Decisión de Tribunal Tercero de Juicio L.O.P.N.A. de Caracas, de 16 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO Nº 3

SECCION ADOLESCENTES

SALA 107

SENTENCIA CONDENATORIA

CAUSA Nº 195-05

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, B.M., Fiscal 113º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas;

ACUSADO: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, de 17 años de edad para la época de los hechos, nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- XXXXXXXXXXXX, fecha de nacimiento 08-09-84, soltero, de profesión u oficio estudiante, residenciado en: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, hijo de XXXXXXXXXXXXX (v) y XXXXXXXXXXXXXXXXX (v);

DEFENSA: R.L., Defensor Privado.

Corresponde a este Tribunal Unipersonal de Juicio, visto el debate oral y privado contra el acusado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, conforme lo estipula el artículo 604 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, redactar la correspondiente sentencia en los siguientes términos:

II

ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAYAN SIDO OBJETO DEL JUICIO

Los hechos del presente proceso quedaron fijados en la acusación formulada por la Fiscal 113º del Ministerio Público, Abg. C.G.d.D.A., y en el auto de enjuiciamiento, de la siguiente manera: “… Esta representación fiscal le imputa al adolescente acusado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, antes identificado, el hecho de haber llevado a cabo Acto Carnal Violento con los niños XXXXXXXXXXXXXXX Y XXXXXXXXXXXXXXXXX, de 03 y 07 años de edad respectivamente, y así satisfacer sus apetitos sexuales llevando a efecto la violación de las víctimas.

El hecho fue realizado por el acusado en distintas y reiteradas ocasiones, fechas imprecisas, en el interior de su residencia …toda vez que las víctimas eran cuidados por la madre del imputado ciudadana E.X., mientras su progenitora ciudadana Peña Monterroza XXXXXX María laboraba como buhonera, situación ésta que era aprovechada por el imputado cuando su progenitora no estaba y dejaba a las víctimas a su cuidado, llevándolos bajo amenazas a su habitación donde procedía a cerrar la puerta de la misma , le bajaba sus pantalones y ropa interior y le colocaba una almohada en la boca para que no gritaran, ejecutando el acto carnal violento, enterándose de esta situación la madre de las víctimas en el transcurso del mes de marzo del año 2.002 siendo aproximadamente las 5:30 horas de la tarde, cuando al concluir su jornada laboral fue a buscar a sus hijos L.J. y C.D. al hogar de su cuidadora y al llegar a su residencia su hijo Cristian le indica que tiene ganas de hacer una necesidad fisiológica llevándolo al baño y al salir el niño comienza a llorar y le indica que le duele el ano, al revisarlo la madre observa que el niño tiene el recto irritado, manifestándole que el adolescente imputado lo violaba a él y a su hermano también ... consumándose el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374 ordinal 1° en concordancia con el artículo 375 del Código Penal…”.

A lo que el Defensor Privado, Abg. R.L., contestó:

…Primero quiero como mi representado ha sido objeto de la defensa de una Defensora Publica que me precedió y aunque la ocurrencia del delito que se le pretende imputar a él data mas o menos de hace cinco años, me queda en este momento reiterar, ratificar la inocencia que ha planteado tanto a mi representado desde el momento de la Audiencia Preliminar hasta el presente, la cual ha sido apoyado por su defensa y efectivamente en ese sentido de acuerdo a los principios que consagra nuestra Constitución los Derechos Humanos y los principios rectores del proceso, esos principios de inmediatez de concentración, en el aspecto formal considero yo en cierto modo se ha vulnerado por cuanto las circunstancias de minoridad tanto del victimario como la victima hace necesario que el organismo tanto policial como jurisdiccional como el Ministerio Público sobremanera deben actuar de una forma diligente en ambos sentidos tanto en probar la presunta culpabilidad el hoy acusado así como la inocencia debe asentarse. Y es así como en el devenir en el transcurso del tiempo, desde el momento en que se formula la denuncia a dos años del supuesto acaecimiento de los hechos, el reconocimiento médico que determina que hubo un acto digamos normal sucedido en una oportunidad a diferencia de lo que dijo el Ministerio Público que fue repetitivo, la falta de precisión de las circunstancias de lugar, modo, tiempo que no se comparecen con la seguridad de que fue en diferentes vocaciones como lo dice la madre en su declaración, que ante el reconocimiento médico hacen ver una contradicción en demasía que afecta el curso normal que debió haber seguido esta causa, por lo que considero que mi representado no ha sido objeto de un juicio correcto, de un debido proceso, no hay elementos de convicción precisos concordantes que puedan atribuirle la comisión del hecho tan grave que se le está imputando a él, por lo que considero y solicito a este tribunal lo declare inocente de los hechos por los cuales acusó el Ministerio Público; que se le devuelva a su estado normal que venía desempeñando, ya que ha sido retirado en dos oportunidades de las escuelas superiores donde ha ingresado por la prosecución de un juicio al cual si bien es cierto se ha prolongado en el tiempo no ha sido precisamente por causa de él, siendo que después de la audiencia preliminar fue notificado con un nombre distinto, resulta que no consta en el expediente que hayan sido materializadas por lo que él siempre ha sido atento al llamado del tribunal, esa tardanza le ha causado a él un grave daño moral por la expectativa independientemente de lo gravoso que se pueda perfilar que es el delito imputado, de ser o no acusado, condenado o víctima o ser objeto de una medida de privación de libertad como es la prisión, por lo que ratifico y reitero mi rechazo la acusación del Ministerio Público que no tiene un sustento real probatorio que lo apoye, por lo que solicito se declare inocente a mi defendido XXXXXXXXXXXXXXXXX. Es Todo

.

Por lo que en este Juicio se debatirá si hay o no prueba suficiente de lo atribuido.

III

DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO QUE EL TRIBUNAL ESTIME ACREDITADO

Durante el desarrollo del debate, rindió declaración la víctima y testigo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX quien fue debidamente juramentado e impuesto de las generales de ley, quien en su condición de VICTIMA expuso: “Yo vine aquí para hablar sobre mi violación”. Seguidamente la ciudadana Fiscal 113º del Ministerio Público pasó a interrogar a la VICTIMA, quien a preguntas de ésta CONTESTÓ: Si estoy triste, porque él me hizo eso. OTRA: No se si se lo hacia a otra persona. OTRA: A mi hermano XXXXXXXXXX si, pero no lo vi. OTRA: Me decía XXXXXXXXXXX que me bajará los pantalones, mordiera la almohada, y mas nada, nunca me pegó ni me obligó. OTRA: Yo no siento nada de rencor por nadie. OTRA: XXXXXX no me llegó a pegar nunca. OTRA: No vi películas con él. OTRA: Después de eso no trato ni a mi madrina tampoco. OTRA: No se porqué no trato a mi madrina. Seguidamente el ciudadano DEFENSOR PRIVADO pasó a interrogar a la VICTIMA, quien a preguntas de éste CONTESTÓ: Si lo hacia voluntariamente solo me decía que me bajara los pantalones y que mordiera la almohada. OTRA: Me metía el pene por el ano. OTRA: Mi mamá me dijo que tenía que decir las cosas que me pasó con XXXXXX. OTRA: Cumplí doce años en febrero. OTRA: Si fueron varias veces. En este estado la ciudadana Juez interrogó a la VICTIMA, quien a preguntas de ésta CONTESTÓ: No se decir que es una violación. OTRA: Lo que pasó es que el chamo XXXXXX me llevó para su cuarto me dijo que me bajara los pantalones y me violó. OTRA: XXXXXX dijo que mi mamá le dijo que hiciera eso, me metió el pene en el ano. OTRA: Fue XXXXXX. OTRA: Yo si hacia lo que él decía porque yo estaba atento a lo que mi mamá me decía. OTRA: A mi también me cuidaba mi madrina y casi siempre salía me quedaba solo y llegaba él y me violaba. OTRA: No se lo decía a mi mamá. OTRA: Fue mas de seis veces. OTRA: Nadie mas me ha dicho que haga eso. OTRA: Si alguien me dijera que lo hiciera no lo haría. Testimonio del n.X. quien fue debidamente juramentado e impuesto de las generales de ley, quien en su condición de VICTIMA expuso: “Yo vine para acá porque mi mamá me trajo no se para que”. Se dejó constancia que la ciudadana Fiscal 113º del Ministerio Público no le realizó preguntas a la VICTIMA. Seguidamente el ciudadano DEFENSOR PRIVADO pasó a interrogar a la VICTIMA, quien a preguntas de ésta CONTESTÓ: Mi hermano siempre me dice que quiere ser Doctor. OTRA: Si sabe pintar, él dibuja. OTRA: Yo quiero ser Policía. OTRA: Yo vi una sola vez que XXXXXX le bajaba los pantalones a mi hermano. En este estado la Defensa solicitó que se dejara constancia de que la victima no recuerda los hechos que han acontecido propios de este debate. En este estado la ciudadana Juez interrogó a la VICTIMA, quien a preguntas de ésta CONTESTÓ: Me quedo en casa con mi papá y mi hermano. OTRA: Mi papá sale a las siete de la noche y llega en la mañana. OTRA: Mi papá se llama Leonardo y el papá de Leonardo también es mi papá. OTRA: A mi no me cuidan me quedo en la casa jugando PlayStation. OTRA: Mi hermano me cuida y yo lo cuido a él. OTRA: Yo siempre lo defiendo porque se meten mucho con él. OTRA: Yo hablo con muchachas, personas por mi casa. OTRA: Yo no conozco a XXXXXX, no se quien es. OTRA: Cuando yo estaba chiquito me cuidaba XXXXXX pero yo no lo conozco. OTRA: Me cuidaba a mi y a mi hermano. OTRA: Solo me acuerdo que él XXXXXX llamaba a Leonardo, le bajaba los pantalones a mi hermano y cerraba la puerta. OTRA: Mi hermano dijo que me llevaba a mi también, pero yo no me acuerdo. Testimonio de la ciudadana XXXXXX M.M.P., representante legal de los niños víctimas, quien fue debidamente juramentado e impuesta de las generales de ley, quien en su condición de VICTIMA expuso: “Era un viernes que yo llegué a la casa y él niño pequeño me dijo que XXXXXX (mamurri) le estaba haciendo cositas por allí, y que a Leonardo también, Leonardo me dijo que no me decía nada porque mamurri le dijo que yo le iba a pegar”. Seguidamente la ciudadana Fiscal 113º del Ministerio Público pasó a interrogar a la VICTIMA, quien a preguntas de ésta CONTESTÓ: La mamá de XXXXXX me los cuidaba por eso los levaba allá. OTRA: Los cuidaba desde que tenia XXXXXXXXXX dos años y XXXXXXXXX mas grande como seis años. OTRA: Los cuidaba todos los días hasta como a las seis de la tarde, solo los miércoles que yo tenia libre. OTRA: Ella es madrina de leo, hoy no nos tratamos. OTRA: Vivíamos como a dos o tres casa de distancia. OTRA: Si se encontraba XXXXXX cuando yo fui a reclamar lo sucedido. OTRA: Yo le pregunte porque lloraba y él niño me dijo que XXXXXX le metió el pipi en el rabito. OTRA: Si lo revisé y lo tenía reventadito. OTRA: Me dijo que a Leonardo también. OTRA: No les pregunte donde y cuándo pasaba, Leonardo fue que después me dijo que se lo hacia siempre. OTRA: Ese momento que fui a la casa XXXXXX me dijo que era mentira. OTRA: XXXXXX estaba tranquilo, no me decía que él no había sido. OTRA: Antes de eso no tengo quejas de él, era un amor con mis hijos. OTRA: Después de eso él XXXXXX tuvo tiempo ahí y después se fue a San Cristóbal. OTRA: No trato a la familia y a él tampoco. Seguidamente el ciudadano DEFENSOR PRIVADO pasó a interrogar a la VICTIMA, quien a preguntas de ésta CONTESTÓ: Yo trabajo por días. OTRA: En ese tiempo era buhonera. OTRA: Trabajaba hasta las cinco y media a seis de la tarde. OTRA: Pagaba semanalmente. OTRA: Hasta cinco a seis de la tarde los dejaba. OTRA: Solo tenia a los míos. OTRA: A veces los dejaba con el esposo y con mamurri. OTRA: Otras veces lo dejaba con la hija y el esposo. OTRA: También otras personas. OTRA: Nunca oí nada del papa de XXXXXX respecto a mis niños. OTRA: Si el menor fue quien me dijo que le dolía y lo que pasaba. OTRA: Cuando le pregunto a Leonardo él me dijo que mamurri dijo que si yo sabia le iba a pegar. OTRA: En ese momento no le pregunte mas a ninguno y no dije nunca que los maltratara. OTRA: El mayor me dijo que habían sido varias veces. OTRA: Mi esposo nunca me ha dicho porque quería dejar eso así. OTRA: Nunca recordaron el hecho. OTRA: En el colegio va muy bien. OTRA: El mayor dice que quiere ser Actor y pintor. OTRA: Cristian es un poco tremendo. OTRA: La niña tiene cuatro años. En este estado la ciudadana Juez interrogó a la VICTIMA, quien a preguntas de ésta CONTESTÓ: A la niña la cuidan a los niños no. OTRA: Mi esposo trabaja en una empresa, de telas. OTRA: A la niña la cuida una amiga Yorli, si hay hombres el esposo de ella. OTRA: Si creo que los niños están bien. OTRA: En ningún momento nombramos a otra persona si no a el Señor Raúl y a XXXXXX mamurri. OTRA: No se porqué me dijo el Señor Raúl.

Igualmente se le tomó declaración a experto, tales como el ciudadano V.V. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien fue debidamente juramentado e impuesto de las generales de ley, quien en su condición de EXPERTO ratificó EXPERTICIA N° 136-2590-02 de fecha 07 de marzo de 2002, y la N° 136-2587-02 de fecha 7 de marzo de 2002, las cuales riela en los folios 7 y 8 de la primera pieza del presente expediente. Seguidamente el ciudadano Fiscal 113º del Ministerio Público pasó a interrogar al EXPERTO, quien a preguntas de éste CONTESTÓ: El traumatismo anal fue externo de afuera hacia a dentro. OTRA: El traumatismo de fisura es cuando se comienza a desgarrar cuando hay sangramiento, desgarro total. Seguidamente el ciudadano DEFENSOR PRIVADO pasó a interrogar al Experto, quien a preguntas de éste CONTESTÓ: Cuando digo reciente es porque los signos son vivos, está el desgarro, la sangre. OTRA: Si esto lo calificamos como lesión debería cicatrizar en 8 días y después de ello cicatriza y es cuando digo reciente es 7 u 8 días y si cicatriza antes puede poner que es una lesión antigua. OTRA: No puede decirse que fueran varias veces la penetración, porque en una sola vez también puede haber desgarro. OTRA: existe la posibilidad que el niño mas grande que fue quien sangró le hubiese tratado de introducir más a dentro el pene que al otro niño que el ano es más pequeño y presentaba más flexibilidad y el agente que causó el daño frenó su introducción. En este estado la ciudadana Juez interrogó al experto, quien a preguntas de ésta CONTESTÓ: Lo que yo puedo decir que digo trató de meterse por ahí y fue lesionado. No puedo decir con qué pero mi experiencia me dice que se introduce pene o mano. OTRA: Este es un órgano que dilata y se desgarra porque algo era mayor que ese diámetro y se lesionó, lo abrió y pasó. Se deja constancia que el tribunal no hizo preguntas.

Asimismo, el acusado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX declaró en el debate, exponiendo el mismo: “Yo soy inocente de lo que se me acusa. Yo no he cometido ningún delito”. SEGUIDAMENTE SE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO A FIN DE QUE INTERROGUE AL ACUSADO, QUIEN A PREGUNTAS DE ÉSTA CONTESTO: PRIMERA: Si tengo un apodo me dicen MASMORRO. OTRA: Si mi mamá cuidaba a los niños. OTRA: Los cuidaba desde que tenían 6 o 7 años el mayor y el menor 3 o 4 años. OTRA: Ellos viven por ahí, y los conozco de pequeños. OTRA: Si mi mamá era madrina del mayor. OTRA: Mi mamá los cuidaba porque su mamá trabajaba. OTRA: Desde la mañana hasta la tarde los cuidaba, OTRA: Yo tenía una relación normal con ellos como hermanos. OTRA: No los cuide, porque yo estudiaba. OTRA: En alguna ocasión me quedé solo con los niños. OTRA: Entre los padres había un trato cordial. OTRA: No se si entraban a mi cuarto. OTRA: Yo estudiaba bachillerato. OTRA: Tenia horario de la mañana a la tarde. OTRA: Llegaba a las 6 de la tarde, a veces desde las 10 o 11 de la mañana. OTRA: Mi casa todas las habitaciones tienen puertas. OTRA: Eran como todo niño, tranquilos. OTRA: Si fue la mamá de los niños después de lo sucedido, pero yo no estaba cuando llegué estaban alterada, diciendo groserías y hasta intentó pegarle a mi mamá. OTRA: Si, salí después de eso para San Cristóbal de vacaciones. OTRA: Viaje en diciembre y me inscribí en la universidad. OTRA: Para el momento de los hechos estaba estudiando 4° año, me gradué y me fui en diciembre después que me gradué. OTRA: Hace como 5 años que declaré en Fiscalía. OTRA: Yo estaba estudiando en San Cristóbal y vine a declarar en Fiscalía. OTRA: Hace como 3 años y pico que me vine a Caracas. OTRA: Si veo a los niños porque viven por mi casa. OTRA: No tengo trato con ellos ni con su familia. OTRA: Con el papá de ellos igual, antes saludaba. SEGUIDAMENTE SE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA A FIN DE QUE INTERROGUE AL ACUSADO, QUIEN A PREGUNTAS DE ESTA CONTESTO: PRIMERA: Nunca tuve problemas con los niños. OTRA: Después del incidente no me dijo nada más su familia. SEGUIDAMENTE LA JUEZ PASA A INTERROGAR EL ACUSADO, QUIEN A PREGUNTAS DE ÉSTA CONTESTO: PRIMERO: Mi familia se sorprendió que me incriminaran sobre eso, porque yo estaba estudiando y se extrañaron. OTRA: La mamá de los niños los dejaba de lunes a domingo, pero cuando estaba libre o no iba a trabajar no los dejaba. OTRA: En mi casa vivían mi papá mi hermano y un señor que trabajaba de chofer, el Sr. se llama G.D.. OTRA: Ya no vive Gerardo ahí, para ese entonces si. OTRA: Tenia horario el chofer todo el día. OTRA: Yo llegaba de 5 a 6 de la tarde. OTRA: Después jugaba béisbol u otro deporte. OTRA: Ella se los llevaba temprano entre 4 o 5 y a veces a las 6 de la tarde. OTRA: La mayoría de las veces que yo llegaba ya no estaban. OTRA: Si los veo todavía porque viven por donde yo vivo. OTRA: No me ven ni me saludan. OTRA: No se han mudado, ni la familia tampoco. OTRA: No se porque la Señora me acusa, no se porque hacía mi. OTRA: Nunca discutí con ella ni con el papá de los niños. OTRA: No tengo explicación. OTRA: Mi papá y mi mamá me preguntaban porqué ella me señalaba a mi. OTRA: Yo respondía que no sabia la razón. OTRA: Lo que puedo decir es que esto me ha perjudicado en mi estudios. OTRA: No nunca me he enfrentado para nada con la mamá de los niños. OTRA: No se quien le cuida los niños ahora. OTRA: No se de que trabaja. OTRA: Si trabaja. OTRA: El papá no se de qué trabaja ni de que trabajaba en ese entonces.

IV

CONCLUSIONES DE LAS PARTES

El Ministerio Público, Fiscal 113º, señaló: “Ya han transcurrido mas de 5 años de los hechos. Para esta Representación Fiscal ha quedado demostrado la consumación del delito de violación por parte del acusado XXXXXX XXXXXX, quien valiéndose de la confianza de ser su madre cuidadora y madrina de uno de los niños se aprovechó y abusó sexualmente de ellos. Y considera entonces la fiscalía que se debe sancionar con Privación de Libertad por el lapso de 5 años, por ser uno de un delitos mas graves y de los previstos en el articulo 628 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.” Es todo

Por su parte la Defensa Privada señaló: “No me queda mas que mantener la posición de mi defendido en el sentido que si bien es cierto está la materialidad que se desprende de los dos reconocimientos médicos las circunstancias de lugar, sobre todo en modo de una presunta violencia ejercida sobre los menores, no está probado durante el juicio que lo haya deplegado mi defendido; la propia confesión de uno de los menores presuntamente le refiere voluntariamente sin ningún tipo de violencia de que se bajara los pantalones nunca puede constituir con la significación hecha por el Ministerio Público respecto a un forcejeo con una almohada la circunstancia de modo en que se materializó el delito para imponerle la culpabilidad la autoría a mi representado. Está perfectamente declarado por el otro menor que si bien es cierto él pudo apreciar y verlo perfectamente que lo vió, apreció y observó supuestamente cuando lo que le hicieron a su hermano mayor un hecho donde el mayor lo define bajo otra circunstancia donde no había nadie, parece inverosímil porque independientemente de la minoridad que un niño a esa edad es imborrable haber apreciado lo que le hicieron a su hermano y no poder recordar que a él se lo hayan hecho. Tal discordancia es una cuestión de lógica, una circunstancia que no podemos desconocer, porque si bien es cierto repito la minoridad, la circunstancia de desarrollamiento puede prestarse para olvidarse para ciertos lapsos, no es menos cierto que no se puede pretender por lógica recordar un hecho que le cause a un niño un trauma por un recuerdo de un hecho que le hayan hecho a un hermano y no a él directamente, ahí tienes un verdadero desface en cuanto a la prontitud y rapidez que se debió hacer este procedimiento en contra de mi representado que vale decir también era menor de edad para la época de los hechos que se le imputa, por lo cual yo insisto en que el hecho de habérsele atribuido como lo calcó la madre también a una tercera persona una conducta en perjuicio de los menores; todas estas circunstancias hacen que no haya plena prueba de la verdad para atribuirle la responsabilidad a mi representado y lo que él insiste no ha cometido. Considera la defensa que los niños han sido objeto de una u otra forma de alguna manipulación, el lenguaje usado con esa terminología de la violación, independientemente a lo que hayamos podido observar en el juicio solo hay elementos que en materia procesal jurídica penal no pueden ser considerado como plena prueba para una condenatoria. Aquí hubo una deficiencia probatoria no atando los elementos de convicción necesarios para condenar a mi representado, esa falta de prueba deberá conducir necesariamente a que él sea absuelto y solicito que de ser el mismo objeto de alguna medida bajo ningún concepto le sea aprobada una Privativa de Libertad que lo saque del ambiente normal que él ha tenido y su vida sea trancada por una Privativa de Libertad en uso de una condenatoria.” Es todo

V

EXPOSICION CONCISA DE SUS FUNDAMENTOS

DE HECHO Y DE DERECHO

De la declaración del experto V.V., adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ratificó su experticia señalando que: “...El traumatismo de fisura es cuando se comienza a desgarrar, cuando hay sangramiento … el niño más grande fue quien sangró porque introdujeron el pene más adentro, el ano es más flexible que el ano del niño más pequeño por su poca formación frenó la introducción…” con estas experticias y su ratificación da certeza que habían cicatrices físicas de sus anos en los niños XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXX, es decir, lo material, lo tangente, lo visible, este juzgador le otorga pleno valor probatorio por cuanto puede verificarse la materialidad del hecho punible en contra de los niños antes mencionados.

La declaración del n.X. que para la fecha tenía la edad de 7 años, fue clara y precisa cuando señaló: “…XXXXXX me decía que me bajara los pantalones, que mordiera la almohada y metía el pene por el ano, lo hizo varias veces…” su lenguaje corporal y verbal demostraron no tener ensayo ni preparación en su dicho, sin embargo se observaba triste al recordar el hecho aún cuando habían pasado 5 años, por lo que este juzgador le otorga pleno valor porque da cuenta de una forma sencilla lo que sucedió.

La narración que hiciera el n.X. que para la fecha tenia 3 años, se observó en la sala un niño inquieto pero locuaz, quien llegó señalando que había sacado en el colegio calificación “A”, indicó qué el no sabia para que había venido para este lugar, que su mamá no se lo había dicho, que él no sabía nada de XXXXXX, que a él no le había pasado nada, que él no recordaba nada, que cuando estaba chiquito lo cuidaba XXXXXX, luego expresa que él recuerda que XXXXXX llamaba a XXXXXXXXXXXXX y le bajaba los pantalones y cerraba la puerta, mi hermano me dijo que me llevaba a mi también, pero yo no me acuerdo nada. El niño expresó varias ideas con la astucia de un niño de esa edad; pero es claro por las máximas de experiencias que de la declaración del n.X. se observa un desplazamiento, una forma de evadir el recuerdo hacia él, no obstante a ello, señala poder recordar lo que XXXXXX le hacia a su hermano, por lo que este juzgador le otorga pleno valor probatorio.

Cabe destacar lo señalado por J.P.Q. cuando cita a Altavilla en la doctrina IX Jornadas de Derecho Procesal Penal, Estado Actual del P.P.V., Situación de la Leyes Especiales UCAB, Caracas, 2006, paginas 409 y 415: “…Imaginemos que un niño esté habituado a ver pasar a un vecino vestido de blanco; si cualquier día pasa otra persona vestida del mismo color, podrá jurar haber reconocido al vecino, y, por un fenómeno de desplazamiento de percepciones, podrá decir que lo reconoció bien porque le vió su barba negra y sus anteojos de oro … Si por testimonio cabe entender, jurídicamente hablando, los hechos, circunstancias o cosas que se ponen en conocimiento de la autoridad respectiva y que interesan, a una investigación o a un proceso, no ve por qué un menor esté incapacitado para testimoniar…”. De lo anterior se nota el fenómeno del desplazamiento, por cuanto el n.X. no recuerda la agresión de la que fue víctima, sin embargo recuerda ver a su hermano en esas circunstancias, las mismas que el vivió.

Se trae a colación doctrina sobre la actividad probatoria en este tipo de delitos en “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”, escrito por M, M.E. (Barcelona, España, 1997), en las páginas 183-190:

…Nuestro Tribunal Supremo, en reiteradas resoluciones, viene admitiendo que la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo legitima. Su admisión como prueba de cargo tiene lugar, fundamentalmente, en relación a los delitos contra la libertad sexual, en base, entre otras consideraciones, al marco de clandestinidad en que suelen consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la víctima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal. Ello, sin embargo, no ha sido obstáculo para que la Sala 2 del T.S. admitiera, también, la declaración de la víctima como prueba de cargo adecuada en otros tipos de delitos.

Se fundamenta dicha admisibilidad en la derogación, por nuestra LECrim, del sistema de prueba tasada y la instauración del sistema de libre valoración de la prueba … Por un lado, se admite, por tanto, la viabilidad del testigo único en el proceso penal, superándose así el viejo apotegma “testis unus testis nullus” que se había formulado bajo la vigencia del sistema de la prueba legal, lo que permite observar con nitidez que en la prueba procesal no son relevantes los aspectos cuantitativos, sino los cualitativos. La pluralidad de testigos deja de ser un requisito esencial e intrínseco a la prueba testifical. La convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, en este caso de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, con independencia de su número. Por otro lado, se admite que dicho testigo único pueda ser la propia víctima o perjudicado por el delito. El Tribunal Supremo concede, pues, a la declaración de la víctima carácter de prueba testifical, incluso en aquellos supuestos en que se haya constituido en parte acusadora. Las SS.T.S. (Sala 2ª) de 11 de julio de 1990 y 10 de diciembre de 1992 reconocen al sujeto ofendido un verdadero y propio carácter de testigo, en cuanto aporta datos de hecho de los cuales ha tenido conocimiento por su propia percepción, siendo indiferente el que se hubiera constituido o no como parte acusadora. El Tribunal Supremo toma partido a favor de la tesis que admite la posibilidad de que la parte acusadora (obviamente con exclusión del Ministerio Fiscal) pueda declarar como testigo en el proceso penal. De todas formas, y con independencia de la postura que se adopte en relación a la naturaleza de la declaración de la víctima, no debería existir ningún obstáculo en admitir su introducción en el proceso como prueba de cargo. Como hemos señalado, la experiencia nos muestra como muchos delitos se cometen en un marco de clandestinidad, en los que la única prueba posible es la declaración de la víctima, si no se admitiera la posibilidad de que el ofendido prestara declaración por el hecho de constituirse en parte acusadora, la consecuencia sería la impunidad de tales delitos. Distinto será el examen de la credibilidad que ese único testigo constituido en parte acusadora merezca al Tribunal, puesto que, como todo testigo, está sujeto también a la obligación de ser veraz.

La condición de prueba de cargo se admite igualmente en los casos de víctimas menores de edad o de enajenados. La LECrim no establece un sistema de incapacidades legales ni de tachas de testigos. En el artículo 433 se limita a distinguir entre el interrogatorio de un púber y de un impúber, exigiendo al primero la prestación de juramento o promesa, de la que están dispensados los impúberes, aunque a ambos se les debe instruir de la obligación que tienen de ser veraces. Por su parte, eñ artículo 417.3 se limita a señalar que “no podrán ser obligados a declarar como testigos los incapacitados física o moralmente”, y el artículo 707 establece la obligación de declarar a todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón, pero en ninguno de estos preceptos se prohíbe que se les tome declaración. Para el Tribunal Supremo lo fundamental, en el proceso penal, es la capacidad informativa que, en principio, no hay porque negar a los menores de edad y a los deficientes mentales, ello dependerá de la edad concreta o del tipo de enfermedad mental que se padezca. Es obvio, por ejemplo, que un niño de tres años tiene una capacidad informativa muy limitada, y en algunos casos, totalmente nula, pero no ocurre lo mismo con un niño de 14 ó 15 años. El grado de verosimilitud del testimonio de la víctima menor o deficiente mental deberá ser apreciado por el Tribunal ce instancia conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y en relación a las concretas circunstancias concurrentes. En la S.T.S. 4 de junio de 1994, en un supuesto en que el recurrente había cuestionado el valor de la prueba testifical consistente en las manifestaciones de un menor de edad, se estimó que tal objeción referida a la capacidad de testificar de un menor carecía de toda justificación, en cuanto que “la declaración de los menores puede ser tomada en consideración, pues nada permite, en abstracto, quitar credibilidad a la declaración de jóvenes y niños, en la medida en que, según la experiencia, éstos no son menos veraces que un adulto”.

A pesar de la admisibilidad de las declaraciones de la víctima, el Tribunal supremo parece condicionar, en todo caso, su validez como prueba de cargo, a la ausencia de razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Es fundamental en este punto la S.T.S. (Sala 2ª) de 28 de septiembre de 1988, que declaró “que para la credibilidad de una prueba testifical de cargo se han de rellenar cuando menos las notas siguientes: 1.ª Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase el testimonio de aptitud para generar este estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2.ª Verosimilitud. El testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten la aptitud probatoria. En definitiva (art. 406 de la citada Ley) lo decisivo es la constatación de real existencia del hecho. 3.ª Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, con arreglo a los clásicos”. Según esta sentencia, tres son, por tanto, las notas o condiciones que deben adornar toda declaración de la víctima para ser considerada como prueba adecuada para destruir la presunción de inocencia: a) ausencia de móviles espúreos (verosimilidad subjetiva); b) que su testimonio venga corroborado por datos o circunstancias objetivas (verosimilidad objetiva); y c) la persistencia en la incriminación. La constatación de estas notas autoriza, por tanto, a dar credibilidad a la declaración de la víctima y prevalencia frente a la versión negatoria del procesado o acusado …

... Entre estas condiciones se exige, como hemos visto, la concurrencia de circunstancias o datos periféricos de carácter objetivo que vengan a corroborar la versión dada por la víctima. Así, por ejemplo, en un delito de violación actuarían como datos corroborantes las lesiones sufridas por la víctima y acreditadas mediante los oportunos informes médico-periciales. Sin embargo, puede suceder que, en algún caso concreto, no existían tales datos objetivos corroborantes, suscitándose entonces la cuestión de si a pesar de tal ausencia la declaración de la víctima es prueba de cargo suficiente para dictar sentencia condenatoria. En nuestra opinión no existiría obstáculo alguno por cuanto supondría sólo la ausencia de una de las tres notas exigidas por la jurisprudencia del T.S., pudiendo concurrir las restantes. Por otro lado, el propio T.S. no ha dudado en admitir que el testimonio acusador de la víctima puede destruir la presunción de inocencia, con o sin necesidad de otras pruebas complementarias. Es frecuente, por ejemplo, que el delito de violación producido por intimidación no deje huellas visibles y externas de violencia que corroboren la versión de la víctima. Consciente de ello, el T.S. en Sentencia de 13 de septiembre de 1991 admitió la suficiencia de la declaración de la víctima aún cuando no existieran pruebas periciales o de otra naturaleza de carácter complementario y siempre que, obviamente, no concurran razones que cuestionan su veracidad…

Por lo anterior, es relevante señalar los testimonios de las víctimas, a escasa edad, la de XXXXXXXXXX, fue quien advirtiera a su madre de lo sucedido, marcando la pauta de cuándo le sucedió a él ese hecho.

Del testimonio de la madre de los niños, la ciudadana XXXXXX M.P.P., señaló que su comadre, la madre del acusado le cuidaba a los niños, todos los días, que una noche XXXXXXXXXX se puso a llorar y le preguntó por qué lloraba y le dijo que XXXXXX le metió el pipí en el rabito, se lo revisó y lo tenía reventadito y le señaló que a XXXXXXXX también y éste se lo confirmó que XXXXXX se lo hacía siempre; este testimonio fue claro, preciso y sencillo, sin ningún tipo de dramatización que exagerara el dolor que reflejaba, la madre no asomaba rencor hacia el acusado, y señalaba que no se tocó más este tema para que los niños lo olvidaran lo más pronto, da fe de la forma como se entera y coincide su relato con el de los niños, que no demostraron preparación alguna, aunado a la declaración del experto que señala el traumatismo anal que encontró en los niños XXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXX, señalando que el traumatismo de XXXXXXXXXX fue “..El traumatismo de fisura es cuando se comienza a desgarrar, cuando hay sangramiento … el niño más grande fue quien sangró porque introdujeron el pene más adentro, el ano es más flexible que el ano del niño más pequeño…” y ello motivado que se encontraba más formado por su edad, a diferencia del traumatismo observado en el n.X., que fue ”…por su poca formación frenó la introducción…”.

De los dichos de ambos niños, la representante legal y del experto, queda plenamente demostrado a juicio de este Tribunal, que el hecho por el cual la fiscal acusó efectivamente sucedió según lo expresado por el médico forense quien señaló “…El traumatismo anal fue externo de afuera hacia a dentro … El traumatismo de fisura es cuando se comienza a desgarrar cuando hay sangramiento, desgarro total … No puede decirse que fueran varias veces la penetración, porque en una sola vez también puede haber desgarro … existe la posibilidad que el niño mas grande que fue quien sangró le trató de introducir más a dentro el pene que al otro niño que el ano es mas pequeño y presentaba mas flexibilidad y el agente que causó el daño frenó su introducción … Lo que yo puedo decir que digo trató de meterse por ahí y fue lesionado. No puedo decir con qué pero mi experiencia me dice que se introduce pene o mano…”. Este hecho configura la comisión del delito de Violación agravada conforme el artículo 374 numeral 1 del Código Penal,

Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales…

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De lo expuesto por las víctimas y de la declaración del acusado, que señaló que en alguna ocasión se quedó con los niños XXXXXXXXXX y XXXXXXXXXX, y la prueba técnica que señala que es reciente, es decir dentro de los 8 días y observándose que la denuncia fue puesta el 04-03-2002 y el día anterior XXXXXXXXXrelata a su madre lo sucedido, no cabe duda que el 3 de marzo los niños fueron lesionados, por lo que queda plenamente comprobado a juicio de este Tribunal que en fecha 03 de marzo del año 2002, periodo en que la madre del acusado cuidaba a los niños XXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXX, valiéndose de la confianza, y que la cuidadora de los niños era madrina del n.X., y a su vez existían vínculos de amistad entre las dos familias, el acusado procedió a penetrar por vía anal a las víctimas ya mencionadas, bajo el señalamiento que la madre de XXXXXXXXXXXX, había mandado al acusado a hacer tal acción, lo que dio razones para que el n.X. declarara que él no lo obligó, ni lo golpeó, pero no es menos cierto que un niño de 7 años, ni que consintiera en tal juego sexual, excluiría de responsabilidad penal al acusado XXXXXX XXXXXXX XXXXXX.

Estos hechos configuraron el delito de Violación Agravada tal y como lo señala el artículo 374 numeral 1 del Código Penal.

Ahora bien, en cuanto a la culpabilidad del acusado, su presunción de inocencia fue desvirtuada y así lo concluye el Tribunal por las siguientes razones:

La oportunidad que tuvo el acusado XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX de haber agredido sexualmente a los niños por haberse quedado solo con ellos en alguna oportunidad que así reconoció el acusado (...en alguna ocasión me quedé solo con los niños…) en el periodo que su madre cuidaba los niños, entonces el indicio de presencia recayó siempre sobre el acusado, por cuanto la experticia del médico forense resalta que la lesión anal al tiempo de examinarla era una lesión reciente, es decir, dentro de los 8 días en que fue ocasionada la lesión los primeros días de marzo, es decir, si el 4 de marzo interponen la denuncia, XXXXXXXXXX el 3 de marzo le comenta a su madre lo sucedido y al 4º día el experto los examina y ambos por las lesiones que presentaron es fácil deducir que el 3-3-2002 fueron abusados sexualmente. Cabe añadir que en los adolescentes la excitación es mayor, se tiene menos control de sus emociones y como consecuencia ocasionaban dichas lesiones.

En tal sentido, es una máxima de experiencia que a la edad de 17 años los frenos inhibitorios son débiles, hay una gran exacerbación sexual que tiene origen hormonal, por lo que cada caso de violación debe ser a.c.s.c. y visto que en este caso, no hubo mayor agresividad que la contenida en el propio acto porque así lo señalaron las experticias y las víctimas y sus dichos no parecieron falsos ni manipulados.

De modo que por las circunstancias modales de la denuncia, sumado a la confirmatoria técnica, hacen la certeza a esta juzgadora que el acusado XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX es culpable de la comisión del delito de Violación Agravada, en perjuicio de los niños XXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX.

V

SANCIÓN

Pasa el Tribunal, conforme a las pautas del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a establecer la sanción:

Comprobado que el acusado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, cometió el delito de Violación Agravada, el cual es muy grave, y está contemplado en el artículo 628 de la Ley Especial como entre aquellos que admiten privación de libertad como sanción que es lo solicitado por la Fiscal 113º Ministerio Público. No obstante tomando en cuenta que conforme al articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la privación de libertad es de carácter excepcional, observa el tribunal, si bien el acusado es autor de un delito gravísimo (a, b, y c) que haría proporcional la aplicación de la privación de libertad, esta medida resulta a juicio del tribunal, inidónea en el caso concreto pues el acusado es primario (d) tenía solo 17 años a la fecha de la comisión del hecho (f) y si bien estaba en capacidad de entender la ilicitud de su conducta, a esa edad los frenos inhibitorios son débiles principalmente hay una gran exacerbación sexual que tiene origen hormonal. Sumado a eso ya han transcurrido 5 años desde la comisión del delito sin que se haya reportado otra denuncia contra él, y su vida está encausada normalmente con estudios y pareja.

También hay que acotar que en estos delitos, cuando se trata de un hecho aislado y sin otros componentes como uso de armas, lesiones añadidas, concurso con robo etc; la experiencia indica como muy poca apropiada la privación de libertad pues lo que conviene es la contención externa, asumida por experto que regule su modo de vida y aseguren una formación en valores ciudadanos como el respeto a la moral y buenas costumbres y el valor de los estudios y el trabajo, la solidaridad social, así como lograr revertir cualquier afinidad con la violencia sexual (e y g).

Aunado a ello, la permanente compañía de sus padres con él, hacen presumir a la juzgadora que cumplirá cabalmente el régimen sancionatorio no privativo de libertad que en aplicación del articulo se le impone la condena a DOS (02) AÑOS DE LIBERTAD ASISTIDA Y UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA A CUMPLIR DE MANERA SIMULTANEA, este quantum es necesario por cuanto se requiere un severo control externo, en la medida en que la lascivia incontrolada se va manejando y se va consolidando esos valores de respeto y solidaridad. Y así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derecho explanados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de juicio No. 3, de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituido unipersonalmente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONDENA al acusado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado en el encabezado de la presente sentencia, a cumplir sanción de DOS (02) AÑOS DE LIBERTAD ASISTIDA Y UN (01) AÑO DE REGLAS DE CONDUCTA A CUMPLIR DE MANERA SIMULTANEA, al haber sido considerado CULPABLE de los hechos por los que fue acusado, por la Fiscal 113º, Abg. B.M., Representante del Ministerio Público, y que el Juez Profesional califica como VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374 del Código Penal Vigente. Y una vez transcurrido el lapso legal establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y quede definitivamente firme la sentencia, se remitirá el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a objeto de darle cumplimiento al proceso de distribución respectivo y sea conocida la presente causa por el Juzgado de Ejecución que corresponda.

Dada, firmada y sellada en la sede de este Circuito Judicial Penal, en el Tribunal de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas, Juez Tercero Unipersonal en Función de Juicio, dentro del lapso establecido en el artículo 605 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que fue dictada en la audiencia celebrada el 09-07-2007. En Caracas a los 16 días del mes de JULIO de 2007. Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

LA JUEZ,

E.B.

LA SECRETARIA,

X.M.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

X.M.

Causa Nº 195-05

EB/XM/jahm