Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Tachira (Extensión San Antonio), de 11 de Septiembre de 2007

San A.d.T., 11 de Septiembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2007-002217

ASUNTO : SP11-P-2007-002217

DE LAS PARTES

JUEZ : ABG. M.A.O.P.A.

FISCAL : ABG. BEN A.S.R.

SECRETARIA : ABG. N.T.C.

IMPUTADO : P.M.M.

DEFENSOR : ABG. CAROLLYN GUERRERO

DE LOS HECHOS

En fecha 06 de Septiembre del 2.007, quienes suscriben funcionarios adscritos al Tercer Pelotón de la Primera Compañía, del Destacamento de Fronteras N° 11 del Comando Regional N° 1; y funcionarios adscritos a la Aduana Principal de San A.d.T., dejan constancia de la siguiente diligencia policial: Siendo las 19:00 horas de la noche recibieron instrucciones del Cap. (GN) E.D.C. de salir apoyar una comisión del SENIAT, que se encontraba por las trochas del Barrio Libertadores de A.d.S.A., debido a que habían detenido a un ciudadano conduciendo un vehículo, cargado con tomates en cestas plasticas, de inmediato salió al lugar indicado pero antes de llegar al referido sector ya los funcionarios del SENIAT, traían al ciudadano en el vehículo los seguí y dejaron el vehículo MARCA: FORD, MODELO F-100, COLOR AZUL, PLACAS: 017-XDN, AÑO 1975, cargado con tomates en el estacionamiento de la Aduana Principal de San Antonio, luego se trasladaron al Destacamento de Fronteras N° 11 con el ciudadano MELGAREJO M.P., de nacionalidad Colombiana, mayor de edad, natural de Tipacoque departamento de Boyacá, Republica de Colombia, nacido en fecha 03 de Septiembre de 1.969, de 38 años de edad, titular de la cédula de Residente N° E-83.308.297, soltero, hijo de L.O.M. (F) y de J.M. (F), de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Barrio Sucre, calle 1, casa numero 21-49, San A.d.E.T. y los documentos que ampararan la carga de tomate, una guía única de movilización de productos agrícolas de origen vegetal signada con el N° 1723267 de fecha 05-09-2007, y una factura comercial signada con el N° 000294, de un establecimiento llamado Jacinto Mendoza Lizarazo ubicado en el mercado mayorista de Táriba, seguidamente le informaron al conductor, que procederían a una revisión de vehículo donde se encontró SESENTA Y OCHO (68) CESTAS PLÁSTICAS CONTENTIVAS DE TOMATE, con un peso aproximado de 2.000 kilos y un valor aproximado de 3.000.000,00 de bolívares, se le informo al referido ciudadano que quedaba detenido preventivamente y a ordenes de la Fiscalía del Ministerio Público por estar incurso en uno de los delitos de Contrabando

DE LA AUDIENCIA

En fecha, Sábado 08 de Septiembre de 2007, siendo las 3:30 horas del tarde se constituyó el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio, a los fines de celebrar Audiencia de Calificación de Flagrancia, del aprehendido: MELGAREJO M.P., de nacionalidad Colombiana, mayor de edad, natural de Tipacoque departamento de Boyacá, Republica de Colombia, nacido en fecha 03 de Septiembre de 1.969, de 38 años de edad, titular de la cédula de Residente N° E-83.308.297, soltero, hijo de L.O.M. (F) y de J.M. (F), de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Barrio Sucre, calle 1, casa numero 21-49, San A.d.E.T.. Presentes: El Juez, Abg. M.A.O.P.A.; la Secretaria Abg. N.T.C., el Alguacil de Sala G.B., el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público Abg. Ben A.S. y el imputado. En este estado, el Tribunal impuso a el imputado del derecho que le asiste de nombrar un abogado defensor para ejercer el derecho a “SER OÍDO” y para que lo asista en todos los actos del proceso, conforme lo previsto en el numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se le preguntó si tenía abogado de su confianza que lo asistiera, manifestando el imputado que si, nombrando a la Abg. Carollyn Guerrero, Defensora Privada, titular de la cedula de identidad N° 11.022.512, inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 71.757, con domicilio procesal ubicado en calle 11, numero 6-54, barrio Ruiz pineda, San A.d.T.; quien estando presente manifestó: “Acepto el nombramiento que se me hace y juro cumplir fielmente las obligaciones inherentes al mismo”. Seguidamente el Juez declara la celebración inmediata de la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, y así determinar las circunstancias que rodearon la aprehensión del imputado, de conformidad con los artículos 248, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; advirtiendo a las partes, sobre la importancia y trascendencia de este acto, en el cual se va a administrar justicia, instándolas a litigar de buena fe y a no hacer planteamientos dilatorios o aquellos que sean propios del Juicio oral y público. Igualmente, le informa a las partes, que esta audiencia se desarrolla en forma oral y con la presencia ininterrumpida del Juez y de las partes cumpliendo, así con los principios de Oralidad e Inmediación, a lo cual sólo se dejara constancia en el acta, de lo que las partes consideren les sirva de prueba para una eventual apelación, cediendo el derecho de palabra al ciudadano representante del Ministerio Público, Abg. Ben A.S., quien expuso, de manera pormenorizada los hechos, el derecho y las pretensiones en las cuales funda la imputación; manifestando las circunstancias de tiempo, modo, lugar, espacio y de relación causal, entre el aprehendido y el hecho que se le imputa, y de cómo se produjo la aprehensión del mismo, e igualmente las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su solicitud de calificación de flagrancia, para el imputado MELGAREJO M.P., a quien le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 en concordancia con el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en perjuicio del estado venezolano, reservándose el derecho de ampliar en el acto conclusivo fiscal en caso de ser necesario. Solicitando en resumen la representante del Ministerio Público lo siguiente:

• Que se informe al imputado del hecho punible que se le atribuye, así como las alternativas a la prosecución del proceso; así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se le oiga, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 131 Ibídem.

• QUE CALIFIQUE LA FLAGRANCIA en la Aprehensión del imputado, alegando la existencia de los presupuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal.

• Que se acuerde la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Que se le imponga al imputado MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Solicita copia simple de la presente Acta.

• Se notifique al Cónsul de la Republica de Colombia a los fines de informar de la detención del imputado.

Acto seguido el Juez impuso al imputado del contenido del Precepto Constitucional y Legal, que le exime de declarar en causa propia, de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso, las imputaciones que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios y así mismo, respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal no es en la presente audiencia sino en el caso de aprobarse el Procedimiento Abreviado, en la audiencia de Juicio, o en el Procedimiento Ordinario en la Audiencia Preliminar, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, así mismo, le hizo lectura del precepto jurídico aplicable y le preguntó seguidamente al imputado MELGAREJO M.P. si está dispuesto a declarar, manifestando el mismo que no, quien expuso: “me acojo al precepto constitucional, es todo”. En este Estado el Juez cede el derecho de palabra a la Abg. Carollyn Guerrero y cedida expuso: “Dejo a criterio del tribunal la calificación o no de flagrancia solicitada por el Ministerio Publico, solicito que el presente caso se tramite por el procedimiento ordinario y me opongo a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad por cuanto no están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que respecta al peligro de fuga ya que este ciudadano tiene residencia fija en el país y trabaja en este Municipio como se evidencia de la constancia de residencia, copia de la patente y copia del registro de información fiscal de un establecimiento comercial propiedad de mi defendido en el mercado de este Municipio, los cuales consigno en este acto en tres folios útiles, por lo que solicito se le otorgue una medida cautelar de conformidad con los artículos 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal que establecen la libertad como regla en el proceso penal, es todo”

DE LA FLAGRANCIA

Corresponde en consecuencia a ésta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público, y de los hechos anteriormente descritos.

El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, funcionario policial investido de autoridad, observó a un vehículo que le inspiró sospechas, ordenando a su conductor estacionar a la derecha de la vía, mismo que al serle practicada la respectiva inspección se observó que en su interior era transportada una importante cantidad de tomates cuya procedencia y permisos de egreso legal del país no fueron acreditados suficientemente por su poseedor, generando ante lo contradictorio de la falta de documentación presentada una duda razonable en cuanto al destino y procedencia de la misma por lo cual se procedió a su detención y a la retención tanto del vehículo como de la mercancía incautada.

Al folio (12) corre inserto Acta de Retención, en la cual se especifican lo cantidad, características, peso y valor aproximado de la mercancía retenida y que eran transportados por los aprehendidos.

A folio 14 corren inserta factura Nº 000294 de fecha 05 de Septiembre de 2007, de la firma comercial “Jacinto Mendoza Lizarazo”, a nombre de “MELGAREJO M.P., las cuales en apariencia amparaban la mercancía.

Al Folio 17 y 18 corre inserta entrevista rendidas por los ciudadanos J.W.S.T. de la Cédula de identidad N° 9.146.005 y J.M.V.G., Titular de la Cédula de identidad N° V-13.147.159, personas que sirvieron como testigos de la diligencia practicada.

De los folios (19) al (21) ambos inclusive de la causa, corre inserto documento relacionado con VALOR EN ADUANAS Y DICTAMEN PERICIAL, emanado de la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T., suscrito por el Funcionario Reconocedor M.D.J.P., en el cual se señala que la mercancía incautada se encuentra sometida a restricciones en el documento Nº 3.679, promulgado en Gaceta Oficial Nº 5.744, extraordinaria de fecha 28 de junio de 2005, mediante el cual se promulgó el Arancel de Aduanas, debiendo cumplir para su ingreso al país con el régimen legal Nº 5 y 6, Certificado Sanitario del País de origen y Permiso sanitario, del Ministerio de Agricultura y Tierras, siéndole aplicable el incremento del valor previsto en el artículo 17 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, siempre que se determine su introducción ilegal al país.

Ahora bien, ante lo explicito de los elementos aportados en el acta policiales cuales este Juzgador en principio valora como ciertas por provenir de un órgano policial del estado venezolano, se determina que la detención del ciudadano MELGAREJO M.P. (imputado de autos), se produce en virtud de que al momento de ser detenido transportaba la mercancía cuyo destino y origen no están del todo determinado, y manifestó ser el propietario de la misma acreditando documentación que en apariencia no reúne los requisitos de ley generando una duda razonable en los funcionarios actuantes, mercancía esta cuyo egreso del país esta regulado por el estado venezolano y debe ajustarse a una serie de medidas y condiciones que los mismos no acreditaron haber cumplido. Es por ello, que este Tribunal, considera procedente CALIFICAR LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN del ciudadano MELGAREJO M.P. (imputado de autos), en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 en concordancia con el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en perjuicio del Estado Venezolano. Y así decide.

DEL PROCEDIMIENTO

En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a remisión de las presentes actuaciones a La Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, una vez sea vencido el lapso de ley. Y así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL

PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Publico, considera este Juzgador, que si bien el ciudadano MELGAREJO M.P., está señalado en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 24 numeral 16 en concordancia con el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en perjuicio del Estado Venezolano, hecho punible este que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrita y que no excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, pasa a hacer la siguiente valoración:

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y el establecimiento del Sistema Acusatorio, se dejó a un lado la vetusta concepción del “Beneficio Procesal” como una dádiva del estado para con el procesado, pasando estos “Beneficios” a ser por principio constitucional un derecho propio del proceso; esto permite al Juzgador con base al arraigo del imputado, la entidad del delito y cualquier otro elemento radicado fundamentalmente en esos principios procesales de novísima incorporación, tasar, valorando las circunstancias que rodean al delito en mayor o menor medida la gravedad del mismo. Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 44 el juzgamiento en libertad, excepto por las razones establecidas en la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. Dicha norma constitucional, es desarrollada procesalmente en los artículos 9 y 243 de la N.A.P., señalando que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso. Asimismo, el legislador ha establecido que la privación de libertad es excepcional, y sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; ello en atención al principio de subsidiariedad que contempla el último de los artículos en comento.

Establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 3 ítems, fundamentales para la negativa del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, los cuales son la existencia de un delito que no se encuentre evidentemente prescrito; la existencia de suficientes elementos de convicción que vinculen al imputado con el hecho que se le atribuye, y la presunción razonable por las apreciaciones circunstanciales del caso del peligro de fuga o de obstaculización del proceso.

Ahora bien, por las razones antes expuestas y en virtud del mencionado principio de subsidiaridad y proporcionalidad que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, y en razón, de que el espíritu y propósito del Legislador ha sido que toda persona, a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanezca en libertad, tal como lo dispone el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal; en atención a que los imputados tiene arraigo en el estado, tiene una familia por la cual velar, y ante la duda razonable que significo para este Juzgador determinar con algún tipo de precisión el destino y origen de la mercancía incautada, este Tribunal considera que las resultas del juicio pueden verse satisfechas con el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el imputado cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- Presentaciones una vez cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal. 2.- La prohibición de salir del territorio nacional sin autorización del Tribunal y 3.- Presentar Caución Económica equivalente a 120 unidades Tributarias, las cuales deberán ser consignadas por ante el Banco de Fomento regional los Andes, agencia San A.d.T.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN A.D.T., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA, EN LA APREHENSIÓN del ciudadano MELGAREJO M.P., de nacionalidad Colombiana, mayor de edad, natural de Tipacoque, Departamento de Boyacá, Republica de Colombia, nacido en fecha 03 de Septiembre de 1.969, de 38 años de edad, titular de la cédula de Residente N° E-83.308.297, soltero, hijo de L.O.M. (F) y de J.M. (F), de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Barrio Sucre, calle 1, casa numero 21-49, San A.d.E.T., en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 en concordancia con el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el Encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, vencido que sea el lapso de ley correspondiente. TERCERO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD al ciudadano MELGAREJO M.P. en la presunta comisión del delito atribuido de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el imputado cumplir con las presentes condiciones 1.- Presentaciones una vez cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal. 2.- La prohibición de salir del territorio nacional sin autorización del Tribunal y 3.- Presentar Caución Económica equivalente a 120 unidades Tributarias, las cuales deberán ser consignadas por ante el Banco de Fomento regional los Andes, agencia San A.d.T.. Presente el imputado expuso: “Me comprometo a cumplir cabalmente con las obligaciones que me han sido impuestas, en el entendido de que si no lo hago me será revocada la medida cautelar otorgada, es todo”. Líbrese oficio a Politachira, a los fines de que se sirva mantener al imputado en calidad de detenido en sede de ese comando, hasta tanto cumpla con las condiciones establecidas por este Tribunal.

Regístrese y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Remítanse las presentes actuaciones al Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, una vez sea vencido el plazo de ley correspondiente.

ABG. M.A.O.P.A.

JUEZ TERCERO DE CONTROL

ABG. N.T.C.

SECRETARIA