garantizará el derecho a investigar la paternidad”, cuyo alcance a criterio de este Sentenciador, debe ser interpretado desde dos (2) puntos de vista:

El primero, el derecho que tiene la persona que alega ser el progenitor biológico de un niño, niña o adolescente a que se investigue la paternidad que dice tener, con la finalidad de que ésta sea reconocida o declarada por el Órgano Jurisdiccional; y,

El segundo, el derecho que tiene todo ciudadano, incluidos los niños, niñas o adolescentes, de llevar el apellido de su padre y a conocer la identidad de éstos.

En consecuencia, no sólo están involucrados los derechos del progenitor, sino primordialmente, el derecho que tiene el niño, niña o adolescente de llevar el apellido del padre y a conocer la identidad de los mismos (Vid. art. 56 CNRBV) y el derecho a conocer a su padre y a ser cuidados por ellos (Vid. art. 25 LOPNNA, 2007); pues resulta lógico pensar que sólo si se conoce a los progenitores, luego se puede ejercer plena y efectivamente el derecho a ser cuidado por ellos, que además está íntimamente relacionado con el derecho a ser criado en una familia, según el cual “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen” (Vid. art. 26 LOPNNA, 2007).

Este artículo 56 constitucional ha sido interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia número 1443, de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que –en resumen- sentó que se debe “...consolidar la primacía de la identidad biológica sobre la legal, siempre que exista una disparidad entre ambas...”.

Establece esta sentencia:

El primero de los artículos -56- consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.

Derecho éste, el cual no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona (...)

En este sentido, este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial (...)

En tal sentido, se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento.

En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).

Así pues, debe concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas, que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la persona.

Por otra parte, la identidad legal, es aquella establecida mediante presunciones legales en las leyes patrias, o la que reconoce ciertos efectos jurídicos al consentimiento expresado por los cónyuges sobre sus hijos, como ocurre en el caso de la adopción o el reconocimiento como suyo, por parte del marido, de un hijo de pareja extramatrimonial mediante el consentimiento tácito al no interponer el juicio de desconocimiento de paternidad. También debe incluirse dentro de dicha categoría a la filiación declarada por los órganos jurisdiccionales competentes.

En tal sentido, puede suceder que exista una concurrencia de filiaciones entre la legal y la biológica, no obstante, ello no constituye una afirmación absoluta, por cuanto puede suceder que no haya una concurrencia de identidades en un determinado ciudadano, ante lo cual, habrá que preguntarse, como efectivamente fue planteado anteriormente, cuál de las identidades debe prevalecer ante un conflicto de identidades -real o biológica y legal- y, en segundo lugar, sobre si debe permitirse pura y simplemente el reconocimiento de la identidad biológica sobre la legal ante los órganos administrativos -Registro Civil- o deben ser los órganos jurisdiccionales los encargados de resolver dicha controversia y, por ende, determinar en cada caso concreto a quién corresponde la filiación de un determinado ciudadano (...)

En otro orden de ideas, aprecia esta Sala que siempre y cuando exista una dualidad de identidades, es decir una contradicción entre la identidad biológica y la legal y, sea posible el conocimiento cierto de la identidad biológica de los ascendientes, ésta debe prevalecer sobre la identidad legal, por cuanto es aquella la que le otorga identidad genética y del conocimiento del ser al hijo respecto a sus ascendientes biológicos

(subrayado y negritas añadidos).

En consecuencia, aun cuando la presente acción que pretende desvirtuar la presunción de paternidad de un hijo nacido dentro de una unión matrimonial, ha sido intentada por un tercero, lo que impide calificarla como una acción de desconocimiento; debe dársele preeminencia a la aplicación de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo artículo 56 permite investigar la maternidad y la paternidad y la identidad biológica sobre la legal; lo que a criterio de este Sentenciador hace proponible en derecho la presente demanda, la cual debe ser calificada como Determinación de Filiación, sin que pueda estar sometida al término de caducidad previsto en el artículo 206 del Código Civil y así se establece.

III

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído por parte del n.N. omitido, se evidencia que en fecha 02 de febrero de 2011, compareció ante este Despacho y ejerció el derecho a opinar y ser oído de conformidad a lo establecido en el artículo 80 de la LOPNA (1998).

Aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el niño antes mencionado, debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

IV

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. DOCUMENTALES:

• Copia certificada de acta de nacimiento signada bajo el No. 322, correspondiente al n.N. omitido, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Chiquinquirá del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 03 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. En ésta se observa que el día 17 de marzo de 2006, el niño antes identificado fue presentado por los ciudadanos J.A.P.B. y Y.J.L.P., ambos domiciliados en el municipio San Francisco del estado Zulia, y expusieron que el niño que presentaron nació el día 14 de marzo de 2006, en el Hospital Nuestra Señora de Chiquinquirá.

2. MEDIO DE PRUEBA LIBRE:

• Siete (7) reproducciones fotográficas, en las que presuntamente aparecen el ciudadano Á.d.J.V.C., el n.N. omitido y la ciudadana Y.J.L.P. en compañía del resto del grupo familiar, las cuales corren insertas del folio 06 al 08 del presente expediente. Este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio por interpretación extensiva del primer aparte del artículo 429 del CPC, por no haber sido impugnadas por la parte contra quien se oponen.

PRUEBAS DE LOS CODEMANDADOS

Los codemandados, ciudadanos J.A.P.B. y Y.J.L.P., identificado en actas, en la oportunidad correspondiente para la promoción de pruebas en el presente juicio, no promovieron prueba alguna a valorar.

PRUEBAS ORDENADAS POR EL TRIBUNAL

1. DOCUMENTALES:

• Copia certificada de acta de matrimonio No. 161, correspondiente a los ciudadanos Y.J.L.P. y J.A.P.B., emanada de la Jefatura Civil de la parroquia D.F.d. municipio San Francisco del estado Zulia, de fecha 13 de julio de 1.990, la cual corre inserta en los folios 36 y 37 y su vuelto del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem; en consecuencia, queda demostrado el vínculo matrimonial contraído por los prenombrados ciudadanos.

2. PRUEBA DE EXPERTICIA:

• Experticia hematológica - heredobiológica ordenada por este Juzgado a practicar a al n.N. omitido y a los ciudadanos J.A.P.B. y Á.d.J.V.C., en la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, que arroja las siguientes conclusiones: “Basado en estos resultados, se ha estimado el índice de paternidad (IP) del ciudadano Á.d.J.V.C. con respecto al n.N. omitido en 2.838.095,23, cifra que refleja las veces a favor que tiene el presunto padre de ser el padre biológico del niño, contra una sola posibilidad de que no lo sea. La probabilidad de paternidad (W) del señor Á.d.J.V.C. con respecto al n.N. omitido se estimó en 99,99996505 %. Por lo antes expuesto, el señor Á.d.J.V.C. NO PUEDE SER EXCLUIDO COMO PADRE BIOLÓGICO del n.N. omitido”

A los resultados de esta experticia este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con los artículos 467 del Código de Procedimiento Civil y 472 de la LOPNA (1998), por haber sido practicada por expertos del órgano comisionado por este Tribunal para la evacuación de la prueba hematológica – heredo biológica, el cual goza de credibilidad, acreditación y reconocimiento por ser un instituto oficial especializado y con plena credibilidad de los resultados que arrojan las pruebas que realizan; arrojando como resultado fundamental que “…el señor Á.d.J.V.C. NO PUEDE SER EXCLUIDO COMO PADRE BIOLÓGICO del n.N. omitido”.

En relación con esta prueba heredobiológica - hematológica, consta en actas que se ordenó practicar tanto al demandante, como al niño de autos y a los codemandados, sin embargo, el codemandado ciudadano J.A.P.B. no compareció a tomarse la muestra para la experticia.

En este sentido, si bien es cierto que no fue posible corroborar la identidad biológica del ciudadano J.A.P.B., quien de acuerdo con la partida de nacimiento supra valorada es el padre del niño de autos, también lo es que sí le fue practicada al demandante y al niño y una vez comparado el material genético de ellos, la experticia arrojó como resultados que: “…el señor Á.d.J.V.C. NO PUEDE SER EXCLUIDO COMO PADRE BIOLÓGICO del n.N. omitido”.

Siendo esto así, aun cuando al ciudadano J.A.P.B. se le hubiera practicado la prueba heredobiológica - hematológica, su resultado no enervaría los que fueron obtenidos, ya que éstos demuestran la identidad biológica que el demandante alega tener sobre el niño de autos y que la prueba ha arrojado como resultado que sí los tiene.

Así pues, la falta de comparecencia del codemandado a practicarse la prueba heredobiológica - hematológica, a criterio de este Sentenciador no obsta para desestimar la prueba practicada por los expertos de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia; laboratorio que -como se dijo- goza de credibilidad, acreditación y reconocimiento por ser un instituto oficial especializado.

En refuerzo de lo anterior, con respecto al experticia de ADN en este tipo de juicios, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia cuya ponente fue la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº 05-0062, al interpretar los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con este medio de prueba estableció:

Así pues, resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica.

En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN)

(subrayado del Tribunal).

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 482 de la LOPNA (1998), pasa a decidir con las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

I

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Órgano Jurisdiccional, que en el caso de autos el ciudadano Á.d.J.V.C., presentó demanda de Determinación de Filiación, en relación con el n.N. omitido, de cinco (5) años de edad, en contra de los ciudadanos Y.J.L.P. y J.A.P.B., quienes están unidos en matrimonio civil, tal como consta en el acta de matrimonio signada bajo el No. 161, supra valorada, sin que conste en actas que hasta la presente fecha dicho vínculo matrimonial haya sido disuelto.

En el caso de autos, se evidencia que el niño fue inscrito por el ciudadano J.A.P.B., como su hijo ante la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Nuestra Señora de Chiquinquirá, en virtud de la unión matrimonial que lo une con la progenitora del niño, quedando asentado el nombre de este último como Nombre omitido.

Ahora bien, con los resultados de la experticia hematológica y heredobiológica del ácido desoxirribonucleico, frecuentemente abreviado como ADN, practicada por expertos de la Unidad de Genética Molecular, organismo oficial que goza de la debida acreditación y reconocimiento para practicar este tipo de pruebas, se comparó las muestras de sangre extraídas tanto al demandante, a los codemandados y concluye que “…el señor Á.d.J.V.C. NO PUEDE SER EXCLUIDO COMO PADRE BIOLÓGICO del n.N. omitido”.

En resumen, considera este Sentenciador que con los medios de prueba promovidos y evacuados en el juicio, especialmente la experticia de ADN practicada al demandante y al niño de autos, ha quedado suficientemente demostrada la verdadera identidad biológica del niño, lo que desvirtúa la presunción de paternidad por ser contraria a la realidad y a la verdadera identidad biológica del niño de autos y así se establece.

Todo lo anterior concuerda perfectamente con la opinión rendida por el niño de autos, en ejercicio del derecho a opinar y ser oído (Vid. art. 80 de la LOPNNA, 2007), de donde se aprecia que vive con Á.V. y reconoce como papá al demandante, duerme todos los días con él, que lo quiere y que le compra todas las cosas.

Por los motivos expuestos, siendo que la verdadera filiación biológica del niño de autos debe concordar con su identidad legal, a juicio de este Sentenciador la presente acción ha prosperado en derecho y debe declararse con lugar la demanda, quedando desvirtuada la presunción de paternidad del ciudadano J.A.P.B., en consecuencia, el ciudadano Á.d.J.V.C. es el progenitor biológico del n.N. omitido, por lo que de acuerdo con la decisión que aquí se tomará y en aplicación de la normativa legal, el primer apellido del niño será modificado y así se declara.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 03, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR la demanda de Determinación de Filiación, intentada por el ciudadano Á.d.J.V.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.391.201, en contra de los ciudadanos Y.J.L.P., titular de la cédula de identidad No. V-12.379.418, J.A.P.B., titular de la cédula de identidad No. V-12.441.867, y en beneficio del n.N. omitido, de cinco (05) años de edad.

En consecuencia, queda desvirtuada la presunción de paternidad del ciudadano J.A.P.B., antes identificado, con respecto al referido niño, y judicialmente establecido el nexo de filiación reclamado por el ciudadano Á.d.J.V.C., antes identificado, quien debe tenerse como padre del niño quien en lo sucesivo se debe llamar D.A.V.L.. Así se decide.

Una vez que quede definitivamente firme la sentencia se acordará oficiar al Registro Principal y al Registro Civil de Nacimientos de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, para que proceda a colocar una nota marginal en el acta de nacimiento No. 322 de fecha diecisiete (17) de marzo de 2006, donde conste que dicha partida queda anulada como consecuencia del presente juicio. Ello a los fines de que la nueva partida de nacimiento no contenga menciones sobre la verdadera filiación de la niña de autos. Igualmente, se acordará oficiar al Registro Civil de Nacimientos de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, a los fines de ordenarles la nueva inscripción en el registro de nacimientos con todos los requisitos que ésta debe contener, sin hacer mención alguna al presente juicio.

Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, con excepción del niño de autos por prohibición expresa del artículo 484 de la LOPNA (1998).

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del CPC y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los cinco (05) días del mes de abril de 2011. Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Unipersonal No. (Provisorio), La Secretaria,

Abg. G.A.V.R.A.. C.A.V.C.

En la misma fecha previo el cumplimiento de las formalidades de ley se publicó el fallo que antecede a las tres de la tarde (3:00 p.m.) y se registró en el libro de sentencias definitivas bajo el No. 15, llevado por este Tribunal.

GAVR/maryo

Exp. 16767