Decisión nº 010-09 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 6 de Noviembre de 2009

Denuncian los accionantes, que existe incongruencia o ilogicidad en la sentencia, en cuanto a la desproporcionalidad de la sanción impuesta a los hechos admitidos por el adolescente, toda vez que durante el desarrollo de la audiencia preliminar, se solicitó como sanción definitiva la l.a., por el lapso de cumplimiento de un (01) año, siendo el caso, que el acusado admitió los hechos en dicho acto procesal, conforme a lo previsto en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretando el Tribunal de Control como sanción la amonestación, considerándola la Vindicta Pública como desproporcional en relación a la entidad del delito.

Arguyen además, que el artículo 622 de la ley que regula la materia juvenil, establece las pautas para la determinación de la sanción, estimando que sobre las mismas, la Jurisdicente basó su decisión de manera ilógica y contradictoria respecto a los hechos ocurridos y el tipo penal imputado, estableciendo una serie de posiciones alejadas a los preceptos que orientan la Teoría General del Delito, lo que trae consigo el dictamen de decisiones inmotivadas. Al respecto, transcriben un extracto de sentencia dictada en fecha 05-03-1998, por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, sobre la motivación de los fallos judiciales.

Por ello, alegan que no basta que el juzgador motive sus decisiones, sino que debe existir congruencia entre los hechos y el derecho, denunciando que en el caso en concreto, la sentencia contiene errores de derecho, al decretarse una sanción no ajustada al principio de proporcionalidad, lo que la hace inmotivada. Sobre tal argumento, traen a colación la sentencia N° 578, dictada en fecha 23-10-07, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Continúan insistiendo, que el fallo apelado es inmotivado e incongruente, en su criterio, porque la Jueza de Control al fundamentar la imposición de la sanción, conforme lo prevé el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indicó una serie de aspectos para imponer la sanción que conllevaban a considerar que se trataba de un hecho atípico, para posteriormente decretar la sanción de amonestación. En tal sentido, traen a colación un extracto de la sentencia impugnada, donde se señala que la conducta asumida por el acusado se corresponde con el delito de Abuso Sexual a Niño, previsto en el artículo 259 de la ley especial, que además, es un acto de consideración sexual que se realiza al tener contacto físico con la víctima, atentando contra la libertad sexual y la salud mental del niño, lo que trae como consecuencia, un daño irreversible, por cuanto perjudica el desarrollo emocional del niño, aunado a ello el acusado fue sorprendido de manera flagrante; también alegan los apelantes que se estableció en el fallo, que el niño víctima no sufrió daño por los hechos sexuales ocurridos, pero sí presentaba el síndrome del niño maltratado, ameritando evaluación psiquiátrica según sugerencia médica, examen que fue ordenado practicar en fecha 01-01-07, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y ratificado en fecha 02-10-07, sin obtenerse respuesta alguna al respecto, circunstancias que podían determinar los antecedentes del caso.

Arguyen también los recurrentes, que en la sentencia impugnada se establecieron las pautas para la determinación de la sanción, transcribiendo el contenido de los literales a, c, e y h del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; alegando igualmente que la Jurisdicente basó su decisión en tres aspectos fundamentales los cuales exponen en secciones por separados, siendo el primer aparte denominado “En cuanto a la naturaleza del delito de Abuso Sexual”, transcribiendo el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, haciendo consideraciones sobre el mismo, señalando que se encuentra directamente relacionado con los artículos 32 (derecho a la integridad personal), 33 (derecho a ser protegido contra el abuso y explotación sexual) y 65 (derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar) de la citada ley especial.

Esgrimen en este sentido, que en el fallo recurrido se dejó sentado que el delito de Abuso Sexual a Niño, implica un contacto físico entre imputado y víctima, y partiendo de tal afirmación, corroboran que la Jueza de Mérito llegó a la conclusión que el acusado no cometió daño alguno, por no existir un tocamiento, planteando sobre ello el Ministerio Público una serie de interrogantes, denunciando en consecuencia, que la Jueza de Control incurrió en un error de derecho, ya que, según el criterio de los accionantes, a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el tipo penal de Abuso Sexual a Niño, es cualquier acto sexual, estimando además los recurrentes, que de afirmarse que no existe una lesión en la víctima, se pudiera estar frente a un hecho atípico, y que partir de tal afirmación, sería tergiversar principios elementales del sistema penal, relacionado con los bienes jurídicos tutelados por el legislador, tales como la libertad sexual, la indemnidad sexual, la moral y las buenas costumbres.

En otro contexto, los apelantes en un aparte denominado “De la no presencia de daños en la víctima del delito”, se plantean la interrogante ¿Se puede concebir un delito sin daño?, partiendo de la naturaleza del delito de Abuso Sexual a Niño, señalan que dicho tipo penal, se encuentra entre los delitos agrupados como de mera actividad, haciendo consideraciones al respecto, indicando que no se puede concebir un delito sin daño, ya que siempre existirá la lesividad, considerando que todo ello “desemboca” en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que refiere el concepto de antijuricidad, transcribiendo la mencionada disposición legal, aduciendo que en materia de responsabilidad penal, se acoge la antijuricidad material, que establece la existencia de la lesión al bien jurídico, como presupuestos necesarios, a los fines de la determinación de la responsabilidad penal del adolescente, con la correspondiente sanción de manera proporcional.

Continúa la Vindicta Pública denunciando en otro orden de ideas “la no realización a la víctima de un informe psiquiátrico para determinar el síndrome del niño maltratado”, toda vez que en la sentencia accionada refiere la no práctica de una experticia psicológica, puesto que por sugerencia del médico forense que efectuó el reconocimiento médico legal, se indicó que al parecer la víctima presentaba dicho síndrome, estimando la Jueza a quo, que tal circunstancia significó un elemento a destacar para imponer la sanción dictada a solicitud de la defensa, considerando los apelantes que al haberlo señalado el fallo como un hecho anterior al delito, constituye un hecho ajeno al thema probandum.

Aducen además, que en torno a lo establecido en la sentencia recurrida, sobre el desconocimiento por parte del Ministerio Público, acerca de la materia de responsabilidad penal de adolescentes, al señalar que con la imposición de la sanción de amonestación, se estaría frente a la aplicación de la ley tutelar de menores, los mismos esgrimen que ellos se referían a la aplicación del principio de proporcionalidad de la sanción.

Finalmente, concluyen denunciando que en materia penal adolescencial, existen las pautas para la determinación de la sanción, atendiendo siempre a la motivación y congruencia, elementos que en criterio de la Vindicta Pública, no se ajustan en la sentencia que se recurre, considerando que la sanción de amonestación impuesta no es proporcional con los hechos, con los elementos de responsabilidad penal asumidos por el adolescente acusado, con la entidad del delito y con el bien jurídico protegido; trayendo a colación extractos de las sentencia nros. 3267, dictada en fecha 20-11-03, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, relativa a la seguridad jurídica; 002-08, dictada en fecha 07-03-08, por la Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ponencia de la Dra. E.E.O., la cual versa sobre la aplicación de las pautas para la imposición de la sanción y la dictada en fecha 22-02-02, por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, también sobre la sanción.

PETITORIO: Solicitan los accionantes, se anule la sentencia apelada, en cuanto a la sanción de amonestación, y se acoja la de l.a. por considerarla proporcional a los hechos, a través de una decisión propia.

En la presente causa, no hubo contestación por parte de la defensa, al recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Ministerio Público.

III

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia apelada corresponde a la N° 043-09, dictada en fecha treinta (30) de junio de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas mediante la cual, declaró responsable penalmente al acusado (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), como autor en la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), imponiéndole como sanción la medida de AMONESTACION, en virtud del procedimiento especial por Admisión de Hechos, conforme a lo previsto en el artículo 583 de la citada ley especial.

IV

DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA

REALIZADA ANTE ESTA INSTANCIA

En fecha veintiocho (28) de octubre de 2009, se llevó a efecto audiencia oral y reservada a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en cuya oportunidad se constató en la Sala la presencia del ciudadano abogado R.P., Defensor Público Segundo suplente Especializado en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de defensor del acusado de actas; así como también del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), igualmente del ciudadano abogado D.E.A.V., en su carácter de Fiscal 38° auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas y del ciudadano J.C.G., progenitor del acusado, observándose la inasistencia del niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), en su carácter de víctima, quien se encontraba debidamente notificado.

En la citada audiencia, la parte apelante abogado D.E.A.V., en su carácter de Fiscal 38° auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, realizó sus planteamientos ratificando de forma oral, los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de apelación exponiendo lo siguiente:

“Me encuentro en esta audiencia a los efectos de ratificar el escrito de apelación interpuesto por esta fiscalía. Vista la naturaleza de la decisión que pone fin al proceso que se le sigue al adolescente, esta representación fiscal ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación incoado, y el mismo se interpone en virtud de que no estuvo de acuerdo con la decisión emanada del Tribunal de Control, en virtud de la sanción impuesta al adolescente, la sanción solicitada por el Ministerio Público, fue la sanción de L.A. por el lapso de un año, y el Tribunal de Control se apartó de esa solicitud, y la modifica totalmente, toda vez que impone la sanción de Amonestación, no estando conforme el Ministerio Público con dicha sanción la cual fue impuesta por el procedimiento de admisión de hechos. Me permito traer o citar parte del fundamento señalado en la decisión dictada por la juzgadora, quien indica que el delito es atentatorio que el abuso sexual es todo acto sexual manual. Señala la juzgadora que en concreto es un acto de consideración sexual que se realiza con el contacto físico, subrayando el Ministerio Público esta frase, continúa señalando que este delito afecta violenta y lesiona, teniendo un daño irreversible. Señala la juzgadora que la víctima no sufrió daño alguno, el Ministerio Público hace una serie de análisis de hecho y de derecho, en cuanto al delito cometido y quiero referirme a la naturaleza del delito, yo me hago un interrogatorio, la juzgadora concluye que no hubo daño sufrido, podemos concebir un delito sin daño? Todavía el Ministerio Público no conoce un delito sin daño a la víctima, todo delito implica necesariamente un daño a la víctima. ¿Que hace la juzgadora? Trata de quitar un poco la reprochabililidad. Asimismo, el Ministerio Público realiza un análisis en cuanto a la naturaleza del delito por el cual el adolescente admitió los hechos. El Ministerio Público hubiese preferido que la Juzgadora no admitiera la acusación, por ser un hecho atípico, en vez de decir que hubo un delito pero no hubo daño. El delito de abuso sexual es de mera actividad, quiere decir que en el presente caso no implica penetración. La conducta del sujeto activo es la determinante, donde no hay un cambio sustancial, por ejemplo, en un delito de homicidio y en el delito de lesiones hay un cambio sustancial, existen lesiones y la persona esta muerta. En este caso, el niño víctima se encontraba, perdonen la expresión, en una posición en cuatro, afortunadamente no hubo penetración, pero vamos a cegarnos y a decir que porque no lo penetró no hubo daño? En el delito de mera actividad vuelvo y repito la conducta del sujeto activo es determinante, en la audiencia oral el Ministerio Público, hizo mucho hincapié en la libertad sexual, como bien jurídico protegido, estamos acostumbrados a los delitos de actividad, como el homicidio, ah! si vemos el muerto, si hay delito?, en el caso concreto estamos en presencia de un niño como víctima, quien no tiene una capacidad intelectual desarrollada, no sabe discernir ante un acto sexual, no reacciona como reaccionaría un adulto porque no tiene esa libertad, entonces ese acto, ese hecho que el adolescente admitió, que es un delito clandestino que en el momento llegó la mamá del niño víctima, pregunto, qué hubiese pasado si la mamá del niño no hubiese llegado en el momento?, entonces no existe una congruencia entre el hecho y el derecho. Por otra parte el artículo 529 de la Ley Especial nos establece un punto muy importante y es que exista lesión o que haya puesto en peligro el bien jurídico tutelado, entonces fue vulnerado dicha norma, ya que la misma establece el principio de responsabilidad penal del adolescente. Otro punto, es en relación al informe medico, que tiene que ver el informe medico que señala que el niño tiene síndrome de maltrato?, que tiene que ver con los hechos?, los hechos son uno solo, y hay testigos la propia mamá de la víctima lo encontró justo en el momento de los hechos. Para concluir, si decimos que no hubo daño entonces un hecho de masturbación frente a un niño sin tocarlo, no es un acto sexual?, el legislador indica taxativamente “acto sexual”, es todo”.

Por su parte, la defensa representada por el profesional del derecho R.P., Defensor Público Segundo suplente Especializado en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, extensión Cabimas, alegó:

Como punto previo, ciudadanas Jueces el Ministerio Público no está facultado para esta audiencia. En relación a la presente audiencia, el Ministerio Público no está conforme con la sanción impuesta. La Juzgadora admite la calificación jurídica de abuso sexual a niño, y entra a examinar lo que es el informe del médico forense quien dice que no hay daño. La juzgadora tomó en consideración la edad de mi defendido para el momento de los hechos, quien contaba con la edad de trece años, la defensa al momento de la audiencia preliminar le explica la admisión de los hechos al adolescente, el fiscal del Ministerio Público debe solicitar una sanción, pero la juzgadora es quien impone la sanción de acuerdo a las actas y analiza cada uno de los hechos, los elementos del Ministerio Público contenidos en la acusación, la idoneidad de la sanción, la edad del adolescente, no hubo lesiones físicas, de haber sido así, el Ministerio Público hubiese acusado por el delito de violación, también la juzgadora toma en cuenta el apoyo familiar, bajo la vigilancia de su padre quien lo ha traído siempre a este proceso, el adolescente actualmente tiene novia, por lo tanto la juzgadora asumió que la Amonestación, es la sanción mas idónea, lo cual si bien es cierto es la menor de las sanciones contenidas en la ley especial, es una sanción. Ese síndrome de maltrato que se indica en el informe médico, podrá haber sido provocado por mi defendido? Puede haber sido provocado por otras circunstancias. Por lo tanto, por todo lo anteriormente señalado, solicita esta defensa que se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por la representación fiscal, es todo

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Así mismo, el adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), al ser preguntado por la Jueza Presidenta de esta Corte Superior, sobre su deseo de declarar contestó: “No quiero declarar, es todo”.

Finalmente el progenitor del acusado, ciudadano J.C.G., manifestó: “El muchacho para el momento de los hechos era un niño, su madre y mi persona lo hemos orientado, él esta estudiando, y le vemos un comportamiento bastante bien y esta apoyado por nosotros, es todo”.

V

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizada la presente causa, esta Sala a los fines de resolver el recurso interpuesto, lo hace sobre la base de las siguientes consideraciones jurídicas:

En primer lugar, esta Sala reitera que en fecha 16-10-2009, se admitió el presente recurso, corrigiendo el error en el que incurre la parte apelante al fundar el mismo en el artículo 608.d de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma que establece los motivos de apelación para el recurso, contra las interlocutorias. Por lo que sobre la base del principio iura novit curia, se admitió el recurso de apelación de sentencia definitiva, conforme al artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aquella norma que prevé como motivo de apelación la falta en la motivación del fallo, norma aplicable en atención a lo previsto en el artículo 613 de la ley especial. Por lo que conforme a ese motivo de apelación, esta Sala entra a dar respuesta al recurso incoado, aunado a ello, del recurso ejercido se determina una mezcla de aquellos motivos a que se contrae el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el recurrente además denuncia de forma fusionada la ilogicidad, la contradicción, la violación de ley por errónea interpretación; junto con la falta en la motivación del fallo. Tal desacierto en la técnica implementada para presentar el recurso se contrapone a la debida fundamentación de dicho recurso, por contener el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal distintos motivos que pudieran - conforme a su criterio -, afectar el fallo dictado, verificando esta Alzada que tal premisa se sublimiza cuando tales motivos son excluyentes entre sí.

Esta mala técnica recursiva imposibilita a la Sala conocer de manera clara cuál es el fundamento legal de su denuncia. No obstante, siendo la labor de este Tribunal de Alzada entrar a conocer sobre el aspecto denunciado, en aplicación del principio iura novit curia que fue empleado en fecha 16.10.2009, a los fines de dictar pronunciamiento de admisibilidad del recurso ejercido, se procede a aplicar el derecho erróneamente invocado por la parte apelante, a los fines de decidir el recurso propuesto.

En efecto, al estudiar el contenido del escrito recursivo interpuesto por la Vindicta Pública, esta Alzada observa que presenta una falta absoluta de técnica, toda vez que, engloba en un sólo motivo de apelación todo lo denunciado, alegando a la par inmotivación en la sentencia, contradicción, ilogicidad y errónea interpretación de una norma jurídica, todo lo cual conlleva a esta Sala a precisar, que para la interposición del recurso de apelación de sentencia, en este caso dictada por el procedimiento de admisión de los hechos, por imperativo legal los accionantes están obligados a expresar de manera concreta y separada, los fundamentos de cada denuncia planteada, así como la solución que se pretende y no a plantearlos de la manera aquí expuesta.

Conforme a lo anterior, se logró determinar que el presente recurso de apelación versa sobre un único motivo de impugnación, referido a la Falta en la Motivación de la Sentencia, a que se contrae el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, interponiendo bajo este motivo legal, varias denuncias donde refieren que: 1) “En cuanto a la naturaleza del delito de Abuso Sexual”, esgrimen que en el fallo recurrido se dejó sentado que el delito de Abuso Sexual a Niño, implica un contacto físico entre imputado y víctima, y partiendo de tal afirmación, corroboran que la jurisdicente llegó a la conclusión que el acusado no cometió daño alguno, por no existir un tocamiento, planteando sobre ello el Ministerio Público, una serie de interrogantes, denunciando en consecuencia, que la Jueza de Control incurrió en un error de derecho, ya que, según el criterio de los accionantes, a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el tipo penal de Abuso Sexual a Niño, es cualquier acto sexual, estimando además los recurrentes, que de afirmarse que no existe una lesión en la víctima, se pudiera estar frente a un hecho atípico, y que partir de tal afirmación, sería tergiversar principios elementales del sistema penal, relacionado con los bienes jurídicos tutelados por el legislador, tales como la libertad sexual, la indemnidad sexual, la moral y las buenas costumbres.

2) “De la no presencia de daños en la víctima del delito”, plantean los accionantes la interrogante ¿Se puede concebir un delito sin daño?, partiendo de la naturaleza del delito de Abuso Sexual a Niño, señalando que dicho tipo penal, se encuentra entre los delitos agrupados como de mera actividad, haciendo consideraciones al respecto, indicando que no se puede concebir un delito sin daño, ya que siempre existirá la lesividad, considerando que todo ello “desemboca” en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que refiere el concepto de antijuricidad, transcribiendo la mencionada disposición legal, aduciendo que en materia de responsabilidad penal, se acoge la antijuricidad material, que establece la existencia de la lesión al bien jurídico, como presupuesto necesario, a los fines de la determinación de la responsabilidad penal del adolescente, con la correspondiente sanción de manera proporcional.

3) “La no realización a la víctima de un informe psiquiátrico para determinar el síndrome del niño maltratado”, toda vez que, en opinión de los recurrentes, la sentencia accionada refiere la no práctica de una experticia psicológica, puesto que por sugerencia del médico forense que efectuó el reconocimiento médico legal, se indicó que al parecer la víctima presentaba dicho síndrome, estimando la Jueza a quo, que tal circunstancia significó un elemento a destacar para imponer la sanción dictada a solicitud de la defensa, considerando los apelantes que al haberlo señalado el fallo como un hecho anterior al delito, constituye un hecho ajeno al thema probandum.

Ahora bien, esta Alzada para pronunciarse sobre el primer aspecto de denuncia interpuesto en el escrito recursivo, referido a la naturaleza del delito de Abuso Sexual, procede a resolver de manera pedagógica y jurídica el planteamiento expuesto, a tal efecto se señala que el caso sub iudice, trata de una sentencia condenatoria dictada por el procedimiento de admisión de hechos, previsto en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), donde se declaró responsable penalmente al mencionado acusado por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niños, razón por la cual, para las integrantes de esta Corte Superior, es pertinente traer a colación el precepto legal que define y castiga dicho tipo penal, el cual está contenido en la citada ley que regula la materia adolescencial, que a la letra señala:

Artículo 259. Abuso Sexual a Niños y Niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o una niña o participe en ellos, será penado con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio

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Esta norma legal ha sido analizada por el M.T. de la República, en diversas sentencias, siendo una de ellas la dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 18-07-09, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que estableció:

…estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca…

(Sent. Nº 411), (subrayado nuestro).

Cabe destacar, que la doctrina comparada describe dicho tipo penal como “…todo acto salaz en el que se implica a otra persona sin su consentimiento o con éste viciado, sin emplear violencia ni intimidación. Faltará el consentimiento siempre que el sujeto pasivo haya expresado su negativa o no se le haya dado oportunidad de pronunciarse” (Vives Antón, Tomas y otros. “Derecho Penal. Parte Especial”. Valencia-España. Tirant Lo Blanch. 2004. p: 257).

Desde el punto de vista médico legal, el delito de Abuso Sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…” (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. p: 114).

De los criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales antes referidos, sobre el tipo penal de Abuso Sexual a Niños, Niñas y Adolescentes, en criterio de esta Superioridad, se desprenden varios aspectos, el primero de ellos, que la norma transcrita ut supra prescribe: “quien realice actos sexuales…o participe en ellos”, esto es, presenta dos verbos rectores de amplísimo contenido, previéndose tres supuestos, a saber: 1) cuando el sujeto activo del delito realice o participe en un acto sexual cometido contra un niño o niña; 2) cuando ese acto sexual conlleve penetración genital o anal, a través de acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral, la cual inclusive puede ser con herramientas que simulen objetos sexuales y; 3) la existencia de una agravante específica, que procede cuando el autor del hecho delictual, ejerce sobre el sujeto pasivo, alguna autoridad, guarda o vigilancia.

Esta definición que de manera amplia preceptúa la norma legal sobre el delito de Abuso Sexual a Niño o Niña, en opinión de quienes aquí deciden, implica todo acto de connotación o sentido sexual, tanto para la víctima como para el sujeto activo y existirá siempre y cuando, tales actos sexuales no se subsuman perfectamente en la descripción que, del tipo penal de Violación, consagra el actual Código Penal en el artículo 374, ello en base al Principio de Legalidad de los delitos, previsto en los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 1 del Código Penal.

Además de ello, estiman estas Juzgadoras, que para la configuración del delito aquí discutido, es preciso que exista alguno de estos dos elementos; a saber: 1) un elemento objetivo, el cual se verifica con el contacto corporal o tocamiento impúdico o; 2) un elemento psicológico subjetivo, que conlleva el ánimo libidinoso por parte del sujeto activo del delito, tanto para producir satisfacción a sí mismo, o para provocar en el niño (a) una reacción favorable a sus intenciones o deseos, aún cuando esto no es determinante, es decir que no se requiere necesariamente, que se produzca la yuxtaposición de sus cuerpos o partes de ellos o genitales del sujeto activo y del niño víctima.

Siendo preciso acotar, que el tipo penal de Abuso Sexual a Niño, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana del niño y del adolescente en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.

Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones jurídicas sobre el delito de Abuso Sexual a Niño, procede este Órgano Colegiado a analizar la decisión hoy recurrida por la Vindicta Pública, y en tal sentido se observa en la parte motiva de la misma, que al hacer la Jurisdicente las consideraciones sobre la naturaleza del delito de Abuso Sexual a Niño o Niña, para determinar la responsabilidad penal del adolescente acusado, dejó plasmado que:

… En concreto, es un acto de consideración sexual, que se realiza en el contacto físico con la víctima, o que perturbe sus genitales, el ano o la boca del sujeto pasivo, es decir, la víctima.

El ilícito penal que nos ocupa esta (sic) contenido entre los delitos que atentan no solo contra la libertad sexual sino contra la salud mental del niño, o niña, que en su falta de discernimiento como en el caso de autos, al tener la víctima solo cinco (05) años de edad para el momento de los acontecimientos, violenta y lesiona de tal manera la psiquis del sujeto pasivo, que tiene como consecuencia un daño irreversible por cuanto perjudica el desarrollo emocional del niño, cuando se es víctima de actos de tal naturaleza, aun (sic) cuando este tipo de actos se realizan a escondidas, sin testigos, se pudo observar en el caso que nos ocupa que el joven (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), fue sorprendido in fragrante (sic) por la progenitora del niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), cuando su hijo tenía los pantalones abajo y aquel su pene colocado en la parte de atrás del niño, sin ningún tipo de acto por lo cual la calificación jurídica dada por el MINISTERIO PUBLICO a los hechos ocurridos, es correspondiente con éstos, siendo en tal sentido compartida por quien juzga. Y ASÍ SE DECLARA.

En el caso de autos, a los fines de encuadrar el comportamiento del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), dentro del indicado tipo penal se observa el resultado del reconocimiento médico legal realizado al niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), víctima de los hechos, no sufrió daño alguno por los hechos sexuales ocurridos, pero presentaba el síndrome del niño maltratado, ameritando evaluación forense psiquiátrica, según sugerencia del médico forense Doctor A.G., exámen (sic) que fue ordenado en fecha 01-01-2007, por la jefatura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Caja Seca, y ratificado en fecha 02-10-2007, por el MINISTERIO PUBLICO, en la orden de inicio de la referida investigación, quien pide su resultado en fecha 05-06-2008, (folio 44), pero que no tuvo respuesta alguna, lo que hubiese podido determinar los antecedentes del caso y en consecuencia las causas del presunto maltrato sufrido por el mencionado niño, y en tal sentido la calificación jurídica dada por el MINISTERIO PUBLICO a los hechos ocurridos el día primero (01) de octubre del año dos mil siete (2007), es correspondiente con éstos, motivo por el cual es compartida por este órgano jurisdiccional

(folios 135 y 136) (Negrillas del a quo).

De lo anterior precisa esta Sala, que el Tribunal de Control comienza realizando consideraciones sobre el delito de Abuso Sexual, afirmando que el mismo se realiza cuando existe un contacto físico entre acusado y la víctima, que además atenta contra la libertad sexual y la salud mental del niño, arguyendo que en el caso en estudio al tener la víctima al momento de ocurrir los hechos la edad de cinco (05) años, se lesionó su psiquis, teniendo como consecuencia un daño irreversible, por perjudicar el desarrollo emocional del niño, plasmando igualmente el fallo, que este tipo de actos se realiza a escondidas, sin testigos; sin embargo se afirma que en el caso sub iudice el acusado fue sorprendido de manera flagrante por la progenitora de la víctima, cuando éste tenía los pantalones abajo y el adolescente su pene colocado en la parte de atrás del niño, señalando que “sin ningún tipo de acto”, razones por las cuales estimaba que la calificación jurídica otorgada por la Vindicta Pública a los hechos imputados era la adecuada.

Aunado a ello, en la sentencia apelada se dejó sentado que para subsumir la conducta desplegada por el acusado de autos, en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, se observó el resultado del reconocimiento médico legal practicado al niño víctima, donde se reflejó que el mismo no había sufrido daño alguno por los hechos sexuales ocurridos; no obstante presentaba el síndrome del niño maltratado, circunstancia que en criterio de la Jurisdicente, ameritaba evaluación forense psiquiátrica, por sugerencia del médico forense A.G., el cual fue ordenado en fecha 01-01-2007, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Caja Seca, y ratificado en fecha 02-10-2007, sin obtenerse respuesta alguna, lo que en opinión de la a quo hubiese podido determinar las causas del presunto maltrato, previo al hecho punible.

Respecto a la motivación, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López en fallo nº 1120, de fecha 10.07.2008, nos dicta que:

(Omissis)

A mayor abundamiento, y tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia n° 237/1997, del 22 de diciembre).

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica.

En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia n° 236/1991, de 22 de diciembre, del Tribunal Constitucional español).

Así, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos.

(Omissis)

Al respecto, debe esta Sala reiterar que toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate (sentencia n° 1.516/2006, del 8 de agosto, de esta Sala Constitucional), lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desentrañar el sentido de la norma o normas aplicables al caso concreto.

De lo anterior se desprende la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animus decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional (sentencias n° 1.516/2006, del 8 de agosto).

Ahora bien, del análisis efectuado a la parte motiva de la sentencia impugnada, las integrantes de esta Alzada evidencian que la Jurisdicente inicia haciendo una afirmación para luego, en el párrafo siguiente, llegar a una conclusión diferente, y ésta es, cuando al inicio señaló de manera categórica que al tener la víctima al momento de suceder los hechos cinco (05) años de edad se había lesionado su psiquis, lo que conllevó a que presentara un daño irreversible, perjudicando su desarrollo emocional; desvirtuando tal aseveración cuando procedió a valorar la prueba de experticia médico legal, N° 9700-388-07, de fecha 01-10-07, realizada por el médico forense A.G., Experto Profesional II del mencionado cuerpo policial, porque concluyó esgrimiendo que la víctima “no había sufrido daño alguno” por los hechos sexuales ocurridos, no obstante presentar el síndrome del niño maltratado.

Ante tal circunstancia, es claro para esta Corte Superior, que la Jueza de Control al momento analizar la prueba documental relativa al informe médico legal, incurrió en una manifiesta contradicción en la parte motiva de la sentencia, que incidió directamente en el dispositivo de condena, al determinar la responsabilidad penal del adolescente, puesto que, comenzó describiendo el tipo penal de Abuso Sexual a Niño, para posteriormente argumentar que los hechos atribuidos por el Ministerio Público ciertamente se subsumían en el delito por el cual fue acusado, afirmando además que existía un daño irreversible en la víctima; pero concluye que no se produjo daño al no haber contacto físico. Tal incongruencia manifiesta en la parte motiva del fallo, a juicio de esta Superioridad, constituye una evidente y gravísima contradicción en la motivación del fallo.

Debe resaltar esta Alzada, conforme a lo denunciado por la parte apelante, que si para la juridiscente de la instancia, no hubo daño en el niño víctima, la consecuencia jurídica directa de esa afirmación, debió ser otra, ya que ninguna conducta que no genere o exteriorice un daño a un bien jurídico tutelado, no genera delito alguno. Así las cosas, si la conclusión paradójica contenida en la recurrida, de considerar que no hubo lesión, daño, en la víctima conllevaba en todo caso al rechazo de una admisión de hechos, por cuanto, tales hechos no podían ser constitutivos de acción delictual. Por el contrario, al considerar conforme a su primera premisa, a saber, que el daño existió y que por tratarse de un niño, la víctima ha sido perjudicada de manera irreversible, el decreto de responsabilidad penal también debía desembocar en una conclusión cónsona con la gravedad de los hechos contenidos en la acusación y admitidos por el acusado.

Si bien, la Jurisdicente afirmó que la víctima no presentó daño, relacionando tal premisa con el aspecto físico; esta Sala reitera que conforme a los supuestos que el tipo penal prescribe, y que antes se han enumerado, no se requiere del elemento objetivo para estar en presencia del delito de abuso Sexual a Niño o Niña; por cuanto basta con el elemento psicológico referido a toda acción de contenido sexual, inapropiadas para el nivel de desarrollo de una sujeto de derechos en formación, que por su propia condición de niño o niña ve vulnerada su indemnidad sexual con el propósito de gratificación sexual por parte de su victimario. Y ello es así, por cuanto en Derecho esta acción delictual, a saber, el Abuso Sexual a Niño o Niña, dada la especial vulnerabilidad del sujeto víctima para consentir válidamente el acto sexual realizado en su contra, existe una presunción iure et de iure, esto es, que no admite prueba en contrario sobre la vulneración de esa indemnidad, como bien jurídico protegido; y sobre la causación del daño psicológico.

Por lo que, existiendo o no un informe médico legal, que determine el daño en la víctima, en el tipo penal de Abuso Sexual a Niño o Niña, siempre existirá un daño psicológico, es decir, el perjuicio que es intangible sí se materializa. En cuanto a ello, debe esta Sala agregar, que existió además una ilogicidad entre la consideración de la instancia en esa mención de probable existencia de síndrome de niño maltratado, aportada por el médico forense, y la consecuencia dada sobre la base de este aporte médico, al considerar un argumento adicional para concluir en la sanción menos gravosa; cuando tal evidencia reitera esa irrversibilidad del daño ocasionado, en principio, por los hechos sufridos por el niño víctima. Ello es así, por cuanto, otra apreciación de la instancia, no corroborada en las actas, deviene de advertir ese síndrome de un hecho anterior al delito sin que pueda extraerse de las actas que dicha apreciación tenga una justificación cierta.

Es por ello que esta sala concluye que la sentencia dictada por la instancia, incumplió el requisito de racionalidad del cual debe estar revestida cualquier decisión jurisdiccional.

El autor C.E.M.B., en las páginas 573 y 574, de su obra: “El Proceso Penal Venezolano”, Editorial Hermanos Vadell, Caracas-Venezuela-Valencia- 2003, establece que “…la falta de logicidad en la motivación de la sentencia ocurre cuando ésta es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo, o cuando el contenido de las pruebas ha sido apreciado de manera ilógica. En pocas palabras, cuando el razonamiento del juzgador en la motivación de la sentencia resulta carente de lógica al realizar el análisis y comparación de las pruebas a los fines de establecer los hechos que se derivan de las mismas, y en consecuencia, el derecho aplicable. O cuando la sentencia en inconciliable con la fundamentación previa que se hizo”.

Visto así, las integrantes de este Órgano Colegiado estiman que el fallo aquí revisado, presenta contradicción en su motivación, esto es, que los argumentos que sirvieron de basamento para dictar la respectiva decisión jurídica, se contraponen entre sí, haciendo discordante el contenido de tal razonamiento; ya que por una parte, pareciera establecer la ausencia del daño por la actuación desplegada por el acusado, y, por la otra, al establecer las consecuencias del fallo condenatorio adoptado, tal incongruencia incide absolutamente respecto de la penalidad impuesta, ya que dicha ilogicidad influye directamente en la errónea interpretación de las pautas para determinar la sanción, específicamente las contenidas en los literales a) y c) del artículo 622 de la Ley especial, referidas a la existencia del daño causado y la naturaleza y gravedad de los hechos.

En lo que se refiere a la contradicción, Balza Arismendi señala que ésta se presenta, cuando “…la exposición de motivos no es congruente, el desarrollo de la motivación, se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el juzgador pretendió fundamentar su decisión” (Autor citado. “Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. 3° Edición. Mérida. Indio Merideño. 2002. p: 633).

Por su parte, la Sala de Casación Penal de nuestro M.T.d.J. en la Sentencia N° 468, dictada en fecha 13-04-00, dejó asentado que:

...Esta sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo ... el juzgador a-quo incurrió en inmotivación por contradicción en relación a los hechos que declaró probados...

.

Así las cosas, quienes aquí deciden consideran que la Jueza de Control interpretó erróneamente el tipo penal de Abuso Sexual a Niño o Niña, al hacer consideraciones que no precisa la ley, realizando en la sentencia una motivación contradictoria en sus argumentos planteados, conllevando a la inmotivación de la misma.

Es procedente indicar que la motivación de la sentencia, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Juez de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que interpreta, que en el cuerpo del fallo, se debe constar de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva, el por qué se adopta determinado pronunciamiento, por lo que, la decisión jurisdiccional que se emita debe estar fundamentada en criterios racionales explícitos, no sólo en cuanto a la imputación del hecho y a la declaratoria de responsabilidad del acusado, sino también debe abarcar la medida sancionatoria que se decrete, y el juez en su sentencia debe expresarlo en forma específica.

Sobre la motivación de la sentencia, la doctrina ha señalado que:

…la motivación de la sentencia constituye el momento de mayor compromiso del magisterio penal; ya que ella está destinada, no sólo a manifestar el procedimiento lógico seguido por el juez al adoptar una decisión, sino también a demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión…

(Brown, Sergio, citando a G.L.. Ciencias Penales. Temas Actuales. Homenaje al R.P. F.P.L.. “Tópicos Sobre Motivación de Sentencia Penal”. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2003. p: 541).

En armonía con ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1350, dictada en fecha 13-08-08, Exp. N° 08-0549, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado:

De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.

En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial

.

Respecto a la falta en la motivación del fallo, debe esta Sala precisar que conforme a los artículos 26 y 257 del texto constitucional, la tutela efectiva de los derechos no se agota con el acceso a los órganos de la administración de justicia; se requiere además que la justicia sea aplicada de forma gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 717, dictada en fecha 29.04.2004, ha precisado que la norma in comento:

…no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver…

. (Subrayado nuestro).

En el caso en concreto, esta Corte Superior, determina que la sentencia accionada, dictada por el procedimiento por admisión de los hechos, no cumplió con las exigencias legales para su pronunciamiento, toda vez que carece de una motivación coherente, lógica, ya que se incurrió en las contradicciones expuestas en el cuerpo del presente fallo, que incidió de forma directa en el dispositivo dictado, al explanarse los argumentos que sirvieron de base para dictarse el dispositivo de condena, aplicando la sanción de amonestación, tal como fue declarado, contraviniendo con ello las disposiciones constitucional y legal, previstas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por lo tanto en criterio de quienes aquí deciden, le asiste la razón a la Vindicta Pública en este motivo de la denuncia. Así se decide.

Siendo que este aspecto de los tantos señalados en la apelación ha prosperado, y que no se denuncia formalmente la violación de ley, la consecuencia no es la decisión propia como lo pide el apelante, máxime cuando los hechos no fueron debatidos, sino la nulidad de la sentencia, toda vez que en nuestra legislación, las nulidades absolutas son aquellas concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado, o los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, nulidad que se declara por no poderse sanear el acto viciado, conforme al artículo 195 ejusdem, por lo cual, quienes aquí deciden consideran procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por los abogados M.T.A.R. y D.E.A.V., en su carácter de Fiscal Trigésima Octava y Trigésimo Octavo Principal y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, Extensión Cabimas, por vía de consecuencia se ANULA la Sentencia N° 043-09, dictada en fecha treinta (30) de junio de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, por existir violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar que deberá ser llevada a efecto por un Juez Profesional distinto al que dictó la decisión aquí anulada, prescindiendo de los vicios que aquí se han evidenciado, conforme lo establecen los artículos 196 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados M.T.A.R. y D.E.A.V., en su carácter de Fiscal Trigésima Octava y Trigésimo Octavo Principal y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, Extensión Cabimas.

ANULA la Sentencia N° 043-09, dictada en fecha treinta (30) de junio de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, por existir violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

ORDENA la realización de una nueva audiencia preliminar que deberá ser llevada a efecto por un Juez Profesional distinto al que dictó la decisión aquí anulada, prescindiendo de los vicios por los que se anuló, conforme lo establecen los artículos 196 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. M.G.D.G.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. LEANY ARAUJO R.D.L.B.S.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. M.G.

En esta misma fecha siendo la una hora de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 010-09, en el Libro de Sentencias definitivas llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. M.G.

Causa N° 1As-380-09

LBS/lpg.-