Decisión nº 461 de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 3 de Noviembre de 2008

Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008) se celebró la audiencia de juicio, dictándose el respectivo dispositivo del fallo.

En este sentido se pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA.

Señala la actora en el libelo de la demanda que comenzó a prestar servicios para la demandada, desde el día 10.06.02 hasta el 05.06.06, cuando presentó su renuncia; desempeñándose en inicialmente en el cargo de Mesero, para luego desempeñarse como Supervisor, cumpliendo una jornada, de lunes a domingo, con un día libre a la semana, en el horario comprendido entre las 03:00 p.m. a la 01:00 a.m.

Que, devengaba un salario básico variable, al cual se le adicionaba el 10% de las ventas, el bono nocturno y horas extraordinarias, que laboraba 60 horas semanales, es decir, muy por encima del limite m.C. previsto en el artículo 90 de la Carta Magna, constatándose así un exceso de veinticinco (25) horas por semana.

Que, en virtud de lo anterior demanda a la Sociedad Mercantil HOTEL JW MARRIOTT, CARACAS, (DESARROLLOS HOTELCO, C.A.), para que le cancele la cantidad de Bsf. 223.035,45, correspondientes a los siguientes conceptos; 1) 48 días de vacaciones causadas y no disfrutadas; 2) 24 días de bono vacacional, 3) 470 días de utilidades vencidas, 4) bono nocturno, 5) horas extraordinarias, 6) prestaciones sociales y sus respectivos intereses, 7) 16,50 días de vacaciones fraccionadas; 8) 9,12 días de bono vacacional fraccionado, 9) intereses moratorios, 10) indexación y; 11) costas procesales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La demandada en la oportunidad establecida dio contestación al fondo de la demanda en los siguientes términos:

Admite la prestación del servicio, la fecha de ingreso y egreso, así como los cargos alegados en el libelo de la demandada.

Niega la jornada de trabajo alegada así como el exceso que se deriva de la misma.

Admite que el salario devengado por el actor estaba conformado por un salario básico y un salario variable correspondiente al 10% que era cobrado a los clientes por el servicio.

Niegan los salarios señalados por el actor en el libelo de la demandada, así como los cálculos del salario variable mensual con base a estos salarios, igualmente niegan el salario promedio mensual señalado en el libelo de demanda.

Niegan las supuestas horas extraordinarias laboradas, así como, el salario utilizado para las mismas y los cálculos basados en estas.

Niegan adeudar los conceptos de utilidades correspondientes al periodo comprendido entre el 2002 y el 2006, vacaciones vencidas, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, horas extraordinarias, bono nocturno, prestación de antigüedad, salarios devengados, interés de prestación de antigüedad y/o cualquier otro concepto.

Niegan que el actor no disfrutara de las vacaciones anuales, así como que no se le cancelara el bono vacacional para el disfrute de las vacaciones causadas.

Niegan que al actor no se le cancelaran las utilidades y bono nocturno durante la prestación del servicio.

Niegan que el actor prestara servicios de lunes a domingo, así como, que descansara los días martes de cada semana, igualmente, niegan que el actor cumpliera un horario de 03:00 p.m. hasta la 01:00 a.m.

Niegan adeudar los intereses de prestación de antigüedad, por cuanto desde que se inició la relación laboral, la antigüedad era depositada en una entidad bancaria.

Admite que se le canceló al actor la cantidad de Bsf. 6.614,53 por concepto de liquidación de prestaciones sociales, negando, rechazando y contradiciendo de forma pormenorizada la procedencia de todos y cada uno de los conceptos y montos señalados en el libelo de la demandada, por lo que cob base a estos solicita sea declarada sin lugar la demandada.

III

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Vista la contestación de la demanda así como las alegaciones realizadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio, quedan fuera del controvertido la prestación del servicio, las fechas de inicio y terminación, el motivo de la terminación de la relación de trabajo, por cuanto fueron reconocidos expresamente por la parte demandada al momento de contestar la demanda, quedando controvertidos el salario y el horario alegados por el actor, por lo que por le corresponde a la demandada demostrar los salarios devengados por el actor durante la prestación del servicio así como los pagos liberatorios de los conceptos reclamados por vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales y sus respectivos intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y bono nocturno. ASI SE ESTABLECE.

Le corresponde a la parte actora demostrar haber prestado servicios en horas extraordinarias por cuanto tal como ha establecido la Jurisprudencia Patria por ser las mismas un exceso legal, le corresponde a la actora la carga de la prueba de demostrar las mismas. ASI SE ESTABLECE.

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PARTE ACTORA

INSTRUMENTALES.

Que rielan del folio N° 61 al 64, ambos inclusive, del presente expediente, marcadas “A”; las cuales son a.d.l.s. forma:

Folio N° 61 al 64, copias simples de tres (03) recibos de pagos emitidos por la demandada a favor del actor, correspondiente a los periodos comprendidos entre el 16.01.04 al 31.01.04, 16.02.06 al 28.02.06 y 16.05.05 al 31.05.05, en los cuales se observa el pago de las siguientes asignaciones;

Recibo del periodo comprendido entre el 16.01.04 al 31.01.04:

Salario Bsf. 182,00; hora extra nocturna; Bsf. 14,78; bono nocturno por hora; Bsf. 12,59; 10% porcentaje de consumo; Bsf. 118,96, lo que arroja un total por las asignaciones de Bsf. 328,35. Asimismo, se observan en el recibo de pago las siguientes deducciones; Seguro Social Obligatorio; Bsf. 6,72; Seguro Paro Forzoso, Bsf. 0,84; Ahorro Habitacional, Bsf. 1,82, lo que arroja un total por deducciones de Bsf. 9,38, cancelándose la cantidad de Bsf. 318,97, por este periodo.

Recibo del periodo comprendido entre el 16.02.06 al 28.02.06:

Salario Bsf. 694,43; bono nocturno por hora; Bsf. 15,87; bono nocturno por jornada; Bsf. 83,33; 10% porcentaje de consumo; Bsf. 597,43, lo que arroja un total por las asignaciones de Bsf. 1.391,07. Asimismo, se observan en el recibo de pago las siguientes deducciones; Seguro Social Obligatorio; Bsf. 25,64; Seguro Paro Forzoso, Bsf. 3,20; Ahorro Habitacional, Bsf. 6,94, lo que arroja un total por deducciones de Bsf. 35,79, cancelándose la cantidad de Bsf. 1.355,28, por este periodo.

Recibo del periodo comprendido entre el 16.05.05 al 28.02.05:

Salario Bsf. 655,13; retroactivo de sueldo; Bsf. 55,13; bono nocturno por hora; Bsf. 1,24; 10% porcentaje de consumo; Bsf. 367,41, lo que arroja un total por las asignaciones de Bsf. 1.078,92. Asimismo, se observan en el recibo de pago las siguientes deducciones; Seguro Social Obligatorio; Bsf. 36,28; Seguro Paro Forzoso, Bsf. 4,53; Ahorro Habitacional, Bsf. 6,55, Cuota Sindical, Bsf. 2,00; lo que arroja un total por deducciones de Bsf. 49,37, cancelándose la cantidad de Bsf. 1.029,55, por este periodo.

Estas instrumentales anteriormente descritas fueron reconocidas por la apoderada judicial de la parte demandada durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que se le otorgan valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas extrae este Juzgador que la empresa le cancelaba al actor un salario básico, horas extraordinarias laboradas, bono nocturno por hora y 10% del porcentaje de consumo, debe resaltar quien Sentencia que la demandada incurre en un error tanto de denominación como en el calculo del concepto denominado en los recibos de pago “bono nocturno por hora”; por cuanto en primer lugar, no existe bono nocturno por hora, sino por jornada, tal como lo establece en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y, en segundo lugar, al realizar una operación aritmética del salario devengado a manera de ejemplo en el recibo de fecha 16.05.05, de Bsf. 655,13, e incrementar el 30% del bono nocturno, este no arroja el total de Bsf. 196,53, el cual no se corresponde con la cantidad de Bsf. 1,24, cancelado durante este periodo, por lo que se concluye que la demandada no canceló de forma correcta durante la prestación del servicio el incremento del 30% al salario convenido para la jornada nocturna. ASI SE ESTABLECE.

Folio N° 65, original, planilla de finiquito emanada de la empresa demandada a favor del actor, debidamente suscrita por las partes, en la cual se observa; MAC A.R.D., Supervisor, 16.05.06 al 31.05.06, renuncia, fecha de ingreso 10.06.02 al 05.05.06, tiempo real 03 años, 10 meses y 25 días. Se observa la cancelación de los siguientes conceptos;

1. Pago de prestaciones, cantidad 217,66, salario ,000; asignación Bsf. 11.886,48;

2. Diferencia de abonos, cantidad 19,33, salario Bsf. 67,72, asignación Bsf. 1.563,97.

3. Vacaciones fraccionadas, cantidad 15, salario Bsf. 67,72, asignación Bsf. 1.015,85

4. Bono vacacional fraccionado, cantidad 10,83, salario Bsf. 67,72, asignación Bsf. 733,65

5. Utilidades fraccionadas, cantidad 0,00, salario Bsf. 11,530,70, asignación Bsf. 1.921,78

6. Preaviso trabajado, cantidad 30,00; salario Bsf. 46,295; asignación 1.388,87.

   Igualmente se aprecian las siguientes deducciones:

1. - INCE, cantidad ,000; salario Bsf. 1.921,78; deducción Bsf. 9,60.

2. Fideicomiso en el banco; cantidad 1,000, salario Bsf. 11.886,48, deducción Bsf. 11.886,48.

   Lo que arroja un total a cancelar de Bsf. 6.614,53.

   Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se evidencia la cancelación a favor del actor de los conceptos a que se contrae así como los salarios básico e integral utilizado por la demandada para la cancelación de los mismos. ASI S ESTABLECE.

   EXHIBICIÓN.

   De los siguientes documentos: 1) Libro de registro de control, de cobro a lo clientes por el servicio de consumo el 10%; 2) Libro de horas extraordinarias comprendido desde el 10-06-2006 al 05-06-2006; 3) Recibos de pago y planilla de finiquito de liquidación de las prestaciones e indemnizaciones sociales pagadas al trabajador para el momento de la terminación de la relación laboral.

   En la oportunidad de la Audiencia de Juicio, la apoderada de la parte demandada señaló que en lo que respecta al Libro de registro de control, de cobro a lo clientes por el servicio de consumo el 10%, que la demandada no lleva ese libro solicitado, pero reconoció tanto en la contestación como en la Audiencia de Juicio, que efectivamente el actor percibía este concepto, pero negó los montos señalados en el libelo de la demandada aduciendo otros montos, no corren a los autos a excepción de los tres (03) recibos de pagos consignados por la parte actora ut supra valorados los recibos de pagos necesarios para determinar el porcentaje del 10% cancelado al actor durante la prestación del servicio, por lo que deberán tenerse como ciertos los alegados por el actor en el libelo de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

   En lo concerniente al punto N° 2, la apoderada judicial de la parte demandada durante la Audiencia de Juicio exhibió el libro de Libro de horas extraordinarias comprendido desde el 10-06-2006 al 05-06-2006, sobre este particular, el apoderado judicial de la parte actora adujó que este libro no le es oponible al actor por cuanto no presenta su firma, en este sentido, este Juzgador observa que si bien es cierto, no le es oponible al actor el libro de horas extraordinarias por cuanto el mismo no presenta su firma, lo cual violenta el principio de alteridad de la prueba, no es menos cierto, que no puede operar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0693, de fecha 06.04.06, caso Transporte Vigal, C.A., estableció:

   …se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencia el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que expresamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar prueba que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.

   Por lo que este Juzgador valiéndose de la correcta aplicación de la norma referida ut supra establecida por el Tribunal Supremo, por lo que no hay materia que analizar. ASÍ ESTABLECE.

   En lo relativo a los recibos de pago y planilla de finiquito de liquidación de las prestaciones e indemnizaciones sociales pagadas al trabajador para el momento de la terminación de la relación laboral, la apoderada judicial de la parte demandada durante la celebración de la Audiencia de Juicio señaló que no son exhibidos por cuanto corren a los autos la impresión de los recibos de pagos así como la liquidación cancelada al trabajador consignadas por la parte demandada. Al respecto, este Juzgador observa que en lo que respecta a los recibos de pagos consignados por la demandada estos serán analizados dentro del cúmulo de pruebas promovidas por la demandada, en lo concerniente a la liquidación de prestaciones sociales, este Juzgador reproduce el valor ut supra otorgado. ASI SE ESTABLECE.

   TESTIMONIALES.

   De los ciudadanos R.G. y O.A., se dejó constancia de su incomparecencia a la Audiencia de Juicio, por lo que no hay materia que a.A.S.E..

   PARTE DEMANDADA.

   INSTRUMENTALES.

   Que corren insertas del folio N° 67 al 195, ambos inclusive, las cuales fueron impugnadas por ser copias simples por el apoderado judicial de la parte actora durante la celebración de la Audiencia de Juicio, al respecto la apoderada judicial de la parte demandada señaló por un lado, que las copias coinciden con las originales promovidas por la parte actora, y por otro lado, que la prueba de informes lo que pretende es corroborar que los recibos se corresponden a los depósitos realizados por la empresa a favor del trabajador, pero que no obstante, el tercero se limito a informar sobre el particular relacionado con el fideicomiso.

   Al respecto, este Juzgador observa que no obstante que las copias consignadas por la demandada los montos y conceptos se corresponde a los tres (03) recibos consignados por el actor ut supra valorados, estas copias no presentan el mismo formato y particularidades que los recibos de pago, es decir, son distintas instrumentales, sobre las cuales no corre a los autos algún medio de prueba que demuestre su certeza, por lo que en consecuencia se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Organica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   TESTIMONIALES.

   De los ciudadanos J.O., Jesús Yánez, Elvis Valderrama, I.S., C.C. y C.S., se dejó constancia de su incomparecencia a la Audiencia de Juicio, por lo que no hay materia que a.A.S.E..

   PRUEBA DE INFORMES.

   Al Banco de Venezuela Grupo Santander, cuyas resultas corren insertas del folio N° 235 al 240, ambas inclusive, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora solicitó al Tribunal que la desechara del proceso, por cuanto de las mismas no se denota el salario sino los depósitos realizados por la empresa e incluso el mismo trabajador en una cuenta de ahorros.

   Al respecto, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a la cuenta de fideicomiso de prestación de antigüedad a favor del actor donde se evidencian los montos depositados por la demandada, desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de diciembre de 2006. ASI SE ESTABLECE.

   IV.-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Este Juzgador en virtud de lo alegado y probado a los autos por las partes este Juzgador llega a las siguientes conclusiones:

   El primer punto a dilucidar es el horario, la parte actora alegó un horario comprendido entre las 03:00 p.m. a la 01:00 a.m, la demandada negó este horario alegado, así como, que el actor prestara servicios, de lunes a domingo, que descansara los días martes de cada semana, no corren a los prueba alguna del horario alegado por la demandada, por lo que se debe tener como cierto que el actor prestó servicios en una jornada nocturna, comprendida entre las 03:00 p.m. y la 01:00 a.m. ASI SE ESTABLECE.

   El segundo punto a resolver es el salario, la parte actora aduce devengar un salario básico, al cual hay que adicionar, el 10% del porcentaje de consumo, el incremento del 30% del bono nocturno y las horas extraordinarias nocturnas laboradas en exceso que no fueron canceladas en su oportunidad con ocasión a la prestación del servicio, la demanda negó que a la parte actora se le adeuden diferencias en el pago del salario, así como horas extraordinarias y diferencias en los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales y sus respectivos intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y bono nocturno.

   Así las cosas, la demandada no consignó a los autos prueba alguna que desvirtúen el salario básico ni el porcentaje alegado por el actor en el libelo de la demandada, incumpliendo así su carga de la prueba, por lo que el Tribunal debe tener como ciertos los salarios básico y porcentajes del 10% alegados en el libelo de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

   En este orden de ideas, establecido como ha sido que la jornada del actor debe ser considerada como nocturna, el mismo tiene derecho al pago del recargo del 30% sobre la jornada diurna establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Tribunal constato de los recibos de pagos ut supra valorados que la demandada canceló de forma incorrecta este concepto. ASI S ESTABLECE.

   Resuelto lo anterior, procede quien decide a establecer los salarios a ser utilizados para la cuantificación de los conceptos que le corresponden en cuanto a derecho a la parte actora, de la siguiente forma:

   Año-Mes Salario Básico Bono Nocturno Porcentaje

   del 10% Salario Básico

   Mensual

   02-Junio 0 0 0 0

   02-Julio 0 0 0 0

   02-Agosto 0 0 0 0

   02-Septiembre 147,67 44,30 97,96 289,93

   02-Octubre 210,96 63,28 115,00 389,24

   02-Noviembre 210,96 63,28 137,00 411,24

   02-Diciembre 210,96 63,28 129,00 403,24

   03-Enero 210,96 63,28 71,72 345,96

   03-Febrero 210,96 63,28 113,76 388,00

   03-Marzo 210,96 63,28 193,25 467,49

   03-Abril 210,96 63,28 288,78 563,02

   03-Mayo 210,96 63,28 384,07 658,31

   03-Junio 221,5 66,45 449,83 737,78

   03-Julio 276,59 82,97 403,81 763,37

   03-Agosto 257,84 77,35 470,56 805,75

   03-Septiembre 257,84 77,35 334,63 669,82

   03-Octubre 257,84 77,35 484,53 819,72

   03-Noviembre 364,01 109,20 428,31 901,52

   03-Diciembre 364,01 109,20 393,57 866,78

   04-Enero 364,01 109,20 233,66 706,87

   04-Febrero 364,01 109,20 427,07 900,28

   04-Marzo 364,01 109,20 302,37 775,58

   04-Abril 364,01 109,20 379,92 853,13

   04-Mayo 447,73 134,31 472,10 1.054,14

   04-Junio 447,73 134,31 441,09 1.023,12

   04-Julio 447,73 134,31 474,19 1.056,23

   04-Agosto 447,73 134,31 536,80 1.118,84

   04-Septiembre 447,73 134,31 402,24 984,28

   04-Octubre 447,73 134,31 464,59 1.046,63

   04-Noviembre 841,77 252,53 587,36 1.681,66

   04-Diciembre 1.200,00 360,00 720,31 2.280,31

   05-Enero 1.200,00 360,00 584,34 2.144,34

   05-Febrero 1.200,00 360,00 624,02 2.184,02

   05-Marzo 1.200,00 360,00 739,52 2.299,52

   05-Abril 1.200,00 360,00 724,75 2.284,75

   05-Mayo 1.310,12 393,03 687,70 2.390,85

   05-Junio 1.310,26 393,07 775,63 2.478,76

   05-Julio 1.310,26 393,07 742,51 2.445,84

   05-Agosto 1.310,26 393,07 742,51 2.445,84

   05-Septiembre 1.310,26 393,07 777,93 2.481,26

   05-Octubre 1.310,26 393,07 772,15 2.475,48

   05-Noviembre 1.365,29 409,58 796,61 2.571,48

   05-Diciembre 1.388,87 416,66 752,87 2.558.40

   06-Enero 1.458,32 437,49 699,89 2.595,70

   06-Febrero 1.388,87 416,66 847,79 2.653,32

   06-Marzo 1.388,87 416,66 571,31 2.376,84

   06-Abril 1.388,87 416,66 642,83 2.448,36

   06-Mayo 601,84 180,55 325,34 1.107,73

   En este orden de ideas, la parte actora reclama el pago de las horas extraordinarias así como su incidencia en los conceptos peticionados, tal como se ha señalado, la parte demandada se limito al rechazar el horario alegado por el actor, no obstante no trajo a los autos prueba alguna del cual era el horario de trabajo de la parte actora, por lo que el Tribunal estableció anteriormente que el horario de prestación de servicio fue de 03:00 p.m. hasta la 01:00 a.m., lo que vale decir, diez (10) horas diarias, no obstante de lo anterior, la propia parte actora señala que comenzó prestando el servicio como mesonero, para luego desempeñarse como supervisor, no se denota del libelo de la demandada, el momento en el cual pasa de un cargo al otro, lo cual a criterio de quien decide no permite determinar con claridad hasta que momento se deben cancelar estas horas extraordinarias, todo esto por cuanto el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo establece cuales son los trabajares que no estarán sometidos a las limitaciones de la jornada de trabajo establecidas en el artículos 195 y 196 eiusdem, no forma parte del controvertido que el actor se desempeñó como Supervisor, cargo este que se encuentra excluido de la jornada ordinaria de trabajo, debiendo regirse por el limite máximo de 11 horas previsto en el artículo 198 eiusdem, por lo que no proceden las horas extraordinarias reclamadas por la parte actora, ya que no pueden ser determinadas ante la carencia de los datos suficientes para su cuantificación durante el periodo que le pudiera corresponder cuando se desempeño como mesonero. ASI SE ESTABLECE.

   Establecido lo anterior, este Juzgador debe determinar el ultimo salario básico promedio devengado por el actor, para lo cual se debe realizar una operación aritmética del salario devengado en los 12 últimos meses antes de la finalización del nexo laboral, la cual tomando en consideración los salarios anteriormente establecidos, no arroja un total para los últimos 12 meses de Bsf. 31.015,33, lo que vale decir, un ultimo salario promedio mensual de Bsf. 2.584,61, lo que arroja un último salario promedio diario de Bsf. 86,15. ASI SE ESTABLECE.

   Establecido lo anterior, debe este Sentenciador pronunciarse en cuanto a lo que en derecho le corresponde al actor.

1. Vacaciones vencidas.

   El actor reclama el pago de 48 días de vacaciones causadas y no disfrutadas durante la prestación del servicio, no corren a los autos prueba alguna del disfrute de las vacaciones, por lo que se ordena a la demandada a cancelar al actor el pago de 15 días de vacaciones correspondientes al año 2003, 16 días de vacaciones correspondientes al año 2004 y 17 días de vacaciones correspondientes al año 2005, lo que arroja un total de 48 días por este concepto, ahora bien, visto que la demandada no canceló este concepto al momento que nació el derecho, en atención a la pacifica y reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social, véase sentencia N° 31, de fecha 05.02.02, Exp. 01-425, caso O.J.D.L. contra el Banco de Venezuela, S.A.C.A., las mismas deben ser canceladas por razones de justicia y equidad con el salario al momento de la terminación de la relación laboral, es decir, a razón de Bsf. 86,15 diarios, por lo que se condena a la demandada al pago de Bsf. 4.135,2, por este concepto. ASI SE ESTABLECE.

2. Bono Vacacional vencido.

   El actor reclama el pago de 24 días de bono vacacional vencido y no cancelados durante la prestación del servicio, no corren a los autos prueba alguna del pago de este, por lo que se ordena a la demandada a cancelar al actor el pago de 7 días de bono vacacional correspondiente al año 2003, 8 días de bono vacacional correspondiente al año 2004, 9 días de bono vacacional correspondiente al año 2005, lo que nos arroja un total de 24 días por este concepto, el cual deberá ser cancelado a razón del último salario en aplicación de la sentencia anteriormente señalada, por lo que se ordena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de Bsf. 2.067,6. ASI SE ESTABLECE.

3. Utilidades vencidas.

   El actor reclama el pago de este concepto a razón de 120 días por cada periodo, no obstante que no corren a los autos prueba alguna de la cancelación de estos conceptos a excepción de las utilidades fraccionadas canceladas por la demandada en la planilla de finiquito, por la cantidad de Bsf. 1.921,78, debe resaltar quien decide, que en la mencionada planilla no se señala el numero de días que se cancela por este concepto, en este sentido, la parte actora no trae a los autos prueba alguna que la demandada cancele este concepto por sobre el mínimo legal, por lo que será con base a este que se ordenara su cancelación de la siguiente manera, 7,5 días correspondiente a la fracción del año 2002, 15 días correspondientes al año 2002, 15 días correspondientes al año 2003, 15 días correspondientes al año 2004, 15 días correspondientes al año 2005 y 6,25 días correspondiente a la fracción del año 2006, lo que nos arroja un total de 73,75 días por concepto de utilidades, a razón de Bsf. 86,15 diarios, no genera un total de Bsf. 6.353,56, menos Bsf. 1.921,78, cancelado por la empresa, no arroja un total a cancelar de Bsf. 4.431,78 por este reclamo. ASI SE ESTABLECE.

4. Bono nocturno.

   En lo que respecta a este reclamo la demandada niega adeudar pago alguno por este concepto, se evidencia de los recibos de pagos ut supra valorados que la demandada cancela de forma errada este concepto, al realizar una suma aritmética de los montos anteriormente que corresponden por concepto de bono nocturno mes a mes anteriormente establecidos, estos nos arrojan un total de Bsf. 9.498,24, menos la cantidad de Bsf. 113,03 canceladas por la empresa por este concepto tal como se evidencian a los folios N° 61, 62 y 64, no genera un total a cancelar de Bsf. 9.385,31 por este concepto. ASI SE ESTABLECE.

5. Horas Extraordinarias en jornada nocturna.

   En lo que respecta al pago de este concepto peticionado el Tribunal ha declarado su improcedencia fundamentado en que la parte actora no determino desde que fecha hasta que fecha se desempeñó como mesonero, imposibilitando al Tribunal su determinación todo esto por cuanto no se señaló en que momento el actor comenzó a desempeñarse como Supervisor, el cual esta exento de la jornada ordinaria a tenor de lo que establece el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante deberán tomarse en consideración para la prestación de antigüedad las asignación de por hora extra nocturna que se evidencia al folio N° 61, la cual se corresponde a la segunda quincena del mes de enero del año 2004. ASI SE ESTABLECE.

6. Prestación de antigüedad.

   Se evidencia a los autos que la demandada canceló al momento de la terminación de la relación de trabajo (folio N° 65) la cantidad de Bsf. 11.886,48, por concepto de prestación de antigüedad, por lo que se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo bajo los siguientes parámetros, le corresponde a la parte actora el pago de 225 días de prestación de antigüedad y 12 días adicionales, el experto deberá utilizar el salario integral devengado mes a mes por el trabajador a tenor de lo previsto en el artículo 108 eiusdem, a la cantidad que arroje su experticia deberá descontar la cantidad de Bsf. 11.886,48, cancelada por la empresa al trabajador. Asimismo, deberá el experto calcular los intereses de prestación de antigüedad, para el cálculo de los intereses generados, el experto deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

7. Vacaciones Fraccionadas.

   Le corresponde en cuanto a derecho a la actora el pago de la fracción de 11 meses correspondiente al ultimo año de prestación de servicio, es decir, 16,5 días por este concepto, a razón de Bsf. 86,15, diarios, lo que vale decir, Bsf. 1.421,47, se evidencia al folio N° 65, que la demandada canceló en el finiquito, la cantidad de Bsf. 1.015,85, por este concepto, por lo que se ordena a la demandada cancelar al actor la cantidad de Bsf. 405,62, surgida de la diferencia entre lo cancelado y lo que en derecho le corresponde al actor. ASI SE ESTABLECE.

8. Bono vacacional fraccionado.

   Visto que la parte prestó el servicio durante 11 meses durante el último año le corresponde en cuanto a derecho el pago de 9,16 días por este reclamo, a razón de Bsf. 86,15, diarios, lo que vale decir, 789,70, se evidencia al folio N° 65, la cancelación de Bsf. 733,65, por lo que se ordena a la demandada cancelar al actor la cantidad de Bsf. 56,05, por este concepto. ASI SE ESTABLECE.

9. Intereses moratorios.

   Se acuerdan los intereses moratorios para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses). ASI SE ESTABLECE.

10. Indexación.

    En lo que respecta a la indexación, en caso de que la demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar la misma a tenor de lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

    Con merito a las conclusiones anteriormente señaladas se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano MAC RIVAS contra la demandada HOTEL JW MARRIOTT, CARACAS, (DESARROLLO HOTELCO, C.A.) en consecuencia no hay condenatorio en costas de acuerdo a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

    V

    DISPOSITIVO.-

    Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano MAC RIVAS contra la demandada HOTEL JW MARRIOTT, CARACAS, (DESARROLLO HOTELCO, C.A.) ambas partes identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta ultima a cancelar : 1) 48 días por concepto de vacaciones vencidas correspondientes a los períodos 2003, 2004 y 2005; 2) 24 días por concepto de bono vacacional vencidos correspondientes a los períodos 2003, 2004, y 2005; 3) 7,5 días por concepto de utilidades fraccionadas 2002, 4) 45 días por concepto de utilidades vencidas correspondientes a los períodos 2003, 2004, 2005; 5) Bono nocturno; 6) intereses de mora e indexación. Asimismo se declaran procedentes las diferencias en el pago de los siguientes conceptos: 1) prestación de antigüedad y sus respectivos intereses; 2) vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, estos conceptos deberán ser cancelados de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo establecido en el artículo159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.-

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

    EL JUEZ DE JUICIO

    O.F.C.

    EL SECRETARIO,

    N.D.

    Nota: en esta misma fecha siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se publicó y registró la sentencia.