Decisión nº AZ522007000189 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 6 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR SEGUNDA

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

197º y 148°

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2005-006817

RECURSO Nº: AZ51-R-2006-008305

JUEZA PONENTE: T.M.P.G.

PARTE ACTORA: L.T.T.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 14.728.161.

APODERADOS JUDICIALES C.O. MONASCAL HERNÁNDEZ Y

PARTE ACTORA: A.R.T.H., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.374 y 45.499, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: E.G.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-12.958.687.

APODERADO JUDICIAL M.E.M., abogado en

PARTE DEMANDADA: ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 90.776.

SENTENCIA RECURRIDA: Decisión definitiva de fecha 11 de Abril de 2006, dictada por la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio Nº III del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por el abogado M.E.M., en representación del ciudadano E.G.M.R., contra la sentencia definitiva de fecha 11/04/2006, dictada por la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio Nº III del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la solicitud de Guarda presentada por la ciudadana L.T.T.R., contra el ciudadano E.G.M.R. , a favor de las niñas XXXXXXXXXX, de nueve (09) y diez (10) años de edad respectivamente.

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se le asignó la ponencia a la Dra. R.I.R.R.. En fecha 10 de Octubre de 2006 al presentar la ponencia para su discusión, el Dr. Y.E.B.V. y la Dra. O.R.C. discreparon del criterio de la Dra. R.I.R.R.; por lo que en fecha 16 de Octubre de 2006 se realizó la insaculación de la ponencia, correspondiéndole la misma al Dr. Y.E.B.V.. En fecha 13 de noviembre de 2006, se abocó la Dra. T.M.P.G. al conocimiento del presente recurso en sustitución del Dr. Y.E.B.V., por lo que suscribe con el carácter de ponente el presente fallo.

En fecha 06 de Agosto de 2007, comparecieron las niñas XXXXXXXX, de nueve (09) y diez (10) años de edad respectivamente, para ser oídas de acuerdo a los establecido en el artículo 80 de la Ley orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, conforme lo ordenado en el auto de fecha 26 de Julio de 2007 dictado por esta Corte Superior Segunda.

Cumplidas como han sido las formalidades de sustanciación, pasa esta Corte Superior Segunda a decidir previas las siguientes observaciones:

II

CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Se evidencia de las actuaciones contenidas en el presente asunto, que la ciudadana L.T. acudió ante la Fiscalía 94° del Ministerio Público, solicitando la asistencia para sus hijas XXXXXXXX, con relación al ejercicio de la Guarda de las mismas, procediendo ésta a realizar el libelo correspondiente, en el cual se expresan los hechos constitutivos de la presente acción que serán objeto de consideración posterior. En dicho escrito libelar, solicita la Representante del Ministerio Público al Juez de Primera Instancia, que debido al conflicto familiar que se evidencia entre ambos progenitores, que afecta directamente a las niñas XXXXXXXXXX, se decida cual de ellos deberá seguir ejerciendo la guarda de las niñas, o si el interés superior de éstas, hace aconsejable una Colocación Familiar, previa la elaboración de los informes técnicos necesarios, así como una vez oída la opinión de las niñas.

La Juez de Primera Instancia admitió el presente asunto, mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2005, como una solicitud de Restitución de Guarda, y posteriormente expresó en su sentencia de fecha 11 de abril de 2006, que declaraba con lugar la solicitud de Guarda incoada por la actora, con lo cual se aprecia que hay una contradicción en la calificación jurídica del tipo legal que establece la ley especial que nos rige, en el entendido que por una parte, se refiere a la retención indebida de las niñas, y por la otra, a un desacuerdo entre los padres en relación a quien de ellos debe seguir ejerciendo la Guarda de sus hijos, todo lo cual subsumido al presente caso, observa esta Alzada que el asunto que aquí nos acoge, efectivamente versa sobre la restitución de la guarda de las niñas antes identificadas a su madre, a quien conforme una decisión judicial le fue atribuido el ejercicio de dicha guarda, sin que posteriormente haya un pronunciamiento judicial que modificara tal situación. Así se declara.

Sobre tal punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en sentencia Nº 2.779 de fecha 12 de Agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., de la siguiente manera:

…A criterio de esta Sala, si bien no consagra la Ley Especial en la materia un procedimiento exclusivo aplicable a la solicitud de restitución, debe dicha Institución concluir con el cumplimiento del mencionado fallo; es decir, con la entrega inmediata del niño a su madre en esta ocasión, lo cual constituye su fin primordial, lógicamente, una vez que la misma haya sido declarada, como evidentemente ocurrió en el caso objeto de estudio…

Al respecto, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2609 del 17 de noviembre de 2004 (caso: Maoly García), estableció lo siguiente:

...la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre.

(...omissis...)

En segundo lugar, observa esta Sala que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda...

Concluyó dicha decisión, así:

…Esta Sala hizo las consideraciones que preceden ya que ve con suma preocupación que una institución como la restitución de guarda, que es tan expedita (vid. artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en el caso de autos tenga una tramitación de casi dos años. La materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, tales como en el caso de autos –la guarda-, en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables...

.

Por cuanto el a quo, tal como quedó explanado, decidió atribuirle a la ciudadana L.T. la guarda de las niñas XXXXXXXXXXXXX, lo que no se ajusta a derecho, por cuanto no procede otorgar la Guarda a quien aún la ostenta, pues no ha sido desprovista de la misma mediante una decisión judicial, motivo por el cual la sentencia apelada se encuentra viciada de nulidad por incurrir en el vicio de incongruencia positiva también llamado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, extrapetita, al haber otorgado en la decisión algo distinto a lo solicitado., así como por proveer sobre un punto que no admitía discusión, en el entendido que la Juez de Primera Instancia erró, cuando admitida la causa como Restitución de Guarda, decidió conforme una adjudicación o atribución de la misma, siendo ambas excluyentes entre sí por su naturaleza y objetivo y sin considerar el carácter expedito que emana de aquel procedimiento. El a quo, debió entonces decidir en congruencia con lo establecido en el auto de admisión de fecha 19 de septiembre de 2005, ateniéndose a los términos en éste planteados, para de esa forma producir una sentencia congruente. En consecuencia, resulta forzoso para esta Alzada declarar la nulidad de la sentencia definitiva de fecha 11 de abril de 2006, dictada por la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio Nº III del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

Determinada la nulidad del fallo apelado, por haber incurrido en uno de los supuestos esgrimidos en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, corresponde en consecuencia que esta Corte Superior Segunda pase a decidir el fallo de fondo sustitutivo en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 de dicho Código adjetivo, y así lo hace.

III

En cumplimiento del contenido dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa a establecer los términos en que ha quedado establecida la controversia, y en tal virtud se observa:

En el escrito libelar, alegó la parte actora que sus hijas han permanecido bajo los cuidados del padre desde el 22 de abril de 2003, cuando ambos acordaron que ella se trasladaría a los Estados Unidos de Norteamérica en busca de una estabilidad económica para el grupo familiar y que al lograrlo viajarían también el padre y las niñas a residenciarse con ella en ese país, lo que no ocurrió. Transcurrido un año la referida ciudadana regresó al país y ambas partes deciden disolver el vínculo conyugal que los unía, acordando que una vez culminado el año escolar, las niñas viajarían con ella y se residenciarían todas en dicho país. Luego, la progenitora viajó sola nuevamente, pues el padre decidió que las niñas no viajarían en compañía de su madre sino que permanecerían con él, pudiendo mantener contacto entre ellas en todo momento. En entrevista realizada entre la Representante Fiscal y los progenitores, el padre manifestó que las niñas permanecieron bajo su atención y cuidados desde que la madre se fue del país, y que el acuerdo había sido que ella las vendría a buscar al terminar el año escolar 2003, pero no lo hizo, y que él ha continuado atendiendo a sus hijas, las cambió de colegio y hasta la presente fecha se ha encargado de su manutención y de su cuidado. La madre ratificó tal exposición y agregó que no se había llevado a las niñas porque el padre no se lo permitió, que ella siempre cumplió con la obligación alimentaria a favor de sus hijas y que actualmente ambas niñas viven con el padre en casa de la abuela paterna, lo que no consideraba prudente ya que la abuela tiene problemas de ingesta de alcohol, a su decir, por lo que desea que sus hijas regresen a vivir con ella, además las niñas le han manifestado su deseo de irse con ella. Por lo que tomando en consideración que en sentencia de Divorcio de fecha 11 de junio de 2005, dictada por el Juez Unipersonal de la Sala de Juicio Nº IV del Tribunal de Protección, se dejó establecido que la guarda de las niñas sería ejercida por la madre según lo acordado de mutuo acuerdo por las partes en el escrito de separación de cuerpos, la Representante del Ministerio Público solicitó al Juez de Primera Instancia, que determinara cual de ambos progenitores, deberá seguir ejerciendo la guarda de las niñas XXXXXXXXXXX, o si el interés superior de éstas, hace aconsejable una Colocación Familiar, previa la elaboración de los informes técnicos necesarios, y una vez oída la opinión de las niñas.

Por su parte el demandado, ciudadano E.G.M., alegó en su contestación de la demanda, que él ha venido ejerciendo de manera responsable y sostenida la guarda de sus hijas desde el 22 de abril de 2003, fecha ésta en que la madre de sus hijas se trasladó a los estados Unidos de Norteamérica, residenciándose en ese país, por más de dos (2) años. Que habían convenido ambas partes que una vez que las hijas terminaran sus clases en julio de 2003, la madre regresaría de los Estados Unidos de Norteamérica para buscar y trasladar a las niñas a ese país, lo cual nunca se materializó pues nunca hubo un mínimo de esfuerzo de su parte, a decir del demandado. Que en una oportunidad ella regresó a Venezuela por escasos días y decidieron divorciarse, y que luego se retiró de nuevo a vivir en los estados Unidos de Norteamérica, mientras que el padre continuó desempeñando su rol de padre ejerciendo la guarda de sus hijas, procediendo a inscribirlas en un nuevo colegio para garantizarles un mejor rendimiento escolar y cubriendo a cabalidad todos sus gastos y necesidades, según manifestó en su escrito. Que no se niega a que la madre de sus hijas mantenga contacto con ellas pues tiene ese derecho, lo que le parece inaceptable es que después de tanto tiempo pretenda la madre ejercer la guarda de sus hijas sin tomar en consideración todos y cada uno de los esfuerzos y dedicaciones que les ha dispensado como padre, siendo que las niñas están mucho mejor bajo su cuidado y custodia, además de que han manifestado querer permanecer viviendo con su padre. En tal sentido se adhirió a la solicitud interpuesta por la Fiscal 94° del Ministerio Público en relación a que se ordene la elaboración del Informe Técnico Integral por el Equipo Multidisciplinario, que se escuche a las niñas y finalmente que se le conceda la guarda de derecho de sus hijas.

III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES EN EL PROCESO

PARTE ACTORA:

Conjuntamente con su escrito libelar, produjo las documentales siguientes:

1- Actas de nacimiento Nº 45 y 1286 de las niñas XXXXXXXXXX, de nueve (9) y ocho (8) años de edad respectivamente, que corren insertas en los Libros de Registro Civil de Nacimientos del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, documentos que esta Corte Superior Segunda valora y les confiere pleno valor probatorio por ser instrumentos públicos no impugnados en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales se desprende la filiación existente entre los progenitores L.T.T.R. y E.G.M., y las niñas antes niñas, así se declara.-

2- Acta original suscrita por los progenitores de las niñas, con ocasión de su comparecencia ante la Fiscalía 94° del Ministerio Público por el presente procedimiento, a la cual se le otorga pleno valor probatorio por ser instrumento público emanado de un funcionario público en ejercicio de sus funciones de conformidad con lo establecido en los artículos en 1.357, 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende el conflicto existente entre los progenitores en relación al ejercicio de la guarda de sus hijas, así se declara.-

3- Copia simple de la solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes y Decreto de Conversión en Divorcio de los ciudadanos E.G.M. Y L.T.T.R., emanado de la Sala de Juicio IV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas en fecha 10 de Junio de 2005; documento público emanado de autoridad competente en ejercicio de sus funciones, evidenciándose del mismo el acuerdo realizado por los progenitores de las niñas de autos, relativo a la atribución de la guarda, al cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.384 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así se declara.-

4- C.d.E. de las niñas XXXXXXXXXX, emanada de la Unidad Educativa Colegio Caminito, suscrita por la ciudadana B.P.V.D.J. ; documento que esta Corte Superior Segunda desestima por ser documento privado emanado de un tercero que no fueron ratificados por sus firmante s en el juicio de conformidad con lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil; así se declara.-

5- Tickets de exceso de Equipaje de fecha 5 de Mayo del 2005 y Tickets Electrónico de Boardin Pass con fecha 05 de Mayo, ambos a nombre de la ciudadana L.T. , con fecha 5 de mayo (sin señalar año); los cuales Esta CORTE SUPERIOR Segunda desestima por impertinente, por no ofrecer elemento de convicción alguno a esta Alzada para decidir el asunto controvertido; así se declara.-

6- Facturas de compras de artículo diversos a nombre de L.T., los cuales esta Corte Superior Segunda desestima por impertinente, por no ofrecer elemento de convicción alguno a esta Alzada para decidir el presente caso; así se declara.-

7- Copia simple de Pasaporte de la ciudadana T.R.L.T., en el cual se observan las veces en que la referida ciudadana, ha entrado y salido del país, entre las fechas 22 de abril de 2003 y 23 de Marzo de 2005; documento que esta Corte Superior Segunda desestima por ser documento impertinente, pues dicho instrumento solo es demostrativo de los viajes realizados por la referida ciudadana, y no ofrece elemento de convicción alguna a esta Superioridad para la resolución de la presente restitución de guarda, así se declara.-

PARTE DEMANDADA

1- Facturas de gastos varios, recibo de Colegio Americano, recibos de Centro Integral La Trinidad, recibos odontológicos, récipes médicos, recibo del Centro Médico Docente la Trinidad, y recibos de gastos diversos. Todos éstos, documentos que esta Corte Superior Segunda desestima por impertinente, por no guardar relación con el fondo del presente asunto, pues demostrar los gastos que generan las partes y quien de ellos los cubre, no ofrecen elementos de convicción a esta alzada, para decidir el presente caso de restitución de guarda, así se declara.-

DE LAS PRUEBAS ORDENADAS POR EL JUEZ DE LA CAUSA

1- Acta contentiva de la opinión de la niña XXXXXXXXXXXXX, de nueve (09) años de edad, rendida, ante el a quo, de la cual se extrae los siguiente: “…que vive con su papa (SIC), sus (sic) abuela y su hermana, desde hace dos (02) años.- mi mama (SIC) estaba en los Estados Unidos y a veces me llamaba y me mandaba cosas… Mi mama (SIC) esta aquí desde el día de las madres, se fue unos días y volvió. Mi papa (SIC) y mi abuelita me tratan muy bien. Vivimos en la casa de ella y ella nos cuida, yo le dije a mi papa(SIC) que prefiero quedarme con él, cuando mi mama (SIC) me dijo que me fuera a vivir con ella. Mi mama (SIC) no nos visita en la casa. Ella nos viene a buscar y a veces nos vamos para su trabajo en Plaza las Américas…”.

2- Acta contentiva de la opinión de la niña XXXXXXXXXX, de ocho (08) años de edad rendida por ante el a quo, en la cual se extrae los siguiente: “ que viven en el Naranjal con su papá su hermana y su abuela Gladis desde hace mucho tiempo… yo estoy viviendo con mi papa (SIC) por que mi mama (SIC) se fue a los Estados Unidos… Cuando mi mama (SIC) estaba en los Estados Unidos, me llamaba pero no mucho… a mi me gusta vivir con mi papá y con mi abuela… Cuando salimos con mi mama (SIC) a veces tenemos que ir a trabajar con ella . Mi papá nos comprar la ropa y lo que necesitamos…”.

Dichas opiniones son consideradas por esta Corte Superior Segunda, en función del desarrollo evolutivo de las niñas XXXXXXXXXXX, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

3- Informe Integral practicado por el Área de Servicio Social División de Servicios Judiciales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde se extrae lo siguiente:

Conclusiones y Recomendaciones: - “...XXXXX, viven bajo la responsabilidad directa de la figura paterna, desde el 22 de Abril del 2003, por acuerdo mutuo de ambos progenitores quien para ese momento habían acordado residenciarse en lo E.E.U.U. (Omisis) Sin embargo, se ven un poco afectadas en el área emocional; ya que hubo muestras de afecto, sentimientos, por el hecho de no vivir y compartir más seguido con su madre. Sobre todo en la niña más pequeña quien manifestó abiertamente dicho deseo, el cual se evidencio en el dibujo de la familia realizado, donde hay sentimientos de tristeza y llanto inclusive…”

- “…XXXXXXXXXX manifestaron sentirse agradadas en la compañía de ambos padres. Extrañan un acercamiento más estrecho con la madre (sic) figura con la cual comparten algunos fines de semana. Añoran vivir con los dos progenitores, no obstante ante el conocimiento de que no es posible sienten que son ellas las que deben hacer la elección, situación que las angustia, ante el temor de que su opinión pueda afectar las relaciones con el progenitor no favorecido. Viven de esta manera un conflicto de lealtades….”.

- “…Linette Tenorio, madre de ambas niñas en estudio es una adulta joven (….) para el momento de la evolución psiquiatrita y psicológica, no se evidencio patología física y mental con capacidad para asumir de manera integral la guarda y custodia de sus hijas XXXXXXXX. Aspira retornar a los E.E.U.U. país donde alcanzó en corto tiempo la estabilidad económica y habitacional, con el apoyo de su ascendiente…”.

- “…Elvis Martínez, padre de ambas niñas en estudio, es un adulto joven (…) no se evidenciaron en el momento de dicha evaluación patológica física con algunos rasgos en su estructura de personalidad que lo llevan a aparentar un buen control socio económico y en el manejo de situaciones familiares. Para ello utiliza la desvalorización del otro, enalteciendo su imagen. Hay una dependencia materna en cuanto a la estabilidad habitacional, económicamente, aparenta solvencia pese a que se dedica al comercio informal. Se evidenció que cumple responsablemente el ejercicio de su rol. (…) Ambos progenitores viven en sus o hogares de origen. Las viviendas de sus parientes cercanos garantizan a las niñas un hogar adecuado, pues ambas unidades familiares cuentan con buenas condiciones de habitabilidad…”.

Es recomendable que todo el grupo familiar asista a terapia de familia o individual (subrayados de esta alzada).

En relación al Informe Integral antes exhaustivamente a.c.c. otros elementos de autos otorga convicción a esta Alzada sobre como ocurrieron los hechos y la situación material y emocional de las partes, por lo que esta Corte Superior Segunda lo aprecia en todo su valor probatorio al ser emanado del equipo competente para su elaboración, que merece la credibilidad requerida por un órgano jurisdiccional, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio por cuanto se desprende de una prueba de experticia sui generis ordenada de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil y la cual si bien es cierto no fue ratificada, tampoco fue impugnada, así se declara.-

DE LAS PRUEBAS ORDENADAS POR ESTA SUPERIORIDAD

En fecha 06 de Agosto de 2007, comparecieron las niñas XXXXXXXXXXXX, de diez (10) y nueve (9) años de edad, respectivamente, a ejercer su derecho a ser oídas de conformidad con lo establecido en la resolución de fecha 25 de abril de 2007, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, acordó dictar las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescente a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección. En este sentido, XXXXXXXX expuso:

“…Yo ahorita vivo en Palo Verde, antes vivía en el Naranjal en Los Samanes, yo vivo allá desde el momento en que se tomó la decisión de que nos ibamos a quedar con mi mamá. A mi papá algunas veces los veo, nos lleva a comer y salimos, mi mamá me lleva al Colegio, mi mamá trabaja en los Estados Unidos, cuando ella viaja yo me quedo con mi abuelo, y ahorita con mi tía que llegó de España. A mi abuela Gladys la iba a ver hoy pero tuve que venir para acá. Antes pasábamos los fines de semana con mi mamá, pero cuando ya fue decisivo que nos quedáramos con mi mamá yo recogí las cosas que necesitaba para el momento de la casa de mi papá. Si me gustaba estar con mi papá porque él me trataba bien y no me hacía sentir mal, pero trabajaba todo el día y llegaba muy tarde y yo a veces estaba durmiendo y no lo podía ver; yo había tomado la decisión de quedarme con mi papá, pero ahora me va también como me iba antes pero un poquito mejor, porque estoy más cómoda, mi abuelo me quiere mucho y mi tío que tiene quince (15) años juega conmigo y mi tía M.D.C. que me quiere, me conciente y me ayuda con las tareas. A mi abuela no la veo desde hace mucho tiempo como desde enero. Cuando mamá va para los Estados Unidos va y viene, se está una semana trabaja, trae el dinero y paga las deudas, cuando ella está allá trabaja en una floristería junto con su esposo, pero a él no lo conozco porque no tengo permiso para viajar, he conversado con él por Internet y lo he visto por fotos. Llevó dos (2) años viviendo con mi mamá. Quería ver a mi abuela porque a ella es a quien no veo, además quiero buscar algunas cosas que tengo allá, quiero buscar mi bicicleta. A mi abuela no la he visto, porque le robaron la casa y ella está con mi abuelo. Yo me siento muy bien con mi mamá, me quiero quedar viviendo con mi mamá y no quiero irme a ningún otro sitio; que su calificación en el colegio fue ‘A’, y que su hermana XXXX sacó ‘B’…“.

Asimismo, la niña XXXXXXXXX expreso lo siguiente:

“Yo vivo ahorita en Lomas de Ávila, con mi mamá, con quien vine hoy; antes vivía con mi papá en la casa de mi abuela, mi papá se mudó para la casa de su novia, pero ahora vive alquilado en otra casa, yo lo vi el día de mi cumpleaños, él me llamó y me dijo que quería salir conmigo y con XXX, y nos conseguimos a la hora en que él dijo y salimos; el colegio me queda cerca de la casa de mi papá y cerca de la casa de su novia, pero me lleva y me busca mi mamá; mi papá y mi mamá casi nunca hablan si se miran las caras se pelean, a mi me gusta estar con mi mamá, algunas veces no me gusta estar con mi papá porque se la pasa bravo; mi colegio se llama Colegio Americano y allí estudio inglés. Yo quiero estar con mi mamá aunque se que iba a extrañar a mi papá, pero ahora yo ya lo veo“. En este estado, ante la pregunta de las Jueces, quienes le manifestaron que si quería decir algo más sobre su situación, a lo que señaló que no tenía más nada que decir “porque no sabía que decir”

Las referidas opiniones en este tipo de causas, como es la de Medidas sobre Guarda, no puede obviarse jamás, pues esta enmarca uno de los derechos fundamentales establecidos en la Ley especial, que es el Derecho a opinar y ser oído, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento tanto administrativo como judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior, por lo que la opinión expresada por las niñas XXXXXXXXXX, de diez (10) y nueve (9) años de edad, respectivamente, es considerada plenamente por esta Corte Superior Segunda, con relación a los hechos expresados libremente por las niñas manifestando compenetración con el ambiente de afecto y socialización en el que se desenvuelven desde hace dos (02) años, así como reconocimiento de la situación de su progenitor por quien también manifiestan afecto, lo cual aporta a estas decisoras la convicción de que sin duda las niñas están atendidas y protegidas en el ambiente familiar y social en el que se encuentran desde el año 2006 con su madre, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 80 de la Ley en referencia. Así se declara.

Establecido lo anterior, pasa esta Superioridad a decidir el fondo de la controversia, previas las siguientes observaciones:

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En este punto resulta impretermitible establecer el contenido y alcance de los conceptos de Guarda y Custodia. En este sentido, con referencia a lo que debe entenderse por Guarda, señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:

Artículo 358: CONTENIDO. La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.

En este orden de ideas y tal como lo establece la Ley Especial, la Custodia se encuentra contenida dentro de lo que es propiamente la Guarda, entendiéndose por Custodia el contacto diario y directo que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia de los sujetos bajo el mismo techo, hecho éste que posibilita de manera más directa todos los atributos que conlleva el concepto de Guarda, como lo son la asistencia material, la vigilancia y orientación moral y educativa del hijo, pero que tales atributos también puedan ser atendidos por el padre no guardador, que como ha quedado evidenciado en el presente caso, la madre ciudadana L.T.T.R. aún y cuando se encontraba viviendo separada de las niñas, no se desprendió totalmente de los referidos atributos, al haber cumplido con el pago de obligación alimentaria y haber mantenido el contacto constante con sus hijas, quienes a pesar de que estuvieron viviendo con el padre por un tiempo prolongado, mostraron sentimientos de afecto para con su mamá, lo que se puede evidenciar del informe integral realizado, que cursa a los autos.

Como se ha observado, en el presente caso las niñas XXXXXXXXXXX, permanecieron bajo los cuidados de su progenitor desde el 22 de Abril de 2003, cuando ambos progenitores acordaron que ella se trasladaría a los Estados Unidos en busca de una estabilidad económica para el grupo familiar y que al lograrlo viajaría también el padre de las niñas a residenciarse con ella, lo que no sucedió así. Posteriormente y luego de trascurrido un año, ella regresa y deciden divorciarse. En este sentido, de la sentencia de divorcio de fecha 11 de junio de 2005, dictada por el Juez Unipersonal de la Sala de Juicio III del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, quedó establecido que la Guarda de la niñas XXXXXXX sería ejercida legalmente por la madre, la ciudadana L.T.T.R. por lo que determina esta Alzada que el progenitor, ciudadano E.G.M.R., mal puede seguir detentando de hecho la guarda de sus hijas, cuando no existe decisión judicial alguna que haya modificado tal situación, por lo que considera esta Alzada que tal comportamiento por parte del progenitor deviene en una retención de ambas niñas la cual se mantuvo hasta el año 2006, en consecuencia, lo procedente es la restitución de las niñas XXXXXXXXXXXXX a la madre. Una vez así, el progenitor podrá solicitar mediante un procedimiento autónomo aparte, una Modificación o Revisión de los términos conforme los cuales fue atribuida la guarda legalmente a la madre, ciudadana L.T.T.R., y así se decide.-

En este respecto, es importante resaltar que el artículo 76 de nuestra Carta Magna, establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de la Co-parentalidad que debe existir entre ambos progenitores, luego de la ruptura de la pareja, con respecto a los hijos. Al respecto, la disposición citada señala expresamente lo siguiente:

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

(Destacado del Tribunal).-

Con respecto al Principio de Co-parentalidad, la autora G.M., en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”, ha expresado lo siguiente:

(...) En la doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres quienes están investidos de una tarea educativa común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo más trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad.

Igualmente refiere la autora, que en pro de la co-parentalidad se debe establecer en la normativa jurídica una “fórmula más flexible y menos perturbadora de la dinámica paterno-filial post-ruptura”, sin otorgarle tantos poderes al guardador en los casos de padres separados, como lo establece actualmente nuestra Legislación, puesto que ello favorece el apartamiento o alienación del no guardador y resulta opuesto a la imagen de “pareja parental”, antes señalada.-

En ese sentido, el concepto de guarda compartida al que alude la autora, se refiere al “mecanismo conforme al cual la pareja de padres participa en la cotidianidad del hijo, compartiéndose todas las tareas y requerimientos, de manera que éste sienta la presencia de ambos, lo que hace realmente efectiva la co-parentalidad”. La participación del progenitor no guardador en la rutina del hijo, es lo que mejor salvaguarda su interés, al no relajarse los lazos afectivos entre ellos, e impidiendo el desprendimiento paulatino del no guardador de sus deberes parentales, bien porque no esté satisfecho con su rol secundario o porque haya fundado una nueva familia. En fin, la co-parentalidad debe continuar a pesar de la separación de la pareja marital, dejándole así un mayor espacio al no conviviente con el hijo, mantener una responsabilidad conjunta y canalizar todas las decisiones importantes relacionadas con sus hijos. En este marco de ideas, se insta a los progenitores de las niñas XXXXXXXXX, ciudadanos L.T.T.R. y E.G.M.R., a cumplir con el deber de co-parentalidad que tienen para con sus hijas, compartiendo los demás atributos de la guarda como son: la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de ellas, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, y que el incumplimiento de los deberes que emanan de esta responsabilidad constituyen causal de privación de patria potestad, y así se decide.-

En virtud de los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, resulta forzoso a esta Corte Superior Segunda ordenar la restitución de la guarda de las niñas a la ciudadana L.T.R., y así se establece.-

VI

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

LA NULIDAD de la sentencia definitiva dictada en fecha 11 de Abril de 2006 por la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio Nº III del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano M.E.M., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.G.M.R., contra la sentencia de fecha 11 de Abril de 2006 dictada por la Sala de Juicio Nº III del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

CON LUGAR la demanda de restitución de guarda presentada por la ciudadana L.T.T.R., contra el ciudadano E.G.M.R. , a favor de las niñas XXXXXXXXXXX, de nueve (09) y diez (10) años de edad respectivamente

CUARTO

Como corolario, se ordena la restitución de las niñas XXXXXXXXX a la madre ciudadana L.T.T.R..

QUINTO

Quedan a salvo los derechos del progenitor de incoar mediante procedimiento autónomo, la revisión o modificación de los términos conforme los cuales fue atribuida de la Guarda legal a la madre, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 358, 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En virtud de que el presente fallo se publica fuera del lapso establecido, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y agréguese al expediente Nº AP51-R-2006-008305 y, una vez quede definitivamente firme la decisión, remítase el asunto con oficio al Tribunal de la Causa.-

Remítase el expediente a la Juez de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre de Dos Mil Siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza Presidente,

Dra. O.R.C..

La Jueza Ponente, La Jueza,

Dra. T.M.P.G.D.. R.I.R.R.

La Secretaria,

Abg. M.N.S.R.

En horas de despacho de esta misma fecha se registró, publicó y diarizó la sentencia que antecede, siendo las diez y cuarenta minutos de la mañana (10:40 a.m.).-

La Secretaria,

Abg. M.N.S.R.

ORC/TMPG/RIRR/MNSR/Mariale

Asunto: AP51-R-2006-008305

Motivo: Restitución de Guarda.-