Decisión nº 3647-2004 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 10 de Diciembre de 2004

Los Teques, 10 de Diciembre del año 2004

194 y 145

Visto Con Informes

Causa No. 3647-2004

Acusado: LAVANA MARTEL YORJAN ENRIQUE

Juez Ponente: Doctor L.A.G.R..

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho J.A.C.R., en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público, en contra de la sentencia proferida en fecha 20 de abril de 2004, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual se CONDENA al ciudadano LAVANA MARTEL YORJAN ENRIQUE a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: LAVANA MARTEL YORJAN ENRIQUE

DEFENSA PRIVADA: Á.R.Z.

FISCAL: J.A.C.R., FISCAL OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Los hechos objeto de este Juicio, tienen lugar en virtud de la Acusación presentada en fecha 24 de marzo del año 2003, por el Profesional del Derecho, C.F.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en contra del ciudadano LAVANA MARTEL YORJAN ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.370.874 donde señala:

…Al ciudadano se le atribuye ser la persona que en horas de la medianoche del día 23 de diciembre del año 2002…se presentó el acusado quien era concubino de la victima ciudadana J.E.M. de 15 años de edad la cual se encontraba en la puerta de la residencia en compañía de otras personas, cuando se presentó el Sargento M.L. con un arma de fuego tipo revolver, tomo a la adolescente por detrás le colocó el arma en la parte posterior del cuello y le disparó para posteriormente escapar del lugar donde quedó J.E. mortalmente herida para que muriera días después en un centro hospitalaria (sic)… Se encuentra plenamente convencido el Ministerio Público de la Autoría de estos hechos por parte del imputado, pues se fundamenta tal convicción en las resultas de la investigación penal adelantada bajo la dirección del Despacho que represento la cual arrojó como resultado…El ilícito penal que conforme a los hechos ejecutados por el imputado se subsume en la acción típica prevista y sancionada en el artículo 408 del Código Penal en su ordinal 3º numeral (a) el cual se refiere a la persona que lo cometa en la persona de su cónyuge…Esta representación fiscal ofrece como medios de prueba, por ser todos ellos útiles, necesarios, pertinentes y haber sido obtenidos de una forma lícita, los siguientes…En virtud de los fundamentos expuestos, solicito la ADMISIÓN total de la presente acusación, así como de todos (sic) las pruebas promovidas en la presente acusación y se convoque a la audiencia preliminar con asistencia de las partes a fin de que expongan sus argumentos…

En fecha 26 de junio del año 2003, se realizó ante la sede del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Barlovento, la Audiencia Preliminar del Imputado, YORJAN E.L.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 3º del Código Penal, pronunciándose en los términos siguientes:

…Oída la fundamentación realizada por las partes, la declaración del acusado y la exposición del padre de la victima, este Tribunal de Control No 3, de conformidad con el artículo 330 numeral 4, 2, 9 y 5 del Código Adjetivo Penal, resuelve 1) PUNTO PREVIO: Se evidencia que el escrito de la defensa fue presentado extemporáneamente, por lo que se desestima por extemporáneo. 2) En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, así como las pruebas ofrecidas, hay elementos de convicción que hacen presumir la participación del acusado en los hechos investigados, siendo necesario que en el debate oral se determine a través de la valoración de las pruebas testimoniales, documentales y expertos ofrecidas, a través de lo cual se puede determinar si el acusado actúo en forma imprudente o existe una causal, que cambie la calificación fiscal; no esta dado en esta fase intermedia del proceso al Juez de Control entrar al fondo de la causa, como sería debatir y valorar las pruebas, sólo está dado al Tribunal determinar si hay elementos de convicción sobre la participación del sujeto activo en el hecho investigado a fin de ordenar la apertura del juicio Oral y Público… SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, a la cual se ADHIRIÓ LA VICTIMA, contra el acusado Yorjan E.L. Martel… Por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, tipo penal previsto y sancionado en el Artículo 408 ordinal 3º del Código Penal. Se mantiene la calificación jurídica realizada por la representación fiscal… SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por la Representación Fiscal, quien expuso la necesidad y su pertinencia y son las siguientes…Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto las circunstancias por las que se decretó la misma no han variado… con fundamento en el artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO al acusado YORJAN E.L. MARTEL… Por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 3º del Código Penal…

En fecha 20 de abril del año 2004, se lleva a cabo ante la sede del Tribunal Unipersonal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, la Audiencia del Juicio Oral y Público, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes:

“…En el acta correspondiente al debate del juicio oral se dejó constancia de la acusación explanada por el Ministerio Público, quien entre otras cosas señaló… La parte querellante se adhirió a lo dicho por la representación fiscal. La defensa por su parte manifestó; “Mi defendido fue a buscar ropa a la casa de su madre y se fue por una camino oscuro, montó el arma se le fue un disparo, y mi (sic) quizás por la carretera que tenía (sic) cuando fue a bajar el arma se le fue un disparo, y mi defendido no sabía que había lesionado a nadie, él la agarró por el cuello y le dijo que se iban a costar (sic) y ella le dijo que no se podía levantar porque estaba mareada, fue cuando se vio la mano ensangrentada y él empezó a dar gritos pidiendo ayuda, posteriormente ella murió, si es verdad, él cometió un hecho, pero no fue con dolo, porque fue con imprudencia, por no ser cuidadoso, no actúo con cautela eso fue una negligencia…se dejo constancia que el acusado YORJAN E.L.M., una vez impuesto de los hechos objeto del debate, así como del precepto constitucional previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 347 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó su voluntad de rendir declaración, en este momento; lo que hace en los siguientes términos… Durante el curso del debate fueron evacuadas pruebas testimoniales e incorporadas al juicio las pruebas documentales, de conformidad a las normas legales que rigen la materia, las cuales habían sido admitidas previamente en la Audiencia Preliminar… En tal sentido se evacuaron las siguientes… Seguidamente se procede a incorporar, mediante lectura las pruebas documentales ofrecidas entre estas…En este estado el ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Público, solicitó la ampliación de la Acusación conforme a lo previsto en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que a lo largo del debate se había demostrado que el acusado no es el cónyuge de la occisa sino su concubino, el Ministerio Público considera que debe aplicársele el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, consagrado en el artículo 408 ordinal 1º específicamente la alevosía cuya interpretación autentica está consagrada en el artículo 77 del Código Penal… Finalmente las partes expusieron sus conclusiones orales de conformidad a lo previsto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal. En las cuales el ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Público, entre otras cosas manifestó…La acusadora privada ejerció su derecho a presentar conclusiones en los siguientes términos…La defensa del acusado en sus conclusiones entre otras cosas señaló…El presente debate contradictorio se fundamentó prácticamente en la prueba de los testimoniales rendidas por las personas que fueron promovidas en su oportunidad…El Juez para decidir, deberá confrontar la testimonial de una y otra persona con la declaración del acusado y comparados con el resto de las pruebas, de conformidad a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se deben apreciar las pruebas según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia… En este sentido se observa; Del análisis de los elementos de prueba que fueron debatidos en el juicio oral, tenemos…Se considera importante señalar que el ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Público, había interpuesto Acusación en contra del acusado YORJAN E.L., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 3º y es el momento de concluir el debate probatorio, que hace uso del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal y modifica la calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º… En consecuencia y por cuanto es una norma contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, que le permite al Ministerio Público, como titular de la acción penal, hacer la ampliación de la acusación, considera pertinente esta juzgadora realizar el presente comentario en relación al Homicidio Calificado con Alevosía; que fue el homicidio señalado por el Ministerio Público, al cual se adhirió la parte acusador…Como se observa concatenadas las declaraciones y analizada con la del acusado y las pruebas documentales ofrecidas, así como los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales, se desprende que el día de los hechos, el acusado YORJAN E.L., había estado con la occisa en la playa, luego habían ido en la noche a casa de una tía de la hoy occisa… se desprende que ese día Yorjan y Yoely habían acordado viajar al siguiente día de madrugada para Caracas, al sitio que compartían, viaje que harían con un pariente de la victima. Y que decide ir a casa de sus padres y luego viene para la casa de Yoely, haciendo el trayecto de su casa a la casa de ésta por un camino boscoso, sin iluminación y no transitado, saca un revolver que tenía lo monta y cuando sale del camino, ya estaba muy cerca de la vivienda, por haber señalado tanto el padre de la víctima como de una de sus hermanas… señala el acusado que en el momento que está guardando el arma se produce el disparo de los testimonios rendidos en el presente juicio y las otras pruebas evacuadas… no dejan dudas para considerar conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la apreciación de las pruebas, que los testigos ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa, son válidos y contestes en muchos aspectos, en especial en cuanto señalan, que efectivamente esa noche Yorjan había estado con Yoely, en casa de su tía y que llegó a la casa por un camino oscuro, y traía el arma en la mano, que entre Yorjan y Yoely, no habían problemas, ahora bien ambos testigos presenciales, señalan que Yorjan apuntó a Yoely, sin mediar palabras y le disparó, pero igualmente señalan que luego se ubicó a su lado y le colocó la mano en el cuello y empezó a gritar, trato de hacerse disparos en la sien, se colocó el arma en la cabeza e igualmente señalan que las apuntaba, pero nunca llegó a disparar, lo cual concatenado con la declaración rendida por el acusado y las pruebas documentales ofrecidas son suficientes para dictar sentencia condenatoria… pero no a título de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, como solicitó el ciudadano Fiscal en LA AMPLIACIÓN DE LA ACUSACIÓN, al terminar el debate probatorio, sino de HOMICIDIO CULPOSO, al considerar esta juzgadora que el acusado YORJAN E.L.M., actúo en forma imprudente, al sacar un arma de fuego y montarla y proceder a desmontarla cerca de las tres personas que se encontraban sentadas ese día, momento éste en que se efectúa un disparo, el cual le da a la ciudadana Yoely, pero no actúo en forma dolosa y alevosa, en la conducta desplegada, tal y como lo señala el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, por cuanto la conducta desplegada por el acusado no puede considerarse Ni a traición, Ni sobre Seguro, tal y como señala el Fiscal del Ministerio Público, que obró a traición al dispararle por la espalda a la hoy occisa, ya que si bien es cierto el disparo es por detrás y a la altura del cuello, el mismo guarda relación con el plano en sentada de espalda al camino por donde el venía… EN CONSECUENCIA CONSIDERA ESTA JUZGADORA que el acusado no actúo con DOLO, necesario para demostrar la comisión del Homicidio Calificado Con Alevosía y fue por eso que no se sentencio en base a dicha calificación… En el presente caso el acusado le ocasionó una herida por arma de fuego a la adolescente Yoely, quien era su concubina, la cual a consecuencia de sepsis generalizada, le ocasionó la muerte esta acción, se produce como consecuencia de la conducta imprudente, desplegada por el acusado, quien no fue diligente al portar el revolver que tenía con el martillo pasado, lo cual ocasiona que cualquier movimiento hecho al gatillo, se dispare el arma, esta conducta es carente de toda previsión, de cautela y era previsible, en especial si tomamos en consideración que el acusado es militar y si bien es cierto manifestó que no era su arma de reglamento, ni estaba acostumbrado a portar ese tipo de arma, por su condición de militar y si hubiera asumido una conducta previsible, prudente, utilizando el buen juicio no sucede el hecho que le ocasionó la muerte a la adolescente, esta conducta significa que el acusado desplegó una conducta culposa grave… Considera este Tribunal, que del acervo probatorio antes señalado y la relación entre cada uno de ellos, ha quedado suficientemente probado como se produce el hecho de la muerte de la adolescente YOELY E.M., hechos que demuestran la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal…En virtud de los razonamientos expuesto, este Tribunal Unipersonal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio, del Circuito Judicial Penal Extensión Barlovento… emite el siguiente pronunciamiento… CONDENA al acusado YORJAN E.L. MARTEL… a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, por haber sido encontrado culpable de la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Venezolano en perjuicio de la adolescente YOELY E.M., en las circunstancias de modo, lugar y tiempo expuestas…”

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha, 25 de mayo del año 2004, el Profesional del Derecho, J.A.C.R., en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público, fundamenta su escrito de Apelación en los siguientes términos:

“…debe destacarse que el Ministerio Público solicitó el enjuiciamiento del acusado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, contenido en el artículo 408, ordinal 3º del Código Penal y durante el debate amplio la acusación y le atribuyó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO consagrado en el artículo 408, ordinal 1º del mismo texto penal sustantivo, por considerar que el procesado había actuado con alevosía. Sin embargo, el Tribunal finalmente le condenó y lo declaró culpable por el delito de HOMICIDIO CULPSO (SIC) previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal… Los motivos para el presente recurso son los siguientes: 1. Violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica. La sentencia impugnada en el capitulo VI, referente a la dispositiva del fallo, en el numero primero señaló: “CONDENA al acusado YORJAN E.L. MARTEL… a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN por haber sido encontrado culpable de la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Venezolano…La recurrida no desecho la afirmación hecha por las testigos presenciales respecto a que el procesado se le había acercado a la victima y disparó contra ella, contrariando entonces la versión dada por el procesado en cuanto a que “se le fue el disparo”, versión esta que no fue demostrada durante el debate ni en forma testimonial ni de modo técnico- científico, pues los testigos D.F.R. y NELSON ALEJANDRO TORRES… al declarar demostraron que el conocimiento que tenían de los hechos eran referenciales…Tampoco desestimó el dicho de la ciudadana G.L. y AYENDIS CHIRAMO en cuanto a que el procesado apuntó con el arma a las dos testigos presenciales y a la hermana de la victima al momento en que ésta saliera… No existe soporte alguno desde el punto de vista probatorio para no haber subsumido el hecho demostrado como fue la muerte de la adolescente YOELIS MARQUEZ por la acción directa del procesado YORJAN LAVANA, en la norma jurídica que consagra el HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, artículo 408, ordinal 1º del Código Penal. Según se desprende de todo el cúmulo probatorio, transcrito incluso en el cuerpo de la sentencia impugnada, que el procesado accionó el arma de fuego contra la humanidad de la victima en forma dolosa, más no culposa, no existe prueba alguna que demuestre la no intervención dolosa en el resultado dañoso en perjuicio de YOELIS MARQUEZ… Por tal motivo ciudadanos Magistrados, existe violación de la ley por la inobservancia en la aplicación del artículo 408, ordinal 1º del Código Penal, el cual prevé el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, así respetuosamente, solicito lo declaren y conforme a lo previsto en el artículo 457 de nuestra ley adjetiva penal dicte decisión propia en esos términos… Como segundo motivo debemos denunciar la violación a la ley por la errónea aplicación de una norma jurídica… la recurrida al momento de subsumir el hecho estableció que se trataba de un HOMICIDIO CULPOSO, consagrado en el artículo 411 del Código Penal, para ello dejó sentado que: “Los hechos que este Tribunal considera acreditado por haberse demostrado estos a través del debate del juicio oral, son los siguientes…Parte de un falso supuesto la recurrid al indicar que los hechos acreditados fueron los que narra en el párrafo antes transcrito, por cuanto, según se observa de la transcripción parcial de las declaraciones rendidas en el debate oral así como las pruebas técnicas, él único que advierte que “se fue el disparo” es el procesado pero ninguna de las pruebas incorporadas durante el juicio oral, corrobora esta tesis, por el contrario los testigos presenciales afirman que él se acercó a la victima y disparó contra ella por la espalda…En virtud de ello la subsunción de los hechos demostrados durante el debate en la norma que sanciona el delito de HOMICIDIO CULPOSO, constituye una violación en la LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 411 DEL Código Penal. Pues los fundamentos para tal subsución partió (sic) de un falso supuesto. Se basó en hechos que no quedaron acreditados durante el debate oral…en virtud de todos estos argumentos solicito el debido respecto, sea declarado con lugar el presente recurso y por ende conforme lo permite el artículo 457 de Código Orgánico Procesal Penal, dicte decisión propia y subsuma los hechos demostrados en la norma del artículo 408, ordinal 1º del Código Penal, siempre y cuando en criterio de ese Tribunal Colegiado no sea necesario la realización de un nuevo juicio oral y público sobre los hechos…”

En fecha 07 de junio de 2004, el Profesional del Derecho Á.R.Z., da contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por el Fiscal Octavo del Ministerio Público, en los términos siguientes:

…considera la defensa de YORJAN E.L.M., que la sentencia dictada por la Juez Unipersonal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio, se encuentra ajustada a derecho, cuando desestimó la imputación Fiscal por delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal del Código Orgánico Procesal Penal (sic), considerando que el delito cometido por el mismo es el de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal. No es cierto que las declaraciones de las testigos presenciales no fueron descartadas, pues si fueron tomadas en consideración por la Juez de Juicio…todo esto coincide con lo declarado por mi defendido YORJAN LAVANA MARTEL, ya que si es cierto que el mismo venía por un camino oscuro y montañoso con el arma montada, y que cuando venía llegando se le fue el disparo…Igualmente demuestra que Yoeli estaba sentada en un plano inferior donde se encontraba Yorjan ya que el mismo estaba en la carretera y Yoeli estaba sentada en un mueble tipo mimbre recostada, lo que demuestra la trayectoria de la bala… debemos concluir que no hubo violación de la lei (sic) por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, como lo pretende hacer ver la Fiscalía del Ministerio Público, y que si está aplicada correctamente la norma jurídica por la cual se condenó a mi defendido YORJAN LABANA, (sic) por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, ya que fue su negligencia, e imprudencia lo que causó la muerte de la occisa Yoeli Márquez… Que razones podía tener Yorjan para darle muerte a su concubina, cuando los mismos compartieron todo ese día felizmente… Considera la defensa que no la recurrida (sic) no se basó en un falso supuesto para condenar a YORJAN E.L.M. por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, ya que se evidenció que solamente habían dos personas que presenciaron los hechos y fueron las hermanas de la occisa, lo único falso que dijeron fue que mi defendido le disparó de manera intencional a YOELI…Por todas las razones expresadas es por lo que solicito se declare SIN LUGAR la apelación intentada por la Fiscalía del Ministerio Público…

En fecha, 04 de agosto del año 2004, esta Corte de Apelaciones, ADMITE el recurso de Apelación, presentado por el profesional del derecho J.A.C., contra del fallo proferido en fecha 20 de abril 2004, por el Tribunal Primero Unipersonal de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de conformidad con lo establecido en los artículos, 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, en fecha 02 de noviembre del año 2004, se realizó en este Tribunal de Alzada, la Audiencia Oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, entrando la presente causa, al estado de dictar sentencia.

ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE A SU PRONUNCIAMIENTO OBSERVA

Establece nuestro Código Adjetivo Penal en sus artículos 451 y 452, lo siguiente:

Articulo 451. Admisibilidad: El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.

Articulo 452. Motivos: El recurso solo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

4. Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. (Subrayado nuestro)

El recurrente, fundamenta su Recurso de Apelación, en base a lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 de nuestro texto adjetivo penal, relativo a: “Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, toda vez que a su criterio la apreciación objetiva del acervo probatorio nos obliga a establecer que la acción desplegada por el acusado YORJAN E.L.M., se trató de un acto querido, con intencionalidad y voluntad y no de manera culposa; como así lo consideró la recurrida, al sentenciar al mencionado acusado por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Venezolano; por lo que el recurrente considera que la recurrida inobservó la aplicación del artículo 408, ordinal 1º ejusdem, el cual prevé el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, y violó la ley por errónea aplicación del artículo 411 del Código Penal.

En tal sentido, consta a los folios 257 al 261 del presente expediente, la apreciación de las pruebas debatidas en el curso del debate oral y público, que realiza el Tribunal A-quo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se desprende lo siguiente:

…De la declaración del ciudadano; J.J.M. RODIGUEZ (SIC); padre de la victima, este testigo no presenció los hechos objeto del presente debate…Al analizar esta declaración y constatarla con la declaración rendida por la ciudadana G.L.M.; quien es mama de la victima, se observa que la misma señala que ese día cuando salió afuera de su casa, estaba él Yorjan, apuntando a sus dos hijas, montado en la acera y ya la niña estaba herida, él estaba histérico apuntando a mis dos hijas… no me disparó porqué no tenía balas, varias veces accionó el arma a mis otras hijas… cuando mi hija la agarró el hizo como si se iba a disparar… de la misma se desprende que es contradictoria con la rendida por el padre de la víctima, ya que éste señala que su esposa le había dicho que Yorjan maltrataba a su hija y que la había amenazado varias veces y la madre señala que nunca la había amenazado…aunada con las demás declaraciones rendidas por YOLIMAR J.M.G., quien es hermana de la victima, quien manifestó haber presenciado los hecho (sic) y al ser interrogada señalo, que estaban sentadas al frente de su casa y él le dio el tiro, mi cuñado fue a buscar el carro y fue donde se llevo a mi hermana, él salió corriendo para la casa de su mamá… yo vi cuando él le dispara a mi hermana accionó el arma, él haló el gatillo… el se apuntó pero no tenía balas…igualmente señala y en esto coincide con el acusado en señalar que ese día venía por el camino o callejón de la calle donde está una casa, yo vi cuando el venía traía la pistola en la mano derecha y la camisa en el hombro, aquí existe contradicción con lo señalado por la ciudadana M.L., quien manifestó que traía la mano izquierda escondida, pero nunca llegó a ver el revolver…afuera estaba Yoelcrey, que es mi otra hermana, igualmente manifiesta ésta testigo que su mamá no estaba afuera, sino que salió cuando escucho el disparo, es decir que jamás la ciudadana M.L., presenció cuando llegó el acusado a su casa, tal y como lo manifestó en su declaración…ellos no discutieron en ese momento solo le disparó… él le disparó cuando estaba atrás de ella… el no nos dijo nada nos apunta pero no disparó contra nosotras…el apuntó cerquita, y le disparó yo escuche el tiro que sonó duro…De la declaración a la adolescente YOSGREI DE LAS M.M., se desprende que presenció los hechos, señala esta que el acusado venía a (sic) con su intención, porqué el venía callado y apuntó…el acusado llegó sin decir nada la apuntó y le disparó nos paramos asustadas, el apuntó a la cervical, cuando el apunta estaba cerquita, haciendo señas que fue a contacto… el venía de un callejón por donde queda su casa…el solo llego y disparó, él no le dijo nada…ella estaba sentada y él se le paró de lado…el gritaba y decía busca una ambulancia, no me dejes solo… es decir que coincide con la versión del acusado que había mandado a buscar una ambulancia para auxiliar a la herida… el acusado mostró desesperación cuando se dio cuenta que la ciudadana Yoely estaba herida…

(Subrayado Nuestro)

Asimismo, se evidencia, a los folios 267 y 268 de la causa in commento, los Fundamentos de Hecho y de Derecho, que el Tribunal A-quo, consideró acreditados, por haberse demostrado a través del juicio oral, donde señala los siguientes:

…que el día 23 de diciembre del año 2002… el ciudadano YORJAN E.L.M., después de pasar el día con su concubina Yoely y haber estado con ella compartiendo en casa de una tía de esta…decide marcharse a su casa y el acusado lo hace más tarde…éste se dirige a casa de sus padres y luego decide ir a casa de Yoely, por un camino que comunica el sector donde viven sus padres con el sector donde estaba Yoely, el cual es oscuro, con árboles, y decide llevarse un arma que tenía (un revolver), el cual en forma imprudente monta el martillo, y lo lleva listo para disparar, cuando llega fuera del camino, el cual es cercano al sitio donde estaba Yoely, observa a esta de espalda y dos de sus hermanas que están de frente a él, decide desmontar el martillo y se acciona el revolver y eso oye un disparo, pero como no observó gritos, ni susto por parte de las personas que estaban allí, se acerca a su concubina y le coloca la mano en el cuello y le dice para irse a dormir y esta le contesta que estaba mareada…en eso observa que del cuello de Yoely, sale sangre y empieza a pedir auxilio, que busquen una ambulancia…el acusado trata de darse un tiro, pero el arma, no disparó y sale a buscar ayuda…esta conducta desplegada por el acusado, se encuentra tipificada y sancionada en el artículo 411 del Código Penal…En el presente caso el acusado le ocasionó una herida por arma de fuego a la adolescente Yoely, quien era su concubina, la cual a consecuencia de sepsis generalizada, le ocasionó la muerte, esta acción, se produce como consecuencia de la conducta imprudente, desplegada por el acusado, quien no fue diligente al portar el revolver que tenía el martillo pasado, lo cual ocasiona que cualquier movimiento hecho al gatillo, se dispare el arma, esta conducta es carente de toda previsión, de cautela y era previsible, en especial si tomamos en consideración que el acusado es militar…

(Subrayado Nuestro).

De todo lo transcrito ut supra, observa este Tribunal de Alzada, que los hechos que el Tribunal A-quo, consideró acreditados para determinar la culpabilidad del acusado YORJAN E.L., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, efectivamente no coinciden con el cúmulo probatorio inserto en autos, principalmente con las declaraciones de los testigos presenciales; máxime cuando la Juzgadora señala en su decisión que el debate contradictorio se fundamento prácticamente en la prueba de las testimoniales rendidas por las personas que fueron promovidas en su oportunidad legal(F. 257).

En tal sentido es menester señalar la definición que realiza el doctrinario Cafferata Nores, en cuanto al testimonio: “es la declaración de una persona física recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepción de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual de estos.”

Se puede constatar de las actas del expediente que los testigos presenciales, fueron contestes en afirmar que el disparo efectuado por el acusado de autos, fue a contacto, es decir de una manera muy cerca, y que posteriormente intentó dispararse a él mismo y que apuntó a las dos personas presentes, (hermanas de la occisa); lo que desvirtúa la afirmación realizada por el acusado de autos, cuando señala que se le fue el disparo, y así fue considerado por la Juzgadora, cuando señala que el acusado accionó el arma y escuchó un disparo, y al momento de acercarse al lugar donde se encontraba su concubina YOELY MARQUEZ, hoy occisa, se percata de que la misma estaba herida. Así mismo se observa que la Juzgadora no desestimó las declaraciones rendidas por las ciudadanas YOLIMAR J.M.G. y YOSGREI DE LAS M.M., las cuales estuvieron presentes al momento de suscitarse los hechos, y fueron contestes en sus declaraciones al momento de relatar como sucedieron los mismos.

YOLIMAR J.M.G.: quien es hermana de la victima, quien manifestó haber presenciado los hecho (sic) y al ser interrogada señalo, que estaban sentadas al frente de su casa y él le dio el tiro, mi cuñado fue a buscar el carro y fue donde se llevo a mi hermana, él salió corriendo para la casa de su mamá… yo vi cuando él le dispara a mi hermana accionó el arma, él haló el gatillo… el se apuntó pero no tenía balas…YOSGREI DE LAS M.M.: señala esta que el acusado venía a (sic) con su intención, porqué el venía callado y apuntó…el acusado llegó sin decir nada la apuntó y le disparó nosotras nos paramos asustadas, ella dijo, me diste Yorjan, me diste, el apuntó a la cervical, cuando el apunta estaba cerquita, haciendo señas que fue a contacto… el venía de un callejon por donde queda su casa…el solo llego y disparó, él no le dijo nada…ella estaba sentada y él se le paró de lado…el gritaba y decía busca una ambulancia, no me dejes solo…el cuando le disparo gritaba maldita sea y se colocó la pistola en la cabeza…

De acuerdo con el catedrático R.D.S., en su obra Las Pruebas en el P.P., “Testigo presencial. Es el que se encontraba presente en el lugar del hecho y pudo haberlo visto o simplemente oído lo allí expresado, o sea el espigo ocular o auricular. Presencial no es estrictamente el que estaba presente, sino el que presencio, viendo u oyendo... Testigos contestes. Son aquellos cuyas versiones son en gran parte y sustancialmente coincidentes...”

Las anteriores declaraciones, fueron rendidas por las hermanas de la hoy occisa M.J.E., quienes estaban presentes en el lugar de los hechos cuando estos se suscitaron, no siendo desestimadas por el Juzgador del Tribunal A-quo, en consecuencia las mismas fueron aceptadas como ciertas para el momento de atribuirle los hechos al acusado; sin embargo de la conclusión a la que arribó el Juzgador del Tribunal Primero de Juicio se desprende, que quedaron acreditados hechos que no coinciden con las pruebas debatidas en el juicio oral y público, pues de las mismas pareciera ser que existe la comisión de un delito doloso, y no de un delito culposo como lo sentenció el Juzgador del Tribunal Primero de Juicio, Extensión Barlovento.

En este sentido, debemos examinar, los presupuestos que establece nuestro Legislador para que se configure la comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto en el artículo 411 del Código Penal, el cual prevé lo que a continuación sigue:

Artículo 411. El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.

En relación al artículo ut supra transcrito, el Doctrinario J.L., en su obra Código Penal Venezolano, comentado y concordado, expresa lo siguiente:

“…En este tipo de homicidio, no existe la intención de matar, ni siquiera de lesionar al sujeto pasivo, la muerte de éste se produce por la imprudencia, negligencia, impericia en la profesión, arte o industria o la inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones en que haya incurrido el sujeto activo, el cual debe haber previsto el resultado dañoso antijurídico como consecuencia de su acción u omisión.

Imprudencia es falta de prudencia, de cautela o precaución. La imprudencia constituye uno de los elementos característicos de los delitos culposos… se incurre en ella por acción u omisión…

Negligencia es la omisión, más o menos voluntaria, pero consciente de la diligencia que corresponde en los actos jurídicos, en los nexos personales y en la guarda o gestión de los bienes…

Impericia es falta de experiencia, calidad o destreza en el ejercicio de una profesión, empleo o arte. Para algunos autores, la impericia es una culpa profesional…

Inobservancia es falta de observancia (ejecución y acatamiento detallados de una orden, deber, etc., sumisión y respeto ante un superior) omisión de proceder de acuerdo a lo preceptuado en los reglamentos… ordenes…o instrucciones…

(Subrayado nuestro).

Señalando este Órgano Jurisdiccional, que para poder determinar si efectivamente el delito perpetrado por el acusado de autos, corresponde al tipificado en el artículo 411 del Código Penal, referido al HOMICIDIO CULPOSO, el Juzgador debe plasmar en su decisión que efectivamente de todo el acervo probatorio controvertido en el debate oral, quedo demostrado que el sujeto activo actuó bien con imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de ordenes, reglamentos o instrucciones; lográndose esto, con la comparación de todas y cada una de las pruebas debatidas en el juicio oral y público, apreciándolas y valorándolas de conformidad a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Tribunal A-quo, llegar a una conclusión que se corresponda con lo debatido en el juicio, situación que no ocurrió en el presente caso, pues de los autos se evidencia otra situación absolutamente diferente, ya que de lo debatido en el juicio oral y público, no se desprende que la conducta desplegada por el acusado YORJAN E.L.M., corresponda al delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, pues de las declaraciones contestes de los testigos presenciales, no se evidencia que el acusado antes referido, al momento de perpetrar el delito, haya actuado con negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de reglamentos, ordenes o instrucciones.

Por tales motivos, este Órgano Jurisdiccional del Alzada, considera que el Juzgador de la sentencia recurrida incurrió en dos vicios, como lo son: primero: en la indebida aplicación de una norma, como lo fue la prevista en el artículo 411 del Código Penal Venezolano, pues de los hechos debatidos y las pruebas promovidas en el debate oral, no se desprende que los mismos se adecuen a dicha normativa, existiendo en definitiva un desacuerdo evidente entre los hechos que se dan por probados y el derecho a aplicar, toda vez que del cúmulo probatorio insertos en el debate oral y público, no se desprende que el acusado de autos, haya obrado con negligencia, imprudencia o impericia; y en segundo lugar el Juzgador incurrió en la Falta de aplicación de una norma jurídica como lo es la referida a la comisión de un delito doloso, bien sea este el establecido en el artículo 407, 408 ó 409, determinación esta que debe hacer el Juez de Juicio, por ser este el que lleva la inmediación del proceso.

En consecuencia, visto todo lo anteriormente explanado esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, considera que efectivamente le asiste la razón al recurrente, Abogado J.A.C., Fiscal Octavo del Ministerio Público, al denunciar la violación de Ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara Con Lugar la denuncia planteada. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, la declaratoria con lugar de la denuncia prevista en el numeral 4 del artículo 452 de nuestro Texto Adjetivo Penal, da lugar a declarar la Nulidad de la sentencia dictada, y a dictar una decisión propia por parte de esta Corte de Apelaciones, siempre que la sentencia no haga necesario la realización de un nuevo juicio oral, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 457 ejusdem; considerando este Tribunal de Alzada, que en el presente caso se hace necesario la realización de un nuevo juicio, pues el Tribunal competente para valorar las pruebas a los efectos de establecer la forma como ocurrieron los hechos y la participación que en la comisión de los mismos pueda tener el acusado, es el Tribunal de Instancia en Funciones de Juicio, quien a través de los principios de inmediación, concentración y contradicción formará su convencimiento; así lo ha sentado en reiterada Jurisprudencia nuestro Tribunal Supremo de Justicia al señalar lo siguiente:

… las Corte de Apelaciones en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Juzgados de Juicio en virtud del Principio de Inmediación, y por ello las mismas (Cortes de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos…

(Sentencia N° 418 de fecha 09 de noviembre de 2004, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León). Subrayado nuestro.

Por lo tanto esta Corte de Apelaciones como Órgano Revisor de la legalidad del procedimiento y de la sentencia emanada, siendo que no puede verse a este Tribunal como una segunda instancia en donde entremos a conocer de los hechos, a valorar elementos probatorios y a emitir un fallo, pretendiendo sustituir la convicción que se formó el Tribunal de Instancia a través de la inmediación en el debate oral, procede a ANULAR el fallo dictado en fecha 20 de abril del año 2004, por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, por haber incurrido en la violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, vicio este establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 457 ejusdem; en consecuencia se ordena la realización de un nuevo juicio ante un Juez distinto al que emitió la presente sentencia, por exigencia de la inmediación y la contradicción que deben regir en el proceso penal. ASÍ SE DECLARA.-

Visto que se declaró con lugar la primera denuncia planteada por el recurrente, la cual conllevo a declarar la Nulidad de la sentencia impugnada, este Órgano Jurisdiccional de Alzada, no entra a conocer la segunda denuncia planteada pues el conocimiento de la misma resultaría inoficioso, ya que el resultado al cual se llegaría sería el mismo.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, ANULA la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2004, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, mediante la cual se CONDENA al ciudadano LAVANA MARTEL YORJAN ENRIQUE a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, por haber incurrido en la violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, vicio este establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 457 ejusdem; en consecuencia se ordena la realización de un nuevo juicio ante un Juez distinto al que emitió la presente sentencia, por exigencia de la inmediación y la contradicción que deben regir en el proceso penal.

Queda así ANULADA la Sentencia apelada.

Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público.

Publíquese, diarícese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese a las partes y remítase el presente expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, a los fines de que sea distribuido ante un Tribunal de Juicio de ese Circuito Judicial Penal, y Sede, distinto al que emitió el pronunciamiento que hoy se anula. Así mismo remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento.

JUEZ PRESIDENTE

JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

EL JUEZ

L.A.G.R.

EL JUEZ

J.G. QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

M.T.F.

Seguidamente se dió cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

M.T.F.

LAGR/Imf

CAUSA N° 3647-04